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摘要：近年来，我国不断发生报复公安机关、袭击警察的事件，而这在一定程度是由警察职务行为不当引起的，为了保障人权、限制警察自由裁量，我国应在立法层面确立比例原则的基本原则地位，制定统一、可行的适用标准，完善相关的制约体制，并通过提高法官和警察素质，提高公民法治觉悟等来保障比例原则的有效适用。
关键词：职务行为自由裁量权比例原则制度构建
一、引言
2007年10月5日，杨佳骑一辆无牌照的自行车，因受到了上海市公安局闸北分局民警的盘查，杨佳不服要求警方拿出法律依据，双方发生语言纠纷。后杨佳被带到芷江西路派出所，经过几个小时的询问，至次日天亮时分杨佳才被释放。2008年7月1日，杨佳闯入上海闸北公安分局行凶，9名民警和一名保安被刺，最终5人死亡，造成了轰动全国的惨案。
类似上述行政相对人因违法行为对公安机关处罚不当而报复警察的事件近年来接连发生。这些案件都是由警察执法行为不当引起的。警察职务行为不当，是指警察在执法的过程中为了达到执法目的，而在其自由裁量的范围内所选择的行为手段、行为方式与案件本身的性质、危害程度等不相称。
二、警察职务行为不当的成因分析
（一）随着社会管理活动的多元化，警察自由裁量权扩张，警察素质较低
当今社会事务日趋复杂，行政管理领域逐步拓宽，行政管理手段丰富多样，警察的职责范围也越来越大，几乎涉及到了公民生活的各个领域。为了适应社会各式各样的管理、服务需求，警察自由裁量权的扩张是必然的趋势，也是更好的发挥警察主观能动性、维护公共权益、保护公民利益所必须的。而权利的有限性也决定了警察自由裁量权力不能无限扩张，警察自由裁量权使用不当会直接损害公民的个人权利。在一定范围内，警察权和公民权利是此消彼长的关系，警察权扩大相应的造成公民权的缩小，而警察职务行为不当在某些情况下正是由自由裁量权的行使不当引起的，不当的裁量挤压了公民的自由空间，从而导致公民个人权利的损害。而另一方面，我国警察比例较低，警察素质偏低导致自由裁量权使用不当，公民权利受侵犯现象严重。
（二）公民法律意识增强，越来越注重私权利的维护
公民法律意识的增强主要得益于以下几个方面的原因：第一，当今中国，法律体制越来越健全，法治思想涉及到了公民生活的各个领域，使公民从思想上加深了对法律的理解和重视；第二，当今社会是个越来越开放的社会，不仅仅体现在公民思想的开放，也体现在公民权利的开放，“法无明文规定不为罪”、“法不禁止即自由”，公民权利在一定程度上得到延伸，从而增强了公民对个人权利的认识；第三，网络、媒体的发达，给公民表达诉求、维护权利提供了便捷途径。
（三）警察执法依据的相关法律体制不够完善
一方面，无完善的自由裁量权的监督机制。实践中，因为警察在执法过程中自由裁量权使用不当而受处罚的情况微乎其微。另一方面，警察职务行为所遵循的原则之操作性不能满足实践中具体案件的要求，不能达到限制自由裁量权的目的。公安机关是我国典型的执法机关，是行政主体的重要组成部分，所以警察行为要严格遵循行政活动相关原则，即：合法性原则和合理性原则。合法性原则太空泛，合理性原则伦理色彩较强，法律色彩较弱，特别是由于其内容的不确定性，造成其主观和抽象性较多、客观和具体性较少、缺乏具体的操作性标准，由此导致审判事务中鲜有运用该原则作出判决的案件，从而使合理性原则在实践中形同虚设的尴尬境地。
要解决上述警察职务行为不当问题，应充分发挥比例原则的作用。
三、比例原则在警察法的基本内涵
警察比例原则，是指警察行政对相对人权益造成的不利影响应止于最低限度, 以兼顾警察目标的达成与人权之保障，使二者处于适度的比例。包括以下三个方面：
首先，妥当性原则。即警察执法所采取的措施必须能够实现执法目的或者至少有助于此目的的实现，并且属于正确的手段，亦即在目的——手段上的关系上是适当的。警察在选择执法手段的过程中，必须结合当时所处的环境，运用经验或学说，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。
其次，必要性原则。即警察执法手段在满足妥当性原则后，且多种手段均可达到执法目的时，在不违背或者减弱所追求目的的效果的前提下，应尽可能选择对当事人权利侵害最轻或者权益侵害最小的手段，而不能超过必要的限度。
最后，侠义比例原则。即警察职务行为所采取的措施可能对公民权益所造成的侵害不能超过实现执法目的所追求的公益。笔者认为，对侠义的比例原则应做如下限制：警察职务行为所欲达到的目标应等于或者小于达到此目的所损害的当事人的利益。因为警察执法权力来源于公民权利的让渡，公民私权利无法保障的情况下公共权益便无从谈起。
这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系，三者相互联系，不可或缺，是规制行政裁量权的有效手段，并形成了三个递进的阶层。
四、笔者对我国比例原则适用的思考意见
（一）从立法层面确立比例原则的基本原则地位
我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”以上规定可以看出我国警察法的一些规定中已经体现了比例原则的思想。但这并不代表警察比例原则在我国已有法律根据, 这些条文至多只是对警察权在某些领域运作的规范。立法的缺位使得比例原则无法真正成为警察执法的法律依据, 也很难成为法院审查警察权的依据。由此, 警察比例原则的规制功能大为褪色。同时，已有的比例原则思想标志我国警察比例原则的思想已比较成熟，应抓住时机浆比例原则纳入法律的规制范围。因此，抓住时机以立法的形式确定比例原则在警察法中的基本原则地位是当务之急。
（二）制定统一、可行的比例原则适用标准
由于比例原则本身比较抽象，再加之不同地位的人对比例原则的理解不同，对不同事物的价值取向亦存在差别，所以，仅仅确立比例原则的法律地位尚无法保证比例原则在实践中的适用。鉴于比例原则在控制裁量权、保障基本人权方面发挥着举足轻重的作用，是衡量公益与私益的较为精致的工具，我们应该充分的重视比例原则的确立与适用，制定统一、可行的使用标准。比例原则具有双重性质：一方面，它是一种规范(尺度)，违反此规范将遭受制裁：另一方面，它也是一种审查工具或手段，为执法者提供制裁的根据或理由。一个统一、可行的标准为警察执法提供执法行为的规范，也为法官审查活动提供了有力依据。
（三）建立警察比例原则的申请、监督和审查机制
比例原则的申请机制，即指警察在具体的执法之前应对可能会适用的非常规的、对当事人利益有较大损害的手段时，应事先提交申请，在得到允许之后方可使用。监督机制，是指警察机关内部的监督和相互制约。审查机制，主要是指比例原则适用的司法审查。申请机制在一定程度上可以避免警察在执法中因无事先的预期而采取了不正当的、明显超过比例原则的手段；建立健全比例原则适用的监督机制，有利于事中和事后的监督；审查机制的确立有利于在事后对比例原则适用不当的行为进行纠正。总之，建立警察比例原则的申请、监督和审查机制有利于对比例原则在警察职务行为的全过程进行指导和监督，具有重要意义。
（四）提高法官及警察的素质
执法质量的提高，司法效率的提高，法律公正的兑现都离不开其中最活跃的人的因素，即警察及法官素质的提高。法官即警察专业素质是司法及执法能力提高的前提，是实现公正与效率的前提，也是法治发展水平的一种标志。实现公正与效率，不仅要有合理的相关体制和完善的制度，而且要依靠相关人员的职业素质和思想觉悟。如前所述，我国社会现状决定了警察和法官素质不高，进入门槛较低，这在一定程度上导致了自由裁量权的使用不当与滥用。因此，在拥有法律保障的同时，要实现比例原则的有效使用就要从提高法官及警察的素质入手，包括专业素质和思想道德觉悟。只有提高了法官及警察的素质才能保证比例原则的正真实施，才能正真维护公民的合法权益。
（五）在思想意识方面，注重比例原则的宣传，深化比例原则的影响，并拓宽比例原则适用不当的复议途径
一方面，比例原则的核心是保障人权，这要建立在一国法治充分发达基础之上，然而，从当前我国的实际来看，我国的法治发达程度与比例原则的本质要求还具有相当的差距。除了上述因素外，还体现在一般公民对法治的理解和掌握上。比例原则的应用需要全民的参与，提高公民法治意识，普及公民的法律知识势在必行。
另一方面，保障公民维权途径的畅通也很重要。总之，保障人权、实现全民监督，保证比例原则有效实施，在思想意识方面注重比例原则的宣传，深化比例原则的影响，并拓宽比例原则适用不当复议途径是可行之道。
参考文献：
[1]许韬.构建中国的警察比例原则[J].政法学刊,2007 年6 月，第24 卷第3 期
[2]刘岩.浅论行政比例原则[J].中国发展，第7卷第2期，2007年6月
[3]孙萍.论人民警察使用武器权的法律规制与保障[J].公安研究，2011年第3期
[4]胡建刚.论警察权行使的原则[J].河南公安高等专业学校学报，2008年10月第5期
[5]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家，2002年第2期
[6]寇尊凤.论行政法上的比例原则——兼论比例原则在我国的确立[D].毕业论文
关键词：职务行为自由裁量权比例原则制度构建
一、引言
2007年10月5日，杨佳骑一辆无牌照的自行车，因受到了上海市公安局闸北分局民警的盘查，杨佳不服要求警方拿出法律依据，双方发生语言纠纷。后杨佳被带到芷江西路派出所，经过几个小时的询问，至次日天亮时分杨佳才被释放。2008年7月1日，杨佳闯入上海闸北公安分局行凶，9名民警和一名保安被刺，最终5人死亡，造成了轰动全国的惨案。
类似上述行政相对人因违法行为对公安机关处罚不当而报复警察的事件近年来接连发生。这些案件都是由警察执法行为不当引起的。警察职务行为不当，是指警察在执法的过程中为了达到执法目的，而在其自由裁量的范围内所选择的行为手段、行为方式与案件本身的性质、危害程度等不相称。
二、警察职务行为不当的成因分析
（一）随着社会管理活动的多元化，警察自由裁量权扩张，警察素质较低
当今社会事务日趋复杂，行政管理领域逐步拓宽，行政管理手段丰富多样，警察的职责范围也越来越大，几乎涉及到了公民生活的各个领域。为了适应社会各式各样的管理、服务需求，警察自由裁量权的扩张是必然的趋势，也是更好的发挥警察主观能动性、维护公共权益、保护公民利益所必须的。而权利的有限性也决定了警察自由裁量权力不能无限扩张，警察自由裁量权使用不当会直接损害公民的个人权利。在一定范围内，警察权和公民权利是此消彼长的关系，警察权扩大相应的造成公民权的缩小，而警察职务行为不当在某些情况下正是由自由裁量权的行使不当引起的，不当的裁量挤压了公民的自由空间，从而导致公民个人权利的损害。而另一方面，我国警察比例较低，警察素质偏低导致自由裁量权使用不当，公民权利受侵犯现象严重。
（二）公民法律意识增强，越来越注重私权利的维护
公民法律意识的增强主要得益于以下几个方面的原因：第一，当今中国，法律体制越来越健全，法治思想涉及到了公民生活的各个领域，使公民从思想上加深了对法律的理解和重视；第二，当今社会是个越来越开放的社会，不仅仅体现在公民思想的开放，也体现在公民权利的开放，“法无明文规定不为罪”、“法不禁止即自由”，公民权利在一定程度上得到延伸，从而增强了公民对个人权利的认识；第三，网络、媒体的发达，给公民表达诉求、维护权利提供了便捷途径。
（三）警察执法依据的相关法律体制不够完善
一方面，无完善的自由裁量权的监督机制。实践中，因为警察在执法过程中自由裁量权使用不当而受处罚的情况微乎其微。另一方面，警察职务行为所遵循的原则之操作性不能满足实践中具体案件的要求，不能达到限制自由裁量权的目的。公安机关是我国典型的执法机关，是行政主体的重要组成部分，所以警察行为要严格遵循行政活动相关原则，即：合法性原则和合理性原则。合法性原则太空泛，合理性原则伦理色彩较强，法律色彩较弱，特别是由于其内容的不确定性，造成其主观和抽象性较多、客观和具体性较少、缺乏具体的操作性标准，由此导致审判事务中鲜有运用该原则作出判决的案件，从而使合理性原则在实践中形同虚设的尴尬境地。
要解决上述警察职务行为不当问题，应充分发挥比例原则的作用。
三、比例原则在警察法的基本内涵
警察比例原则，是指警察行政对相对人权益造成的不利影响应止于最低限度, 以兼顾警察目标的达成与人权之保障，使二者处于适度的比例。包括以下三个方面：
首先，妥当性原则。即警察执法所采取的措施必须能够实现执法目的或者至少有助于此目的的实现，并且属于正确的手段，亦即在目的——手段上的关系上是适当的。警察在选择执法手段的过程中，必须结合当时所处的环境，运用经验或学说，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。
其次，必要性原则。即警察执法手段在满足妥当性原则后，且多种手段均可达到执法目的时，在不违背或者减弱所追求目的的效果的前提下，应尽可能选择对当事人权利侵害最轻或者权益侵害最小的手段，而不能超过必要的限度。
最后，侠义比例原则。即警察职务行为所采取的措施可能对公民权益所造成的侵害不能超过实现执法目的所追求的公益。笔者认为，对侠义的比例原则应做如下限制：警察职务行为所欲达到的目标应等于或者小于达到此目的所损害的当事人的利益。因为警察执法权力来源于公民权利的让渡，公民私权利无法保障的情况下公共权益便无从谈起。
这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系，三者相互联系，不可或缺，是规制行政裁量权的有效手段，并形成了三个递进的阶层。
四、笔者对我国比例原则适用的思考意见
（一）从立法层面确立比例原则的基本原则地位
我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”以上规定可以看出我国警察法的一些规定中已经体现了比例原则的思想。但这并不代表警察比例原则在我国已有法律根据, 这些条文至多只是对警察权在某些领域运作的规范。立法的缺位使得比例原则无法真正成为警察执法的法律依据, 也很难成为法院审查警察权的依据。由此, 警察比例原则的规制功能大为褪色。同时，已有的比例原则思想标志我国警察比例原则的思想已比较成熟，应抓住时机浆比例原则纳入法律的规制范围。因此，抓住时机以立法的形式确定比例原则在警察法中的基本原则地位是当务之急。
（二）制定统一、可行的比例原则适用标准
由于比例原则本身比较抽象，再加之不同地位的人对比例原则的理解不同，对不同事物的价值取向亦存在差别，所以，仅仅确立比例原则的法律地位尚无法保证比例原则在实践中的适用。鉴于比例原则在控制裁量权、保障基本人权方面发挥着举足轻重的作用，是衡量公益与私益的较为精致的工具，我们应该充分的重视比例原则的确立与适用，制定统一、可行的使用标准。比例原则具有双重性质：一方面，它是一种规范(尺度)，违反此规范将遭受制裁：另一方面，它也是一种审查工具或手段，为执法者提供制裁的根据或理由。一个统一、可行的标准为警察执法提供执法行为的规范，也为法官审查活动提供了有力依据。
（三）建立警察比例原则的申请、监督和审查机制
比例原则的申请机制，即指警察在具体的执法之前应对可能会适用的非常规的、对当事人利益有较大损害的手段时，应事先提交申请，在得到允许之后方可使用。监督机制，是指警察机关内部的监督和相互制约。审查机制，主要是指比例原则适用的司法审查。申请机制在一定程度上可以避免警察在执法中因无事先的预期而采取了不正当的、明显超过比例原则的手段；建立健全比例原则适用的监督机制，有利于事中和事后的监督；审查机制的确立有利于在事后对比例原则适用不当的行为进行纠正。总之，建立警察比例原则的申请、监督和审查机制有利于对比例原则在警察职务行为的全过程进行指导和监督，具有重要意义。
（四）提高法官及警察的素质
执法质量的提高，司法效率的提高，法律公正的兑现都离不开其中最活跃的人的因素，即警察及法官素质的提高。法官即警察专业素质是司法及执法能力提高的前提，是实现公正与效率的前提，也是法治发展水平的一种标志。实现公正与效率，不仅要有合理的相关体制和完善的制度，而且要依靠相关人员的职业素质和思想觉悟。如前所述，我国社会现状决定了警察和法官素质不高，进入门槛较低，这在一定程度上导致了自由裁量权的使用不当与滥用。因此，在拥有法律保障的同时，要实现比例原则的有效使用就要从提高法官及警察的素质入手，包括专业素质和思想道德觉悟。只有提高了法官及警察的素质才能保证比例原则的正真实施，才能正真维护公民的合法权益。
（五）在思想意识方面，注重比例原则的宣传，深化比例原则的影响，并拓宽比例原则适用不当的复议途径
一方面，比例原则的核心是保障人权，这要建立在一国法治充分发达基础之上，然而，从当前我国的实际来看，我国的法治发达程度与比例原则的本质要求还具有相当的差距。除了上述因素外，还体现在一般公民对法治的理解和掌握上。比例原则的应用需要全民的参与，提高公民法治意识，普及公民的法律知识势在必行。
另一方面，保障公民维权途径的畅通也很重要。总之，保障人权、实现全民监督，保证比例原则有效实施，在思想意识方面注重比例原则的宣传，深化比例原则的影响，并拓宽比例原则适用不当复议途径是可行之道。
参考文献：
[1]许韬.构建中国的警察比例原则[J].政法学刊,2007 年6 月，第24 卷第3 期
[2]刘岩.浅论行政比例原则[J].中国发展，第7卷第2期，2007年6月
[3]孙萍.论人民警察使用武器权的法律规制与保障[J].公安研究，2011年第3期
[4]胡建刚.论警察权行使的原则[J].河南公安高等专业学校学报，2008年10月第5期
[5]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家，2002年第2期
[6]寇尊凤.论行政法上的比例原则——兼论比例原则在我国的确立[D].毕业论文