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摘 要：新出台的《贪污贿赂司法解释》显现出贿赂犯罪刑事法网“趋密”的特征，但其有关“为他人谋利”要件的解释仍不能妥善解决新型贿赂犯罪激增下司法实践遭遇的问题。就广义而言，推定不仅是存在于刑事诉讼法中的一种证据制度，也是刑法中涉及特殊领域的立法设计类型；为适应打击贪腐犯罪的需要，目前最可行的做法是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，通过刑事立法方式设计贿赂犯罪主观方面的推定，应当取消受贿罪中“为他人谋利”要件，从而完成贿赂犯罪领域的刑事司法推定（又称事实推定）向刑事立法推定（亦称法律推定）的转变。
关键词：刑事立法推定；刑事司法推定；贿赂犯罪；主观方面；立法化
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2016）04-0027-07
一、问题的提出：现有司法实践困境
（一）贿赂犯罪新类型激增下的两难
随着经济的发展，时代的进步，犯罪经验累积，受贿人规避法律制裁的受贿方式不断翻新。其中感情投资型受贿较为严重：逢年过节收礼、婚丧嫁娶份子钱，打着人情的旗号行收买国家公务人员的实例十分常见；在这样的情境下，受贿人易存侥幸之心而在行贿人情感投资的温柔陷阱中越陷越深。例如贵阳市政府原市长助理樊中黔在担任公职的20年间共收受70多名房产开发商上千万元的贿赂，其中只有10名左右开发商是针对具体请托事项对樊中黔酬以重金。樊中黔自辩称自己并非权钱交易，仅是礼尚往来。[1]可见，一方面，行贿人假借交友之便，以财物或者财产性利益等方式在平日里先做好“人情铺垫”，等待请托事项确定之时，自然地基于“兄弟情义”向公职人员提出；另一方面，受贿人认为权钱交易就是拿钱办事、一事一议，而他人平时的送礼、请客只是人情交往，即使自己日后为其谋利也仅基于朋友情感。在这样的自我安慰、宽解下，受贿人便在温柔的陷阱中难以自拔。可以明确的是，礼尚往来是中国人的文化传统，虽同是送礼，但关键在于“往来”二字，且正常情况下“礼”的价值相当。这本质上属于钱钱对价，是人们习惯使用的交往方式，其区分的标准在于接受财物的人是否以相当财物的形式回礼给对方。因此，受贿人的此类辩解无法成立。
类似的诸如临沭县质量技术监督局检测中心原主任赵大庆9年累计收受贿赂9万元被以受贿罪一审判处有期徒刑7年[2]等案件层出不穷。这种感情投资型贿赂对双方均具有长期性和隐蔽性，对职务的不可收买性和公职人员的廉洁性的破坏、其所能造成的社会危害性之大是可以预见的；但是，根据罪刑法定原则，在坚持司法不能突破立法的前提下，司法工作人员对激增的新型贿赂犯罪行为方式的司法认定面临应然与实然的选择困境。
（二）最新贿赂犯罪司法解释仍留遗憾
2016年4月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第13条对“为他人谋取利益”进行了扩大化的解释。《司法解释》规定：“为他人谋取利益”包括：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。前两项仅是对以往司法解释的重申，第3项的“事后”是否包括“离职之后”？有人认为不包括，[3]也有学者认为应当包括。[4]《司法解释》第15条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”的规定对事前受贿数额做出了权威回应，那么，“为他人谋利”是否也存在于事前受贿行为？“为他人谋利”是否需要进一步扩大解释？不可否认的是，“为他人谋利”要件的存在使得大量的隐蔽性贿赂犯罪被放纵。此时，若承认刑事立法推定的理论基础，“为他人谋利”要件是有理由被取消的，这样就可以解决部分司法实践应然与实然的选择难题。
二、推定之必要性分析：贿赂主观立法推定的适用价值
（一）解决司法推定中的不合理之处
关于司法解释型推定，上文已经论述司法解释中的推定规定基本都是对立法的一种确认，也并无创制法律的权限，尚且无法解决前述困境。《司法解释》第13条第1款表面上对“为他人谋取利益”进行了扩大化的解释，但扩大后的边界仍无法界定，学者们也持不同观点。《司法解释》第13条第2款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”中的“可能”一词具有模糊性，司法工作人员在司法实践中仍难以拿捏罪与非罪的标准。《司法解释》第15条又涉及事前贿赂行为方式，那么从体系性出发，“为他人谋利”范围是否涵盖事前？这样一来，“为他人谋利”范围到底如何？可以明确的是，此解释对于贿赂犯罪主观方面认定有扩大适用的倾向，但是对惩治多类型贿赂犯罪的实际效果却不尽如人意。
实践中，在法律和司法解释均无规定而出现司法案例适用困境之时，一方面，一些司法官员会试着运用自身的逻辑或经验认定基础事实与推定事实间存在盖然性联系从而做出推定，正如有学者所言：“由于难以取得必要的证据，推定也在司法实务中被大量采用。”[5]但这样做的弊端是显而易见的：首先，个人的逻辑或者经验受到各种因素制约而可能不具普遍性，这样就有可能出现同案不同判的情形；其次，在刑事领域，公权力一旦错误地侵害个人权利的后果是不堪设想的。没有法律的保障，既难以防止推定的滥用，又无法充分保障被告人反驳权的行使；最后，在没有法律或者司法解释没有明确规定而案件又必须处理的情况下，司法者发挥主观能动性进行推定，这与我们所说的严格控制刑事法推定的原理是相悖的，且容易导致司法实践中裁量权运用不规范使得司法权威降低。另一方面，在缺少法律规范的情况下，司法人员若不发挥主观能动性就会使得大量隐蔽性贿赂犯罪行为由于证据不足而不作犯罪处理，导致对贿赂犯罪的放纵，人民对公权力的信赖降低。由此可见，由立法方式解决刑事推定问题才能最大程度保障被告人的权利及司法公正。 （二）符合世界整体发展潮流
严格罪刑法定原则的本质就是保护被告人的权利不受侵害，但是刑事法中的推定恰是一种对被告人证明责任负担的增加。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全球性的问题，成为破坏法治建设的一颗毒瘤，腐蚀着社会的方方面面却难以搜寻和铲除。这种无奈的现实状况倒逼刑事立法的严苛，推定性规定迫在眉睫。因此在风险社会下，刑事法领域悄然产生变化，我国学者储槐植教授将其概括为“刑法立法模式由结果本位到行为本位的转向”[6]，德国理论界称之为“从责任刑法向安全刑法的转型”[7]。推定性规定的设置并不意味着对罪刑法定原则本质的违反，而是特殊领域下社会利益与被告人利益综合衡量下的调整，体现的是社会利益与被害人利益并重的立法精神。一方面，刑罚轻缓化是国际刑罚发展的趋势和潮流；另一方面，“轻轻重重”的两极发展模式也越发明显。显然，贪腐犯罪就是两极中“重”的一极；刑罚轻缓化和“轻轻重重”政策并不对立而是相辅相成，这同时也证明了特殊领域存在差异的合理性。
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”这里的推定正是针对作为腐败犯罪的主观要件而言。为了重点打击此类贪腐犯罪，许多国家均采取了减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施。《公约》正是在借鉴相关国家明确规定的推定制度基础上得出的上述规定。贿赂行为推定认定条款的规定已使很多国家反腐斗争顺利开展。[8]这正是为解决司法实务中对腐败犯罪某些构成要件要素的“证明难”问题，从而提高惩治腐败犯罪的力度和效果的体现。我国作为《联合国反腐败公约》缔约国之一，理应在反腐败领域与《公约》保持一致。
三、推定之可行性分析：贿赂主观推定的依据探究
（一）理论基础：基础事实与推定事实之间具有常态联系
首先需要明确的是，刑法中的推定不同于事实性推理。因为客观行为是显性的，主观心理是隐性的，主观通过客观行为反映和判断，因此一定程度上说，所有的主观方面（包括意识和意志）都与客观行为存在“推定”的关系。但这种语境下的“推定”仅仅是一种事实上的推断，并非我们要探讨的“推定”。一般情况下，一个精神正常的人举刀刺向他人心脏即可推断其具有故意杀人的明知和故意，公交车上一个精神正常的人手伸进他人口袋掏出手机和钱包即可推断其具有盗窃的明知和故意，这基本上是没有争议的。基于一般社会大众的观念，上述行为和主观故意之间的联系属于一种常态联系，也即一般情形下可以排除怀疑和争议。有学者认为“推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理，而推理的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。”[9]这句话除了表达推定与推理的差异，还反映了推定与事实性推断的逻辑层次关系，即推定约束力来自于法律或法理，而法律或法理的约束力又来自于人类的思维逻辑和经验常识，所以推理是推定的上位概念，两者是有逻辑联系的。事实性推断是事实层面的，即不需要法律明文表述也可适用且基本无争议的；推定是具有相当盖然性的，若无法律明文规定或者法理性原理解释将可能产生个别争议的情形。两者盖然性程度不同，推断的盖然性强于推定的盖然性，因此推定需要借助法律或者法理的力量。但两者在拥有共同的前提即基础事实与推定事实之间具有常态联系上是有一致性的。
那么，问题的关键就在于贿赂犯罪是否存在客观与主观之间的相当盖然性联系。从贿赂犯罪本质（即权钱交易）出发，只要具备“拥有权力”及“受财”（或“索财”）就足以满足受贿罪的构成，也即满足一种对价关系[10]即可。这涉及对“交易”的理解。以往对“交易”的理解更多是从一种显性层面看待请托人和受贿人的“合意”（至少需要通过受贿人许诺谋利表现），但也存在隐性层面的“合意”，正如民法中有种基于交易习惯的交易类型。同样，基于几千年来人们权钱交易习惯的养成，受贿人的主观状态已经不必然需要通过许诺行为才得以表现。从本罪的侵害法益即职务的不可收买性和国家工作人员的廉洁性出发，具有权力的人基于自身拥有的权力收受他人财物，即一种请托之要约得到有权者受财之承诺（可直接通过收受的行为表示），权钱交易便告完成，至于有没有依照请托人的意思办事在所不问。否则便会出现类似“只受财不办事”这类性质更加恶劣的行为反而得不到规制的不合理结论。这里主观推定的例外在于，《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，也即收受之后立即归还或上交，以体现行为人在收受财物时主观上没有权钱交易的故意。此外，这种观点也与日本刑法关于受贿罪的行为要件一致。[11]因此，受贿罪主体在已然具备职权的条件下，只要是符合一般受贿的时间区间内的任一时间点“受财”（或“索财”），即可成立受贿罪，并不额外需要“为他人谋利”要件。故此，所谓受贿罪的推定，主要指的是只要受贿人基于自身公权力身份实施了接受达到定罪数额的财物或财产性利益（不属于正常的人情往来范围），就推定该行为人具有受贿罪的主观方面（意识和意志），除非被告人提供反证。
（二）现有基础：我国刑事立法和司法中的刑事推定
我们所要探讨的推定仅指具有相当盖然性的情形，虽然无法通过精确量化的方式界定此处需要的“相当盖然性”到底是何种程度的盖然性，但可以基于刑法条文中已有条款进行程度性比照。首先，在刑法典中，典型的罪名如巨额财产来源不明罪。《刑法》第395条第1款“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”这里相当盖然性联系的基础是国家公务人员由于职业规定一般无法赚取巨额财产的常识或经验。因此，除非行为人能够说明财产来源的正当性，否则就会被推定是不法所得进而受到刑法规制。可见，此处的推定实际上正是证明责任的转移。一方面，相比于其他罪行，这种推定型立法对国家工作人员的廉洁义务要求是相对较高的。另一方面，这体现出刑法对贪污贿赂犯罪严厉打击的立法精神。其次，刑法典中典型的类型则是持有类犯罪。除上述的巨额财产来源不明罪外，还存在7中持有型犯罪，其中除“持有假币罪”外，其他[6]中均为“非法持有XX”。可以看出，持有的对象均为一些需要被管制的物品，诸如枪支、弹药、毒品、管制刀具等。但对于“持有”行为本身而言，其具有静态性，没有大多犯罪行为那般的主动攻击性，甚至可以说其社会危害也是静态的。当然也将其可以理解成一种过渡性行为，往往在无法适用其他罪名时兜底适用。因此，将持有型行为入罪的原因其实更偏向于对行为人“交出”义务的强调，从而达到控制危险源、保卫社会的效果。最后，从有限的举例中我们可以看出：第一，上述刑法中存在的推定，都有一种对某种义务的特别强调和重视；第二，刑事法推定的设定均是基于主观证据难以获取的前提；第三，推定规则总体分布在与社会公共利益密切相关的社会领域。这与当前风险社会的时代背景是相契合的。[12] 在相关司法解释中也存在一些推定，最常见的如 “非法目的”的推定。例如1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将携带公款潜逃行为推定主观具有非法占有目的；再比如《司法解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”现实生活中有可能存在特定关系人受财而国家工作人员尚不知晓的情形，此时无法仅基于两者具有一定特定关系就直接认定国家公务人员应当知道其接受财物的事实。此条解释仅是说明国家工作人员已经知晓的情况下不上交才能认定为其主观上具有受贿罪的故意。可见，司法解释一般起一种确认性作用，确认之情形一般并无大的争议。同时这也与司法者没有创制权、司法解释不可突破立法限制原理相符合。
（三）政策基础：对公职人员廉洁性要求的加强
推定制度一般多见于刑事诉讼法，其所强调的是证明责任的转移。但推定一词本身是中立的，这并不影响在刑事法中探讨。借助民法中的严格责任理论，刑事法中主观方面的推定具有类似的性质属性。严格责任本质上是一种过错（犯意）推定责任，[9]即只要行为人实施某种行为，就推定行为人具有主观恶意，最终使行为人承担责任。其背后的原理是基于特定的社会效益。可见，不论民法还是刑法，推定制度背后的原理是有共通性的。但需要明确的是两者严格程度有所差异。因为民法中的严格责任大多只涉及损害赔偿责任，负担赔偿责任在社会效益衡量下显得不足轻重，但这在刑法领域却是不同。因此，我们强调在刑法领域需要严格适用推定。
所谓制度背后的原理也就相当于立法主旨。所谓立法的主旨，是指立法者惩治此类犯罪的精神，它引导人们注重刑事立法的价值和效果，而非一味苛求法律对主观恶性的描述。[13]惩治和预防贪污腐败行为，历来是我国刑法的主旨。纵观《司法解释》全篇，无论是“数额+情节”的立法方式的转变，还是具体的定罪量刑标准变化，都体现出贪污贿赂犯罪法网趋于严密的特征。这自是与党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区的政策密不可分。但同时这样的“趋严趋密”态势又与我国处于刑罚轻缓化改革表面上略有碰撞，这固然与我国正处于经济高速增长以及法治建设的初期阶段有关。但是，另一方面，随着法治建设的推进，法治队伍精英化目标的提出，对公务员自身素质的要求也将逐步提高，其中廉洁性建设可谓重中之重。法律不该强人所难，但是对于具有特殊身份的人来说，权力与职责具有一致性且呈现正比例相关的关系。因此，在廉洁性逐步加强的契机下，对公职人员自身素质的要求趋严也符合“宽严相济”政策的内涵。从严格理解廉洁性的角度看，廉洁性程度的反映一般取决于公务员平日行为、交往等，于公务员甚至励志且将要成为公务员人员的人，其在任何时候接收到来自于非正常的“人情”时，需对自身拥有的公权力身份时刻保持警醒，只能将这种“人情”限制到作为普通人正常交往的“人情”范围内。当然，公务员同样也具有普通人的身份，这里不否认作为普通人和亲友之间的正常往来，一方面，可以从收礼一方是否以相当财物的形式回礼给对方判断；另一方面，《司法解释》规定的“一万元”的数额起点排除了较小金额在日常中人情投资行为。这样构想的背后正是基于当今社会对国家公职人员义务的强调，同时符合以往刑法的立法精神与习惯做法。
四、贿赂犯罪主观推定在立法中的设计考量
（一）贿赂推定的域外立法考察借鉴
1916年英国颁布的《防止贿赂法》首次规定了贿赂推定条款，即“当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬……该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”至此之后成为其他各国效仿的对象。目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马及我国的香港、澳门等十几个国家或地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定，且各国、各地区的规定大致相同。[14]《瑞典刑法典》规定了判断利用职务之便提供或接受的贿赂和报酬不一定要看得见，只要接受者对于原则作出了不忠的行为，如赠送者和接受者在一起有交易的往来，就可以认定已经提供和接受了报酬。[15]立法严厉的进程同时也反映出世界各国腐败行为的猖獗，反腐倡廉成为不同文化背景、经济制度的国家共同面临的艰巨任务。
纵观各国贿赂推定条款，可以总结出以下规律：第一，在贿赂案件中，贿赂推定的前提条件是已证明或受贿人收受报酬或给行贿人予以报酬的行为事实存在，这也就是所谓的基础事实。基于收受或者给付报酬的行为与贿赂犯罪主观故意之间具有常态联系所设计出的推定条款以证明基础事实为唯一要求，这为司法实践提供了极大的便利。第二，贿赂推定具有可反驳性。几乎所有的法律条文末尾都会写明“但反证被证实的除外”，这是推定制度本身特性所决定的。既然我们所说的常态联系是具有相当盖然性，就意味着有存在例外的可能性。如此的设计既能方便司法实践处理，又能够保障被告人权利不受公权力侵害，达到社会利益和被告人利益保护的平衡。而瑞典关于贿赂犯罪主观推定制度设计得更为严苛，径直将交易的往来就视为接受报酬，足以见得此国对待公职人员廉洁义务的高期许和对贪腐犯罪的零容忍之态度坚决。
（二）方案选择
1.刑事诉讼法修改中规定推定问题。有刑事诉讼法学者建议“应该借鉴《公约》第28条规定，在刑事诉讼法再修改时，规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式。”[16]还有学者建议“应当将刑法中已有的比较成熟的规定纳入刑事诉讼法所规定的推定之范围内。”[17]此类建议是依照刑事诉讼法的原理提出，有其合理性。但问题在于，整个刑事诉讼法中仅仅是对贪腐犯罪做出相关规定，这会使得刑事诉讼法整体的体例问题无法妥善解决。此外，刑事诉讼法和刑法的衔接问题也需考虑，从经济学成本角度看也不甚妥当。 2.刑事立法解决推定问题。相比之下，《刑法》中已经存在不少推定型立法，这是有迹可循的。因此有人提出“沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，以刑法修正案的方式在刑法分则贪污贿赂罪一章作出原则性的规定。”[18]即被告人实施本章规定的行为，可推定其主观故意、为他人谋利的目的，除非被告人提供反证。问题在于，“为他人谋利”属于主观构成要素还是客观构成要素是有争议的。当然，在上述语境中为他人谋利应该是与故意并列的主观构成要素。但是受贿罪中的“为他人谋利”要件却是偏向于客观构成要素，因为其强调最低限度是承诺为他人谋利，属于行为的一部分。因此，我们认为取消受贿罪中的“为他人谋利”要件是第一步。
（三）结论：贿赂犯罪主观方面推定立法化之提倡
为应对新型贿赂犯罪层出不穷的现实状况，为契合最新《司法解释》下不断严密的贪腐犯罪法网，为适应目前严厉打击贪腐犯罪的需要，为融入国际反腐败潮流，目前最方便可行的方案就是提倡刑法立法层面对贿赂犯罪的主观方面进行推定设计。从立法层面制定推定性规则能够契合目前反腐形势的需要，也能彰显立法对惩治贿赂犯罪的决心。贿赂犯罪作为一颗毒瘤肆意侵害着国家建设中的经济、文化、政治等各个领域。而我国腐败犯罪主观方面构成要素的推定规则尚不完善，目前除了转化型贪污罪中“非法占有的目的”可以推定之外，其他腐败犯罪主观方面构成要素的认定很少运用推定。[19]结合目前反腐实践看，这是远远不够的。从刑事政策的角度考察，推定规则就是以强化刑事法的社会保护机能为功利导向同时又兼顾被告人人权保障的一项利益均衡机制。[12]从司法角度看，贿赂犯罪还具有证据搜集困难的特性，因此以立法推定的思路与方式取消“为他人谋利”的要件，也是一种节约司法成本，提高司法效率的体现。
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责任编校 王学青
Legislation Proposal Relating to the Presumption of Subjective Aspect of Bribery LI Hao （School of Law Studies， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， Shanghai， China）
Abstract： The recent judicial interpretation of bribery predicts a stricter trend， but interpretation for “seeking profits for others” cannot deal fully with predicaments found in judicial practice faced with new types of bribery. Presumption is not only applicable in criminal procedures for evidence， but also a legislation type in criminal law. To prevent and punish corruption， a practical way is to follow the legislative model about the crime of huge unidentified property. To design the presumption methods for subjective aspect of bribery through criminal legislation， the first step is to invalidate the condition of “seeking gains for others”， thus realizing the transition from criminal judiciary presumption to criminal legislation presumption.
Key words： criminal legislation presumption； criminal judiciary presumption； bribery； subjective aspect； legislation
关键词：刑事立法推定；刑事司法推定；贿赂犯罪；主观方面；立法化
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2016）04-0027-07
一、问题的提出：现有司法实践困境
（一）贿赂犯罪新类型激增下的两难
随着经济的发展，时代的进步，犯罪经验累积，受贿人规避法律制裁的受贿方式不断翻新。其中感情投资型受贿较为严重：逢年过节收礼、婚丧嫁娶份子钱，打着人情的旗号行收买国家公务人员的实例十分常见；在这样的情境下，受贿人易存侥幸之心而在行贿人情感投资的温柔陷阱中越陷越深。例如贵阳市政府原市长助理樊中黔在担任公职的20年间共收受70多名房产开发商上千万元的贿赂，其中只有10名左右开发商是针对具体请托事项对樊中黔酬以重金。樊中黔自辩称自己并非权钱交易，仅是礼尚往来。[1]可见，一方面，行贿人假借交友之便，以财物或者财产性利益等方式在平日里先做好“人情铺垫”，等待请托事项确定之时，自然地基于“兄弟情义”向公职人员提出；另一方面，受贿人认为权钱交易就是拿钱办事、一事一议，而他人平时的送礼、请客只是人情交往，即使自己日后为其谋利也仅基于朋友情感。在这样的自我安慰、宽解下，受贿人便在温柔的陷阱中难以自拔。可以明确的是，礼尚往来是中国人的文化传统，虽同是送礼，但关键在于“往来”二字，且正常情况下“礼”的价值相当。这本质上属于钱钱对价，是人们习惯使用的交往方式，其区分的标准在于接受财物的人是否以相当财物的形式回礼给对方。因此，受贿人的此类辩解无法成立。
类似的诸如临沭县质量技术监督局检测中心原主任赵大庆9年累计收受贿赂9万元被以受贿罪一审判处有期徒刑7年[2]等案件层出不穷。这种感情投资型贿赂对双方均具有长期性和隐蔽性，对职务的不可收买性和公职人员的廉洁性的破坏、其所能造成的社会危害性之大是可以预见的；但是，根据罪刑法定原则，在坚持司法不能突破立法的前提下，司法工作人员对激增的新型贿赂犯罪行为方式的司法认定面临应然与实然的选择困境。
（二）最新贿赂犯罪司法解释仍留遗憾
2016年4月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第13条对“为他人谋取利益”进行了扩大化的解释。《司法解释》规定：“为他人谋取利益”包括：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。前两项仅是对以往司法解释的重申，第3项的“事后”是否包括“离职之后”？有人认为不包括，[3]也有学者认为应当包括。[4]《司法解释》第15条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”的规定对事前受贿数额做出了权威回应，那么，“为他人谋利”是否也存在于事前受贿行为？“为他人谋利”是否需要进一步扩大解释？不可否认的是，“为他人谋利”要件的存在使得大量的隐蔽性贿赂犯罪被放纵。此时，若承认刑事立法推定的理论基础，“为他人谋利”要件是有理由被取消的，这样就可以解决部分司法实践应然与实然的选择难题。
二、推定之必要性分析：贿赂主观立法推定的适用价值
（一）解决司法推定中的不合理之处
关于司法解释型推定，上文已经论述司法解释中的推定规定基本都是对立法的一种确认，也并无创制法律的权限，尚且无法解决前述困境。《司法解释》第13条第1款表面上对“为他人谋取利益”进行了扩大化的解释，但扩大后的边界仍无法界定，学者们也持不同观点。《司法解释》第13条第2款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”中的“可能”一词具有模糊性，司法工作人员在司法实践中仍难以拿捏罪与非罪的标准。《司法解释》第15条又涉及事前贿赂行为方式，那么从体系性出发，“为他人谋利”范围是否涵盖事前？这样一来，“为他人谋利”范围到底如何？可以明确的是，此解释对于贿赂犯罪主观方面认定有扩大适用的倾向，但是对惩治多类型贿赂犯罪的实际效果却不尽如人意。
实践中，在法律和司法解释均无规定而出现司法案例适用困境之时，一方面，一些司法官员会试着运用自身的逻辑或经验认定基础事实与推定事实间存在盖然性联系从而做出推定，正如有学者所言：“由于难以取得必要的证据，推定也在司法实务中被大量采用。”[5]但这样做的弊端是显而易见的：首先，个人的逻辑或者经验受到各种因素制约而可能不具普遍性，这样就有可能出现同案不同判的情形；其次，在刑事领域，公权力一旦错误地侵害个人权利的后果是不堪设想的。没有法律的保障，既难以防止推定的滥用，又无法充分保障被告人反驳权的行使；最后，在没有法律或者司法解释没有明确规定而案件又必须处理的情况下，司法者发挥主观能动性进行推定，这与我们所说的严格控制刑事法推定的原理是相悖的，且容易导致司法实践中裁量权运用不规范使得司法权威降低。另一方面，在缺少法律规范的情况下，司法人员若不发挥主观能动性就会使得大量隐蔽性贿赂犯罪行为由于证据不足而不作犯罪处理，导致对贿赂犯罪的放纵，人民对公权力的信赖降低。由此可见，由立法方式解决刑事推定问题才能最大程度保障被告人的权利及司法公正。 （二）符合世界整体发展潮流
严格罪刑法定原则的本质就是保护被告人的权利不受侵害，但是刑事法中的推定恰是一种对被告人证明责任负担的增加。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全球性的问题，成为破坏法治建设的一颗毒瘤，腐蚀着社会的方方面面却难以搜寻和铲除。这种无奈的现实状况倒逼刑事立法的严苛，推定性规定迫在眉睫。因此在风险社会下，刑事法领域悄然产生变化，我国学者储槐植教授将其概括为“刑法立法模式由结果本位到行为本位的转向”[6]，德国理论界称之为“从责任刑法向安全刑法的转型”[7]。推定性规定的设置并不意味着对罪刑法定原则本质的违反，而是特殊领域下社会利益与被告人利益综合衡量下的调整，体现的是社会利益与被害人利益并重的立法精神。一方面，刑罚轻缓化是国际刑罚发展的趋势和潮流；另一方面，“轻轻重重”的两极发展模式也越发明显。显然，贪腐犯罪就是两极中“重”的一极；刑罚轻缓化和“轻轻重重”政策并不对立而是相辅相成，这同时也证明了特殊领域存在差异的合理性。
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”这里的推定正是针对作为腐败犯罪的主观要件而言。为了重点打击此类贪腐犯罪，许多国家均采取了减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施。《公约》正是在借鉴相关国家明确规定的推定制度基础上得出的上述规定。贿赂行为推定认定条款的规定已使很多国家反腐斗争顺利开展。[8]这正是为解决司法实务中对腐败犯罪某些构成要件要素的“证明难”问题，从而提高惩治腐败犯罪的力度和效果的体现。我国作为《联合国反腐败公约》缔约国之一，理应在反腐败领域与《公约》保持一致。
三、推定之可行性分析：贿赂主观推定的依据探究
（一）理论基础：基础事实与推定事实之间具有常态联系
首先需要明确的是，刑法中的推定不同于事实性推理。因为客观行为是显性的，主观心理是隐性的，主观通过客观行为反映和判断，因此一定程度上说，所有的主观方面（包括意识和意志）都与客观行为存在“推定”的关系。但这种语境下的“推定”仅仅是一种事实上的推断，并非我们要探讨的“推定”。一般情况下，一个精神正常的人举刀刺向他人心脏即可推断其具有故意杀人的明知和故意，公交车上一个精神正常的人手伸进他人口袋掏出手机和钱包即可推断其具有盗窃的明知和故意，这基本上是没有争议的。基于一般社会大众的观念，上述行为和主观故意之间的联系属于一种常态联系，也即一般情形下可以排除怀疑和争议。有学者认为“推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理，而推理的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。”[9]这句话除了表达推定与推理的差异，还反映了推定与事实性推断的逻辑层次关系，即推定约束力来自于法律或法理，而法律或法理的约束力又来自于人类的思维逻辑和经验常识，所以推理是推定的上位概念，两者是有逻辑联系的。事实性推断是事实层面的，即不需要法律明文表述也可适用且基本无争议的；推定是具有相当盖然性的，若无法律明文规定或者法理性原理解释将可能产生个别争议的情形。两者盖然性程度不同，推断的盖然性强于推定的盖然性，因此推定需要借助法律或者法理的力量。但两者在拥有共同的前提即基础事实与推定事实之间具有常态联系上是有一致性的。
那么，问题的关键就在于贿赂犯罪是否存在客观与主观之间的相当盖然性联系。从贿赂犯罪本质（即权钱交易）出发，只要具备“拥有权力”及“受财”（或“索财”）就足以满足受贿罪的构成，也即满足一种对价关系[10]即可。这涉及对“交易”的理解。以往对“交易”的理解更多是从一种显性层面看待请托人和受贿人的“合意”（至少需要通过受贿人许诺谋利表现），但也存在隐性层面的“合意”，正如民法中有种基于交易习惯的交易类型。同样，基于几千年来人们权钱交易习惯的养成，受贿人的主观状态已经不必然需要通过许诺行为才得以表现。从本罪的侵害法益即职务的不可收买性和国家工作人员的廉洁性出发，具有权力的人基于自身拥有的权力收受他人财物，即一种请托之要约得到有权者受财之承诺（可直接通过收受的行为表示），权钱交易便告完成，至于有没有依照请托人的意思办事在所不问。否则便会出现类似“只受财不办事”这类性质更加恶劣的行为反而得不到规制的不合理结论。这里主观推定的例外在于，《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，也即收受之后立即归还或上交，以体现行为人在收受财物时主观上没有权钱交易的故意。此外，这种观点也与日本刑法关于受贿罪的行为要件一致。[11]因此，受贿罪主体在已然具备职权的条件下，只要是符合一般受贿的时间区间内的任一时间点“受财”（或“索财”），即可成立受贿罪，并不额外需要“为他人谋利”要件。故此，所谓受贿罪的推定，主要指的是只要受贿人基于自身公权力身份实施了接受达到定罪数额的财物或财产性利益（不属于正常的人情往来范围），就推定该行为人具有受贿罪的主观方面（意识和意志），除非被告人提供反证。
（二）现有基础：我国刑事立法和司法中的刑事推定
我们所要探讨的推定仅指具有相当盖然性的情形，虽然无法通过精确量化的方式界定此处需要的“相当盖然性”到底是何种程度的盖然性，但可以基于刑法条文中已有条款进行程度性比照。首先，在刑法典中，典型的罪名如巨额财产来源不明罪。《刑法》第395条第1款“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”这里相当盖然性联系的基础是国家公务人员由于职业规定一般无法赚取巨额财产的常识或经验。因此，除非行为人能够说明财产来源的正当性，否则就会被推定是不法所得进而受到刑法规制。可见，此处的推定实际上正是证明责任的转移。一方面，相比于其他罪行，这种推定型立法对国家工作人员的廉洁义务要求是相对较高的。另一方面，这体现出刑法对贪污贿赂犯罪严厉打击的立法精神。其次，刑法典中典型的类型则是持有类犯罪。除上述的巨额财产来源不明罪外，还存在7中持有型犯罪，其中除“持有假币罪”外，其他[6]中均为“非法持有XX”。可以看出，持有的对象均为一些需要被管制的物品，诸如枪支、弹药、毒品、管制刀具等。但对于“持有”行为本身而言，其具有静态性，没有大多犯罪行为那般的主动攻击性，甚至可以说其社会危害也是静态的。当然也将其可以理解成一种过渡性行为，往往在无法适用其他罪名时兜底适用。因此，将持有型行为入罪的原因其实更偏向于对行为人“交出”义务的强调，从而达到控制危险源、保卫社会的效果。最后，从有限的举例中我们可以看出：第一，上述刑法中存在的推定，都有一种对某种义务的特别强调和重视；第二，刑事法推定的设定均是基于主观证据难以获取的前提；第三，推定规则总体分布在与社会公共利益密切相关的社会领域。这与当前风险社会的时代背景是相契合的。[12] 在相关司法解释中也存在一些推定，最常见的如 “非法目的”的推定。例如1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将携带公款潜逃行为推定主观具有非法占有目的；再比如《司法解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”现实生活中有可能存在特定关系人受财而国家工作人员尚不知晓的情形，此时无法仅基于两者具有一定特定关系就直接认定国家公务人员应当知道其接受财物的事实。此条解释仅是说明国家工作人员已经知晓的情况下不上交才能认定为其主观上具有受贿罪的故意。可见，司法解释一般起一种确认性作用，确认之情形一般并无大的争议。同时这也与司法者没有创制权、司法解释不可突破立法限制原理相符合。
（三）政策基础：对公职人员廉洁性要求的加强
推定制度一般多见于刑事诉讼法，其所强调的是证明责任的转移。但推定一词本身是中立的，这并不影响在刑事法中探讨。借助民法中的严格责任理论，刑事法中主观方面的推定具有类似的性质属性。严格责任本质上是一种过错（犯意）推定责任，[9]即只要行为人实施某种行为，就推定行为人具有主观恶意，最终使行为人承担责任。其背后的原理是基于特定的社会效益。可见，不论民法还是刑法，推定制度背后的原理是有共通性的。但需要明确的是两者严格程度有所差异。因为民法中的严格责任大多只涉及损害赔偿责任，负担赔偿责任在社会效益衡量下显得不足轻重，但这在刑法领域却是不同。因此，我们强调在刑法领域需要严格适用推定。
所谓制度背后的原理也就相当于立法主旨。所谓立法的主旨，是指立法者惩治此类犯罪的精神，它引导人们注重刑事立法的价值和效果，而非一味苛求法律对主观恶性的描述。[13]惩治和预防贪污腐败行为，历来是我国刑法的主旨。纵观《司法解释》全篇，无论是“数额+情节”的立法方式的转变，还是具体的定罪量刑标准变化，都体现出贪污贿赂犯罪法网趋于严密的特征。这自是与党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区的政策密不可分。但同时这样的“趋严趋密”态势又与我国处于刑罚轻缓化改革表面上略有碰撞，这固然与我国正处于经济高速增长以及法治建设的初期阶段有关。但是，另一方面，随着法治建设的推进，法治队伍精英化目标的提出，对公务员自身素质的要求也将逐步提高，其中廉洁性建设可谓重中之重。法律不该强人所难，但是对于具有特殊身份的人来说，权力与职责具有一致性且呈现正比例相关的关系。因此，在廉洁性逐步加强的契机下，对公职人员自身素质的要求趋严也符合“宽严相济”政策的内涵。从严格理解廉洁性的角度看，廉洁性程度的反映一般取决于公务员平日行为、交往等，于公务员甚至励志且将要成为公务员人员的人，其在任何时候接收到来自于非正常的“人情”时，需对自身拥有的公权力身份时刻保持警醒，只能将这种“人情”限制到作为普通人正常交往的“人情”范围内。当然，公务员同样也具有普通人的身份，这里不否认作为普通人和亲友之间的正常往来，一方面，可以从收礼一方是否以相当财物的形式回礼给对方判断；另一方面，《司法解释》规定的“一万元”的数额起点排除了较小金额在日常中人情投资行为。这样构想的背后正是基于当今社会对国家公职人员义务的强调，同时符合以往刑法的立法精神与习惯做法。
四、贿赂犯罪主观推定在立法中的设计考量
（一）贿赂推定的域外立法考察借鉴
1916年英国颁布的《防止贿赂法》首次规定了贿赂推定条款，即“当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬……该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”至此之后成为其他各国效仿的对象。目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马及我国的香港、澳门等十几个国家或地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定，且各国、各地区的规定大致相同。[14]《瑞典刑法典》规定了判断利用职务之便提供或接受的贿赂和报酬不一定要看得见，只要接受者对于原则作出了不忠的行为，如赠送者和接受者在一起有交易的往来，就可以认定已经提供和接受了报酬。[15]立法严厉的进程同时也反映出世界各国腐败行为的猖獗，反腐倡廉成为不同文化背景、经济制度的国家共同面临的艰巨任务。
纵观各国贿赂推定条款，可以总结出以下规律：第一，在贿赂案件中，贿赂推定的前提条件是已证明或受贿人收受报酬或给行贿人予以报酬的行为事实存在，这也就是所谓的基础事实。基于收受或者给付报酬的行为与贿赂犯罪主观故意之间具有常态联系所设计出的推定条款以证明基础事实为唯一要求，这为司法实践提供了极大的便利。第二，贿赂推定具有可反驳性。几乎所有的法律条文末尾都会写明“但反证被证实的除外”，这是推定制度本身特性所决定的。既然我们所说的常态联系是具有相当盖然性，就意味着有存在例外的可能性。如此的设计既能方便司法实践处理，又能够保障被告人权利不受公权力侵害，达到社会利益和被告人利益保护的平衡。而瑞典关于贿赂犯罪主观推定制度设计得更为严苛，径直将交易的往来就视为接受报酬，足以见得此国对待公职人员廉洁义务的高期许和对贪腐犯罪的零容忍之态度坚决。
（二）方案选择
1.刑事诉讼法修改中规定推定问题。有刑事诉讼法学者建议“应该借鉴《公约》第28条规定，在刑事诉讼法再修改时，规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式。”[16]还有学者建议“应当将刑法中已有的比较成熟的规定纳入刑事诉讼法所规定的推定之范围内。”[17]此类建议是依照刑事诉讼法的原理提出，有其合理性。但问题在于，整个刑事诉讼法中仅仅是对贪腐犯罪做出相关规定，这会使得刑事诉讼法整体的体例问题无法妥善解决。此外，刑事诉讼法和刑法的衔接问题也需考虑，从经济学成本角度看也不甚妥当。 2.刑事立法解决推定问题。相比之下，《刑法》中已经存在不少推定型立法，这是有迹可循的。因此有人提出“沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，以刑法修正案的方式在刑法分则贪污贿赂罪一章作出原则性的规定。”[18]即被告人实施本章规定的行为，可推定其主观故意、为他人谋利的目的，除非被告人提供反证。问题在于，“为他人谋利”属于主观构成要素还是客观构成要素是有争议的。当然，在上述语境中为他人谋利应该是与故意并列的主观构成要素。但是受贿罪中的“为他人谋利”要件却是偏向于客观构成要素，因为其强调最低限度是承诺为他人谋利，属于行为的一部分。因此，我们认为取消受贿罪中的“为他人谋利”要件是第一步。
（三）结论：贿赂犯罪主观方面推定立法化之提倡
为应对新型贿赂犯罪层出不穷的现实状况，为契合最新《司法解释》下不断严密的贪腐犯罪法网，为适应目前严厉打击贪腐犯罪的需要，为融入国际反腐败潮流，目前最方便可行的方案就是提倡刑法立法层面对贿赂犯罪的主观方面进行推定设计。从立法层面制定推定性规则能够契合目前反腐形势的需要，也能彰显立法对惩治贿赂犯罪的决心。贿赂犯罪作为一颗毒瘤肆意侵害着国家建设中的经济、文化、政治等各个领域。而我国腐败犯罪主观方面构成要素的推定规则尚不完善，目前除了转化型贪污罪中“非法占有的目的”可以推定之外，其他腐败犯罪主观方面构成要素的认定很少运用推定。[19]结合目前反腐实践看，这是远远不够的。从刑事政策的角度考察，推定规则就是以强化刑事法的社会保护机能为功利导向同时又兼顾被告人人权保障的一项利益均衡机制。[12]从司法角度看，贿赂犯罪还具有证据搜集困难的特性，因此以立法推定的思路与方式取消“为他人谋利”的要件，也是一种节约司法成本，提高司法效率的体现。
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责任编校 王学青
Legislation Proposal Relating to the Presumption of Subjective Aspect of Bribery LI Hao （School of Law Studies， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， Shanghai， China）
Abstract： The recent judicial interpretation of bribery predicts a stricter trend， but interpretation for “seeking profits for others” cannot deal fully with predicaments found in judicial practice faced with new types of bribery. Presumption is not only applicable in criminal procedures for evidence， but also a legislation type in criminal law. To prevent and punish corruption， a practical way is to follow the legislative model about the crime of huge unidentified property. To design the presumption methods for subjective aspect of bribery through criminal legislation， the first step is to invalidate the condition of “seeking gains for others”， thus realizing the transition from criminal judiciary presumption to criminal legislation presumption.
Key words： criminal legislation presumption； criminal judiciary presumption； bribery； subjective aspect； legislation