依循法治思维发挥政府采购政策功能的思考

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  摘要:随着政府采购的不断发展和依法治国理念的不断深入,政府采购中体现市场属性的基本功能和体现政策导向的政策功能之间如何协调,是政府采购目前所面临问题之一。对此,本文从政府采购政策功能的本源出发,对基本功能和政策功能之间的关系进行分析,特别提出了在政府采购的不同发展阶段对政策功能的需求程度不同。并结合杭州市已经采取的举措,以及进一步落实政策功能存在的问题,提出了意见建议,包括需要在依法行政与扶持本地企业之间找到平衡点和结合点等。
  关键词:法治思维;政府;采购政策
  中图分类号:F253.2 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)007-000-03
  随着我国政府采购规模的不断扩大,社会公众对于政府采购的公共属性认识不断加深,政府采购受到的关注度也越来越大,一方面“天价采购”的负面新闻充斥舆论媒体,另一方面地方政府出台的各类政策中“政府采购”的出现频率也远高于以往。这里就存在一个问题,在政府采购中体现市场属性的基本功能和体现政策导向的政策功能之间如何协调,特别是在依法治国的时代背景下,有关政策功能的法律依据相对有限,该如何作为才能不偏不倚。
  一、政策功能的界定和理解
  (一)政策功能的界定
  《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)第九条作出明确规定,“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”,这是一系列政策功能有关法规文件得以出台的基石。在今年3月实行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》中(以下简称“《政府采购法实施条例》”),对政策功能的实现形式进行了规定,“国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策,会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标”。目前,我国中央层面有关政策功能的规章主要集中在节能环保、进口产品采购审核管理和鼓励自主创新方面。其中节能环保通过“节能产品政府采购清单”、“环境标志产品政府采购清单”两个动态调整的清单实现,采购进口产品则建立了财政部门审批制度。
  政府采购有基本功能和政策功能两大功能。基本功能是政府采购固有的、与生俱来的,主要包括节约财政资金、规范采购操作、预防腐败。政策功能是指在经济社会发展过程中政府为实现特定的目的,将政府采购作为一种主动调控市场的工具而赋予政府采购的一种功能。这两类功能相对独立,却也在一定条件下融合,更随着政府采购的阶段性发展而有不同侧重。即使仅就政策功能本身来讲,也呈现出动态变化特征,具体内容会随社会经济发展而变化。
  (二)政策功能和基本功能之间的关系
  1.实现基本功能是政府采购的首要目标。通过政府采购购买中间产品,最终提供出合格的公共产品,这是政府采购的本质。基本功能正是围绕着这一点,不论是发挥规模效应或者通过制度规避操作风险,都将最终采购到的产品是否“物有所值”作为衡量标准,可以说,正是有实现基本功能的需求,才促使了政府采购的产生。从这个意义上来讲,基本功能是第一位的,相对而言政策功能是第二位的。
  2.部分政策功能和基本功能相融合。部分政策功能可能在一定情况下实现基本功能的目标。比如,节能产品的采购,可能在短期内耗费了更多的财政资金,但如果在全生命周期内考量,则可能反而节省了资金。这种融合相当大程度是政府采购的效用衡量标准单一所造成的,因为目前情况下,政府采购的效益衡量往往随着采购的结束而结束。这些政策从短期看是发挥了政策功能,从长期来看则实现了基本功能。
  3.部分政策功能可能与基本功能产生冲突。基本功能的核心之一是公平竞争,政策功能的实现形式之一是政策倾斜,并导致一部分市场主体受益、另一部分市场主体受损,某些政策功能因此和基本功能形成了直接的冲突。如果多个政策功能交织在一起,将很可能会对追求公平竞争的市场造成相当程度的冲击。但不是所有的政策功能都会与基本功能冲突,也有部分政策功能可以和基本功能相互促进,比如中小企业信用融资政策提升了中小企业参与竞争的能力,增加了市场竞争,对基本功能的实现是有效推动。
  (三)政策功能和政府采购发展阶段的关系
  通常情况下在政府采购发展的高级阶段,成熟的市场机制、采购机制已经能够很大程度上保证基本功能的实现,此时对政策功能的需求更大,政策功能类决策在政府采购中的比例也越高,特别是政策功能和基本功能之间的冲突可以准确的预期,推行的风险和阻力也会更小。政府采购的发展程度和对政策功能的需求可以用下图来体现。
  我国在2003年政府采购才正式开始实施,迄今只有十多年,仍处于政府采购的初级阶段,很多政府采购机制、制度还不完善,反映政府采购发展程度的采购金额占GDP比重仅在2%左右,距离已经发展较为成熟国家10%-15%的比重还有较大距离,中国模式的政府采购专家评审制也在实践中问题重重,“物有所值”的价值取向远没有实现。在这种情况下,将政策功能放在第一位只是政府采购的例外而非一般情况,在出现明显更加重要的目标时才具有共识,比如支持民族产业、保护环境等。因此,虽然政策功能的重要性正在提升是不争的事实,但不论从法律规定还是实践角度来讲,还远没有达到高于基本功能的程度。
  (四)对政策功能涵盖范围的理解
  一些地方政府的政策制定者认为法律为政策功能的制定留下了很大的空间,因为法条在列举的结尾是一个“等”字,但这种理解会有很大的风险。法条的表述应理解为立法者出于谨慎考虑留有一定的余地,因为,一旦扩大理解,则政治、经济、社会的方方面面都可以纳入,那么当中的列举也就失去了意义,这显然不是法律的初衷。更加需要警惕的是,一些地方以发挥政策功能之名,行地方保护主义之实。因此,依据法律所进行的实践应该谨慎,不可擅自、盲目的扩大理解。   二、杭州市发挥政策功能的情况
  (一)政府采购信用融资,支持了本地企业发展
  为了缓解中小企业“融资难、融资贵”的状况,杭州市财政局联合省银监局、发改委、金融办制定了《杭州市政府采购支持中小企业信用融资暂行办法》,并搭建了配套的融资平台。中小企业可以以不高于同期基准利率上浮10%的优惠利率申请融资,并获得五个工作日内完成审批、三个工作日内完成放款的银行服务承诺。依托政府采购主要从四个方面对中小企业提供支持:一是银行以政府采购诚信考核和信用审查为前提,根据政府采购合同,按优于一般中小企业的利率直接发放贷款;二是原则上不要求附加其他任何形式的担保条件,做到以政府采购信用为基础,简化手续,提高效率,降低中小企业融资成本;三是积极探索政府采购信用融资政策和其他财政政策的整合和衔接,提高银行和中小企业参与政府采购信用融资的积极性;四是合作银行在每季度末需将融资金额、期限、还款情况、供应商信用等信息及时反馈,以便相关部门能及时掌握和分析银企融资信息,不断推进信用融资工作。截止目前,杭州市中小企业信用融资累计合同金额突破6000万元,授信金额近3500万元。事实上,由于合作银行均为本地银行,银行贷款也主要面向本地企业,融资资金全部流向杭州企业,大大提升了其参与政府采购的能力和意愿。
  (二)采购节能产品和环保产品
  1.网上商城的设备采购项目。2014年度以前,政府采购“网上商城”实行“入围招标”,对节能、环保产品设置4分的加分项:列入“节能产品政府采购清单”与“环境标志产品政府采购清单”的,各得2分。从2014年度开始,政府采购“网上商城”实行“承诺入围”,对“节能产品政府采购清单”中要求强制采购的商品,在招标时予以强制采购,若清单更新,已中标产品未在新的清单内,该产品将被暂停交易,并允许供应商对老产品替换更新,主要包括计算机、打印机、空调。对纳入“环境标志产品政府采购清单”的产品,在产品介绍中进行特别标注,推荐采购单位优先采购。
  2.非网上商城的项目采购。在一些综合性项目中,比如系统集成项目里会有涉及到大量的硬件设备,为此,杭州市财政局积极与采购中心沟通,在制定招标文件范本的时候,采购节能产品强制采购清单涉及的品目时,必须为清单内的产品,采购优先采购清单涉及的品目时,进行加分,该项占到3分的分值。
  (三)选用国产汽车和新能源汽车
  2014年出台了《关于做好公务用车控购审批和登记上牌工作的通知》,要求支持国产汽车品牌和新能源汽车的发展。对符合规定允许购置并实行政府集中采购的车辆,要求选用国产自主品牌汽车,并优先选用新能源汽车。在这一文件出台以后,杭州市增量公务用车绝大部分为国产自主品牌。
  (四)优先采购本国产品
  严格执行进口产品审批制度,由采购单位提出需求并组织专家论证,并公示不少于3个工作日,无异议的,交由行业或行政主管部门审查,最后报财政部门审核。在过程当中,财政部门不仅仅在审核程序上严格按照规定操作,还对需求的合理性进行逻辑审核,以最大程度的保障本国产品的优先购买地位。
  三、发挥政策功能的难点和问题
  (一)执行政策功能存在的问题
  1.制度顶层设计的问题,主要是部分措施难以落地。《政府采购法实施条例》提出了多种具体的政策功能实现途径,包括制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等,其中制定需求标准和价格评审优惠较为容易理解,但预留采购份额、优先采购却并没有相关条文可以参照。比如,在多个部委的文件中都有提到预留30%采购份额给中小企业的原则,但预留采购份额到底该怎么留没有明确,首先从杭州市的情况来看,作为民营经济比较发达的区域,目前80%以上的采购份额已经由中小企业占据的,有没有必要自我加压再行提高比例或者保持现状,其次,如果出台政策到底怎么留,是在中小企业发达的行业留份额,还是在中小企业不发达的行业留份额,政策精神有必要进一步明确。
  2.节能产品采购中的问题,主要是新认定节能产品可能超过限价标准以及产能不足。每年为了采购单位编制预算,资产管理部门都会对相关资产设置价格标准,并且这一标准是相对固定的。年初编制预算时单位参照价格标准,年中遇到清单调整,可能出现原先满足需求的老产品被剔除出清单,同样满足需求的新产品超过价格标准的情况。同时,也有可能出现新产品产能不足的现象,特别是在实行协议供货这些产品型号相对固定的品类上,会陷入两难的境地,既要执行强制采购的制度,同时又担心满足采购单位需求的产品产能不足或者供货周期很长,从而影响采购的执行。
  3.扶持中小企业中的问题,主要是中小企业认定繁琐。《政府采购法》明确规定政府采购要促进中小企业发展,在2011年四部委联合发下了《关于印发中小企业划型标准规定的通知》,对各行业中小企业的标准进行了明确。理论上,企业的相关材料在工商、税务等部门都有报备,但目前“中小企业”的认定依旧较为复杂,需要企业现场提交资料到相关部门核实,其中还包括审计报告这样可能增加企业负担的材料。对中小企业的扶持,最可行的方式是在采购文件中设置价格优惠,但认定的繁琐,导致财政部门不敢轻易设置倾斜政策,以免“中小企业”政策不能惠及全部中小企业,反而成为了对部分中小企业的门槛。当然,从中小企业认定的角度来看,也存在一个问题,那就是企业的发展是动态的,一个企业今年是小型企业,明年可能是中型企业,也有可能回到微型企业,这也会影响政策的执行。
  4.政策功能执行主体的问题,主要是采购单位的主体责任意识尚有欠缺。财政部门在政府采购中主要起到的是政策制定和监督的作用,但执行的主动权把握在采购单位手中。现实中,采购单位第一位考虑的是买到好的产品,而不是政策功能的发挥,可能无意甚至有意的选择忽视政策,比如隐瞒要采购的是进口产品。特别是在以往采购文件确认备案的模式下,采购单位会以文件已经过财政部门报备为理由,拒绝承担主体责任。   (二)制定相关政策的难点
  1.政策功能和基本功能之间的平衡度很难把握。政策功能出得好,可以通过政府采购引领产业发展,最终增加国民福利,政策功能出的不好,则会扰乱政府采购市场,进而减少国民福利。特别是考虑到政府采购的引导作用、杠杆效应,政策功能的边界在哪里,哪些领域可以发挥政策功能,支持的力度是多少,都需要一个精准的把握,一旦失准,会造成重大的损失。
  以空调采购为例,仅杭州市本级2015年空调采购规模就在两千万以上,因此一项空调节能方面的政策,在全国甚至仅在浙江省范围内执行,也会对一些空调生产企业产生巨大的影响。目前,“节能产品政府采购清单”中的空调产品均为能效等级二级的产品,但在市场上在一些款型中,变频机三级能效还是主流,体现在价格上,二级能效产品比三级能效价格高很多。这时,至少从这三个方面进行测算衡量,从经济的角度测算,在产品寿命周期内,二级能效空调节约的运行资金与售价差距是何种关系;从对企业发展的角度看,因为大企业技术实力雄厚,更可能将目前的非主流产品实现规模化生产,对中小企业的影响有多少;从节能的角度来看,由于政府采购了二级能效产品,产量上去以后,产品价格降低,可能促进产品提前进入市场主流,能产生多少正面影响。从目前来看,这样综合性的衡量机制并没有建立,政策功能到底有多少效益,事先无法形成一个大致的估量,事后无从判断效果,导致是否出台政策、政策效果好坏更多的是一种主观判断。
  2.地方出台政策面临风险。这里的风险主要有两个,一是政策的效果风险,即使已经通过测算,对政策的效果有了一定的预判,但如果客观环境发生变化或者本身衡量机制就不准确,实际执行的效果和预判之间会产生差异,也不能排除这种差异大到足以推翻政策本身的可能性,而政策的法律效力越强纠错成本会越高。二是政策的法律风险,诚如上文所言,如果政策拓展到了法有明文规定的领域以外,那么就面临着很大的法律风险。而目前新的《中华人民共和国行政诉讼法》也支持法院审查规范性文件的合法性,作为政策功能相对受损的一方,有权利也有动力对相关文件提起审查,并且从法院的审理情况来看,也越来越倾向于保护行政相对人。
  四、进一步发挥政策功能的建议
  (一)推动完善顶层设计,加强政策可操作性
  积极将实际工作中遇到的问题向上级部门反映,在顶层设计在横向更加完整的基础上,推动向纵向延伸推进。同时,考虑中国已经提交了第六份政府采购协议(GPA)出价清单,离正式加入越来越近,对未来政策功能可能和清单有冲突的方面要有所估计,可以建议中央下放一定的权限给地方,能够使地方及时有效的对国家战略性行业和幼稚行业进行扶持,从而应对国外企业的冲击。
  (二)有倾斜必有依据,牢固树立采购单位主体责任意识
  加快推进政府采购相关环节的自动备案制,突出采购单位的主体地位,体现采购单位的主体责任,要求其严格遵循《政府采购法》“不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的要求,不随意设置倾斜条件。如果确实需要设立相关限制条件或者作为加分条件的,必须有政策依据。特别需要注意,会议纪要等政府部门内部文件并不具备足够的法律效力,来对政府采购所涉及到的采购单位、供应商、政府采购代理机构进行约束,政府采购项目更不能以此作为政策倾斜依据。对于财政部门来讲,要加强事中事后的检查,并充分发挥审计部门的监督作用。
  (三)遵循法治思维,夯实法制基础
  一是紧绷依法行政这根弦,充分领会和贯彻《政府采购法》及相关法律法规精神,对于从局部利益、部门利益角度出台的政策文件特别是规范性文件要慎重,以避免可能出现的合法性审查。二是在出台政策文件前,要充分征求利益相关方的意见,对各方诉求的合理性进行全面的分析,特别是对潜在行政相对方的诉求不满足可能产生的风险要有评估。三是文件体现严肃性和延续性,但如果预期效果不明朗,把握性不高的,可以采取灵活的方式,比如先出台试行、暂行办法,等到运行平稳,再出台长期有效的文件。总之,在目前依法治国的大背景下,各个群体包括供应商的维权意识空前提升,规范性文件的出台要考虑全面,经得起推敲,不能把规范性文件作为固化利益的工具。
  (四)继续完善基本功能,创造政策功能发挥的良好环境
  基本功能是政策功能执行的前提,在现阶段应该遵循基本功能为主,政策功能为辅的思路,特别是要争取做大政府采购规模。通过做大基数,来提升政策辐射范围,是当前既不会与基本功能相冲突,又能够增强政策效果的最优选择。通过基本功能的提升,推动我国政府采购向更高阶段迈进,从而为政策功能的发挥打下坚实基础。
  (五)着眼国家发展战略,在依法行政与扶持本地企业之间找到结合点和平衡点
  确实需要出台《政府采购法》列举条目以外的政策的,应当符合国家发展战略,同时可以结合本地特点进行适当优化。比如支持高新技术企业发展,是符合国家鼓励自主创新、产业优化升级的大战略的,作为地方如果出台相关政府采购支持高新技术企业发展的政策文件,既具有多方共识,也能够得到足够的法理支撑。同时,杭州作为省内高新技术企业的集聚区域,这项政策也会对本地的社会经济发展产生正面影响。
  (六)建立综合衡量机制,完善已有各项政策
  一是建立政策功能的效益衡量标准,综合经济效益、社会效益,分析短期效益和中长期效益,力求政策的公允和有效,做到估量必充分、落地即有效。二是积极应对中央政策中落实中的难点。对于节能产品采购制度,要严格执行,同时建议上级部门调整清单考虑循序渐进,保持资产配置标准的相对稳定性,并预估行业的产能情况。对于中小企业扶持政策,在没有权威部门认定的情况下,可以采取企业承诺、网上公示、社会监督的方式,让中小企业真正享受到政府采购的优惠待遇,把监督权交给社会公众。三是结合衡量机制,拓展杭州特色的政策功能。对已经经过检验,效果较好的政策进行拓展,比如对信用融资政策进一步深化,可以考虑,对有相同合作银行的地区,探索异地互认机制,形成跨区域、甚至是全国“一盘棋”的局面,增强杭州市中小企业“走出去”参与外省市政府采购竞争的能力。
  (七)现阶段不宜过高估政策功能,应将其作为体系中的一环来定位
  在政府采购的初级阶段,本身的采购总量就有限,在进行制度设计时,特别是对于地方政府来说对政策功能抱以太大希望并不现实,尽管政府采购有杠杆效应,但是目前采购的体量过小,即使通过杠杆放大数倍也依然有限。对政策功能的定位应该是整个政策体系中起补充作用的一环,需要与其他政策互相配合才能够切实起到作用。
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