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摘 要：刑事判例是指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。在欧洲及亚洲部分大陆法系国家，判例亦已被作为具有约束力的判决依据应用于实践中，发挥着类似于英美法系中判例的法源作用。遗憾的是，目前我国并不具备这样具有法律效力的刑事判例，但在我国建立刑事判例制度却是迫在眉睫。本文将通过对比国内外适用刑事判例的现状以及分析在我国建立刑事判例制度的必要性和可行性，阐述我国构建刑事判例制度之路。
关键词：刑事判例；国外现状；构建依据；构建程序
我国是以制定法为法源，而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点，容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在，因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现，也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是，随着社会的发展进步，这一问题并未得到妥善解决。当前，我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建，缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度，那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照，这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约，从而有助于保障刑事司法实践的统一。
一、刑事判例制度概述
所谓判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言，目前我们国家并没有统一的规定，众多学者也是各抒己见，比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的：刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出：刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决，通过一定的形式予以公布，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一，但关于刑事判例定义的实质观点是相同的，即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是，我个人认为裁定不宜作为判例，因其并未涉及实体方面。
刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度，包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。
二、国外刑事判例的现状
欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源，使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后，德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果，《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，法官通过判例创设出许多新的规则，法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版，并且在实务中引用判决十分常见。由此，我们不难想象，在德国刑事司法实践方面，判例也必然承担着非常重要的作用。同样，在法国，由于法律的规定过于原则和简略，法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释，使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽，以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言，其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。
三、在我国建立刑事判例制度的可行性
（一） 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据
《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力，我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外，还有前文提及的《最高人民法院公报》，对于公报上公布的案例的性质和效力，最高人民法院规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等，对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。
（二） 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴
我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期，古人就意识到判例有弥补律文的作用，因而确定“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷整理的断例称为“决事比”，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，例与律并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都很重视例的编纂。民国后，为改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看，长期的制度实践已形成深厚的文化积淀，并延伸到当代，为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。
（三） 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础
多年来，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题，全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度，并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。 四、建立我国刑事判例制度的初步构想
（一） 刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、发布和废除，即刑事判例创制权的归属问题。对此，目前国内主要有三种观点：第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权；第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权；最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。
（二）刑事判例的创制程序
一个案例如何成为一个具有法律效力，可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例？这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况：
第一种情况是认可刑事判例，即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件，所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践，所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下：
即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决，将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后，认为该生效判决有重大指导作用的，报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后，方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。
另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。
（三）刑事判例的撤销
随着时间的推进、形势的发展，刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据，即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种：原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补；刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突；刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况，及时作出撤销相应刑事判例的决定，以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是，刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样，按照严格的程序执行：首先，只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然，地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议，最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后，认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定，并予以公布。其次，最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时，还应一并公布撤销理由，以保障撤销刑事判例的程序规范化。
随着我国经济的飞速发展，法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势，并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此，我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。
注释：
[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[2]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1。
[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2。
[4][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2。
[6]杨德莲，王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报，2008，7。
[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11。
[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1。
参考文献：
[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：63。
[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：18-23。
[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：185。
[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京：中国政法大学出版社，2009：33。
[6][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：文艺出版社，1984：127-128。
[8]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：17。
[9]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1.
[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法，2006，7.
[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2.
[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律，2000，2.
[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11.
[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1.
[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学，1992，1.
[16]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2.
[17]乔宗楼.建构我国刑事判例制度的法理思考[N].河南广播电视大学学报，2004，4.
（作者通讯地址：福建省泉州市安溪县人民检察院，福建 泉州 362400）
关键词：刑事判例；国外现状；构建依据；构建程序
我国是以制定法为法源，而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点，容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在，因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现，也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是，随着社会的发展进步，这一问题并未得到妥善解决。当前，我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建，缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度，那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照，这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约，从而有助于保障刑事司法实践的统一。
一、刑事判例制度概述
所谓判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言，目前我们国家并没有统一的规定，众多学者也是各抒己见，比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的：刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出：刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决，通过一定的形式予以公布，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一，但关于刑事判例定义的实质观点是相同的，即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是，我个人认为裁定不宜作为判例，因其并未涉及实体方面。
刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度，包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。
二、国外刑事判例的现状
欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源，使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后，德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果，《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，法官通过判例创设出许多新的规则，法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版，并且在实务中引用判决十分常见。由此，我们不难想象，在德国刑事司法实践方面，判例也必然承担着非常重要的作用。同样，在法国，由于法律的规定过于原则和简略，法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释，使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽，以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言，其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。
三、在我国建立刑事判例制度的可行性
（一） 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据
《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力，我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外，还有前文提及的《最高人民法院公报》，对于公报上公布的案例的性质和效力，最高人民法院规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等，对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。
（二） 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴
我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期，古人就意识到判例有弥补律文的作用，因而确定“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷整理的断例称为“决事比”，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，例与律并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都很重视例的编纂。民国后，为改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看，长期的制度实践已形成深厚的文化积淀，并延伸到当代，为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。
（三） 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础
多年来，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题，全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度，并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。 四、建立我国刑事判例制度的初步构想
（一） 刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、发布和废除，即刑事判例创制权的归属问题。对此，目前国内主要有三种观点：第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权；第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权；最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。
（二）刑事判例的创制程序
一个案例如何成为一个具有法律效力，可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例？这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况：
第一种情况是认可刑事判例，即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件，所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践，所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下：
即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决，将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后，认为该生效判决有重大指导作用的，报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后，方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。
另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。
（三）刑事判例的撤销
随着时间的推进、形势的发展，刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据，即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种：原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补；刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突；刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况，及时作出撤销相应刑事判例的决定，以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是，刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样，按照严格的程序执行：首先，只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然，地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议，最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后，认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定，并予以公布。其次，最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时，还应一并公布撤销理由，以保障撤销刑事判例的程序规范化。
随着我国经济的飞速发展，法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势，并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此，我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。
注释：
[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[2]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1。
[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2。
[4][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2。
[6]杨德莲，王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报，2008，7。
[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11。
[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1。
参考文献：
[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：63。
[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：18-23。
[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：185。
[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京：中国政法大学出版社，2009：33。
[6][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：文艺出版社，1984：127-128。
[8]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：17。
[9]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1.
[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法，2006，7.
[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2.
[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律，2000，2.
[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11.
[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1.
[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学，1992，1.
[16]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2.
[17]乔宗楼.建构我国刑事判例制度的法理思考[N].河南广播电视大学学报，2004，4.
（作者通讯地址：福建省泉州市安溪县人民检察院，福建 泉州 362400）