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摘 要 随着我国市场经济的发展,社会分工越来细致、专业化。每个人不可能单独完成和处理大量的经济事务,由此产生了大量的委托代理关系,这对委托人与受托人之间的诚实信用关系一个极大的考验。对于经济活动中出现的受托人违背受托义务而使得委托人财产受到损失的违法行为,是否需要在刑法中增设一个背信罪予以规制,学者们有不同意见。笔者从正反两面对比,认为现阶段应反对增设背信罪。
关键词 诚实信用 背信罪 受托义务
中图分类号:DF613 文献标识码:A
一、背信罪概述及增设背信罪的理由
(一)背信罪概述。
根据日本刑法的规定,背信罪又称背任罪,是指为他人处理相关事务者,出于于自己或第三人谋取利益,或者处于给本人造成损害目的,实施违背任务的行为,并给本人带来财产上的损害,因而构成针对全体财产的犯罪。
关于对“背任”的含义有两种学说,权限滥用说和背信说。滥用权限说认为,受托人滥用委托人授予其的权限而造成本人财产的损失。该学说将犯罪主体限定为有法定代理权的人,只针对法律行为,所以就明确了本罪的成立范围。背信说根据德国的判例发展而来的,该说认为背任犯罪是以违反诚实信用义务的财产为内容的犯罪,不限于法律行为。 由于有大量的文章介绍了背信罪,本文就不赘叙述。
(二)增设背信罪的理由。
我国社会主义市场经济发展到今日,大量的委托代理关系的产生,使人们之间的诚实信用关系受到格外的关注。由于我国法制还不是很完备,有些受托人违背受托义务,导致委托人的财产遭受损失的违法行为时有发生。加上近期我国证券市场、期货市场发展迅猛,一些上市公司的高管,证券公司的相关从业人员违背受托义务,利用法律漏洞从中渔利,破坏公民对上市公司和证券公司的信任,造成一些股民的巨大财产损失。有鉴于此,《刑法修正案(六)》设立“背信损害上市公司利益罪”,该罪的罪名就是“背信”,而且在罪状描述中出现了“违背对公司的忠实义务”。《刑法修正案(七)》也对“老鼠仓”这种破坏市场信用的行为进行了规制。但是建议增设背信的学者认为,经济活动中仍有大量的背信行为未受到规制,对未来有可能出现更为复杂的背信行为,现行刑法没有考虑到。而且增设背信罪是有利于对非公有制的经济的保护,也保护人们之间的诚实信用关系,从而促进市场经济的健康发展。
二、反对增设背信的理由
(一)关于背信罪的本质仍有争议。
关于背信罪的本质始终有滥用权限说和背信说。由于滥用权限说针对的只是法律行为,所以对法律行为之外的背信行为无法规制,故在审判实践中背信说得到了发展和应用。然而背信说对诚实信用义务无法给出具体可操作的范围,因此这给司法机关以极大的自由裁量权。由于市场经济日益发展,经济活动更加复杂,市场主体的资金周转速度各不一样,而且市场交易也是多变的,所以对违背诚实信用义务的违反,这一行为更加难以确定。背信罪所牵涉的案子很大程度上属于民刑交叉的案件,笔者处于保护人权的目的,能用民法规制的行为就应当首先用民法的调整。
增设背信罪的学者们都认为对于背信罪的处罚不宜过重,应处五年以下有期徒刑。表明学者们对于背信的违法行为危害性不大,处罚不宜过重。笔者认为运用民法中的赔偿和惩罚原则加倍受托人的财产赔偿,弥补委托人的损失。如今世界各国的刑法都有轻刑化的趋势,加大财产刑的应用,降低自由刑的最高刑。所以采用加倍赔偿的方式也可以达到刑罚处罚的效果,符合刑法的谦抑性。
(二)背信罪与其他财产犯罪很难区分。
背信罪与诈骗罪、故意毁坏财物罪尤其侵占罪的界限在哪,审判实践和理论上有相当大的分歧。
首先,背信罪与诈骗罪有些情况下是容易区分的,但是在以受托人诈骗委托人的手段实施了背信的行为的情况下,如何认定呢?有些学者认为此种情况下诈骗罪和背信罪观念的竞合,有些学者认为要看案件的具体情况才好认定。
其次,背信罪与故意毁坏财物罪在某些情况下也是不好认定的。如果通过背任行为而故意毁坏委托人的财物,如何处理也存在疑问。最后,背信罪和侵占罪的区别如何判别也是有争议的。在关于保管物品、保管金钱等财物方面,违背受托义务,拒不返还,使委托人受到财产损失时,应当构成背信罪还是侵占罪就成为问题。
(三)增设背信罪会破坏我国现有刑法体系。
日本刑法中没有中国刑法的贪污罪,如果增设了背信罪,对于国家工作人员的贪污行为,也符合背信罪的犯罪构成要件。国家工作人员的权力来自法律的授权,其有义务合法履行权力,不能假公济私。而日本刑法有类似“一般”的背信罪,对于国家工作人员的贪污行为,可以由背信罪来规制。所以,如果增设背信罪,破坏我国刑法的体系结构。
背信罪之所以会出现上述问题,主要是因为对背信罪的本质认识上存在两种巨大差异的学说,而司法实践中必须兼采两种学说才行,德国立法例更是完全采纳了滥用权限和背信说,所以导致对本罪定罪标准不清。
对于学者们认为现有刑法对非公有制主体保护不够,那完全是因为立法者受计划经济的影响,我们可以从宪法修正案中对非公有制经济的政策上可以看出这一点。现行刑法是1997年制订的,对非公有制经济没有过多关注是很正常的。对于平等保护市场主体的问题,可以同过对犯罪主体的修改上解决此问题。综上所述,笔者反对设立背信罪。
(作者单位:南昌大学刑法学)
注释:
西田典之.日本刑法各论.武汉大学出版社.2005年版,第172页.
赵秉志主编.外国刑法原理(大陆法系).中国人民大学出版社2000年版,第231页.
关键词 诚实信用 背信罪 受托义务
中图分类号:DF613 文献标识码:A
一、背信罪概述及增设背信罪的理由
(一)背信罪概述。
根据日本刑法的规定,背信罪又称背任罪,是指为他人处理相关事务者,出于于自己或第三人谋取利益,或者处于给本人造成损害目的,实施违背任务的行为,并给本人带来财产上的损害,因而构成针对全体财产的犯罪。
关于对“背任”的含义有两种学说,权限滥用说和背信说。滥用权限说认为,受托人滥用委托人授予其的权限而造成本人财产的损失。该学说将犯罪主体限定为有法定代理权的人,只针对法律行为,所以就明确了本罪的成立范围。背信说根据德国的判例发展而来的,该说认为背任犯罪是以违反诚实信用义务的财产为内容的犯罪,不限于法律行为。 由于有大量的文章介绍了背信罪,本文就不赘叙述。
(二)增设背信罪的理由。
我国社会主义市场经济发展到今日,大量的委托代理关系的产生,使人们之间的诚实信用关系受到格外的关注。由于我国法制还不是很完备,有些受托人违背受托义务,导致委托人的财产遭受损失的违法行为时有发生。加上近期我国证券市场、期货市场发展迅猛,一些上市公司的高管,证券公司的相关从业人员违背受托义务,利用法律漏洞从中渔利,破坏公民对上市公司和证券公司的信任,造成一些股民的巨大财产损失。有鉴于此,《刑法修正案(六)》设立“背信损害上市公司利益罪”,该罪的罪名就是“背信”,而且在罪状描述中出现了“违背对公司的忠实义务”。《刑法修正案(七)》也对“老鼠仓”这种破坏市场信用的行为进行了规制。但是建议增设背信的学者认为,经济活动中仍有大量的背信行为未受到规制,对未来有可能出现更为复杂的背信行为,现行刑法没有考虑到。而且增设背信罪是有利于对非公有制的经济的保护,也保护人们之间的诚实信用关系,从而促进市场经济的健康发展。
二、反对增设背信的理由
(一)关于背信罪的本质仍有争议。
关于背信罪的本质始终有滥用权限说和背信说。由于滥用权限说针对的只是法律行为,所以对法律行为之外的背信行为无法规制,故在审判实践中背信说得到了发展和应用。然而背信说对诚实信用义务无法给出具体可操作的范围,因此这给司法机关以极大的自由裁量权。由于市场经济日益发展,经济活动更加复杂,市场主体的资金周转速度各不一样,而且市场交易也是多变的,所以对违背诚实信用义务的违反,这一行为更加难以确定。背信罪所牵涉的案子很大程度上属于民刑交叉的案件,笔者处于保护人权的目的,能用民法规制的行为就应当首先用民法的调整。
增设背信罪的学者们都认为对于背信罪的处罚不宜过重,应处五年以下有期徒刑。表明学者们对于背信的违法行为危害性不大,处罚不宜过重。笔者认为运用民法中的赔偿和惩罚原则加倍受托人的财产赔偿,弥补委托人的损失。如今世界各国的刑法都有轻刑化的趋势,加大财产刑的应用,降低自由刑的最高刑。所以采用加倍赔偿的方式也可以达到刑罚处罚的效果,符合刑法的谦抑性。
(二)背信罪与其他财产犯罪很难区分。
背信罪与诈骗罪、故意毁坏财物罪尤其侵占罪的界限在哪,审判实践和理论上有相当大的分歧。
首先,背信罪与诈骗罪有些情况下是容易区分的,但是在以受托人诈骗委托人的手段实施了背信的行为的情况下,如何认定呢?有些学者认为此种情况下诈骗罪和背信罪观念的竞合,有些学者认为要看案件的具体情况才好认定。
其次,背信罪与故意毁坏财物罪在某些情况下也是不好认定的。如果通过背任行为而故意毁坏委托人的财物,如何处理也存在疑问。最后,背信罪和侵占罪的区别如何判别也是有争议的。在关于保管物品、保管金钱等财物方面,违背受托义务,拒不返还,使委托人受到财产损失时,应当构成背信罪还是侵占罪就成为问题。
(三)增设背信罪会破坏我国现有刑法体系。
日本刑法中没有中国刑法的贪污罪,如果增设了背信罪,对于国家工作人员的贪污行为,也符合背信罪的犯罪构成要件。国家工作人员的权力来自法律的授权,其有义务合法履行权力,不能假公济私。而日本刑法有类似“一般”的背信罪,对于国家工作人员的贪污行为,可以由背信罪来规制。所以,如果增设背信罪,破坏我国刑法的体系结构。
背信罪之所以会出现上述问题,主要是因为对背信罪的本质认识上存在两种巨大差异的学说,而司法实践中必须兼采两种学说才行,德国立法例更是完全采纳了滥用权限和背信说,所以导致对本罪定罪标准不清。
对于学者们认为现有刑法对非公有制主体保护不够,那完全是因为立法者受计划经济的影响,我们可以从宪法修正案中对非公有制经济的政策上可以看出这一点。现行刑法是1997年制订的,对非公有制经济没有过多关注是很正常的。对于平等保护市场主体的问题,可以同过对犯罪主体的修改上解决此问题。综上所述,笔者反对设立背信罪。
(作者单位:南昌大学刑法学)
注释:
西田典之.日本刑法各论.武汉大学出版社.2005年版,第172页.
赵秉志主编.外国刑法原理(大陆法系).中国人民大学出版社2000年版,第231页.