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摘要 在我国现行法律制度中，对民办高校未进行分类，不论其性质、特征和办学目的均以同样法律一概而论，这对于民办高校的长期健康发展是非常不利的。我们应该从民办高校在实践中的分化轨迹入手，在法律上对民办高校进行营利性和非营利性的分类定位，从源头上化解民办高校发展中的制度障碍，促进其健康有序地发展。
关键词 民办高校 营利性 非营利性
基金项目：教育部“十一·五”规划重点课题《利用非财政性国有资金举办高等学校的法律制度研究》（课题批准号：DFA100217）研究成果之一。
作者简介：谭黎明，湖南生物机电职业技术学院，经济学教授，主要从事经济学和经济法学研究；毛频、唐年青，湖南生物机电职业技术学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-175-02
我国民办高等教育经过三十多年的探索和发展，已逐渐成长为高等教育体系中不可或缺的重要组成部分。在我国高等教育大众化和普及化过程中，民办高校对于缓解国家财政压力，弥补高等教育经费紧张状况；打破单一的政府办学格局，促进高等教育的改革和发展；增加高等教育入学率，推进高等教育大众化，提高全民素质等方面都能起到强大的推动作用。但与此同时也存在由于对民办高校分类不明确，直接导致民办高校产权不清晰、权责不对等、政府对其扶持与监管不到位等问题。对此，只有从法律的源头对民办高校进行分类规范，彻底解决好这些问题，才能保障民办高等教育进一步健康发展。
一、民办高校办学主体及目的多元化
《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称民促法）第2条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”此处采用了“非”的定义方法，其要件是举办人不是国家机构；资金来源于非国家财政性经费；面向全社会举办。只要符合以上三个要件，即属于民办学校。
实践中，我国民办高校在发展过程中呈现出办学主体多样化、办学模式多元化的特征。改革开放之初，我国高校办学主体单一，有限的教育资源都掌握在政府手中，民间主体完全没有参与办学的机会。随着改革的推进，1982年修订的《中华人民共和国宪法》第19条规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”在法律和政策的支持
下，民间力量开始进入教育体系。民办高校在发展初期，多是个人以借贷融资的方式举办民办高校，并挂靠在政府部门或国有企业名下。1999年国务院在《关于深化教育改革，全面推进素质教育的决定》中指出：“要形成政府办学为主体，公办民办共同发展的格局，凡符合国家法律规定的办学形式均可大胆试验。”随着政府对民办学校扶持力度的加大，更多的民间资本涌入到办学当中，包括国有企业、民营企业甚至上市公司。上世纪90年代末，政府资本参与举办民办高校得到更多的鼓励，出现了一批由公办大学自己独立举办、或与地方政府合作举办、或与社会力量合作举办的独立学院（独立学院在《独立学院设置与管理办法》中被定义为是民办高等教育的重要组成部分）。
从上述情况来看，民办学校的举办者主要有：公民个人、私营公司企业、国有企事业单位、社会团体和其他组织等；其资金来源主要有：社会捐赠、自筹资金、投资、集资和入股等多种混合形式。而不同办学主体的办学初衷应该是各异的。对于某些捐资办学主体来说，办学的目的就是为了为教育贡献力量，办学盈余通常再次投入到学校运行中，通过滚动结累来推动办学。而对于中国绝大多数非捐资办学的民办教育者来说，取得回报是投资教育的天然要求 ，其投资办学具有明显的逐利性。但由于现行相关法律的设置，对不同类别的民办学校采取的是同样的法律法规，相同的规则必然存在界线的模糊，导致某些办学主体为达到自己的办学目的而利用法律的盲点,打法律的“擦边球”。
二、对民办高校不加以区分造成的问题
1．以不求回报之名行营利之实。我国《民促法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称实施条例）赋予了民办高校举办者对是否取得合理回报拥有选择权。但实践中，大多数民办高校的举办者选择的都是不要“合理回报”的办学模式。而事实上根据全国人大教科文卫委员会的调查，90%的民办高校投资者是以谋求营利与回报为目的的 。究其原因，在于从我国的教育法律体系来看，无一例外地规定了民办教育的公益性，即不以盈利为目的。如《民促法》第3条：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”但事实上不许营利不等于没有营利，也许是为了调和现实与制度的差异，在《民促法》中犹抱琵琶半遮面的规定了“合理回报”一说，即第51条“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”但同时，《实施条例》中又进一步规定，取得合理回报的代价是不能享受到“与公办学校同等的税收及其他优惠政策”，并须向社会公布其财务状况。由此可见，现行法律以“合理回报”地方式含蓄地承认了营利性民办高校的存在，但相关的配套制度却未能跟进，营利性与非营利性民办高校混为一谈，导致更多的民办学校更愿意在不要求合理回报的光环下，享受着国家相关优惠政策，并在财务状况不透明的情况下，通过隐蔽的方式追逐利润。
2．以合理回报为名占公共教育资源而谋私利。虽然《民促法》规定了“合理回报”，但并未对合理回报的比例、获取方式及监管等作出明确规定，这就导致了操作中的混乱。在实践中这类求合理回报的民办高校通常会将帐面盈余以看似合理的面目展现，而将更多的盈利以各种手段转移。同时，虽然《实施条例》第38条第2款规定：“出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”但民办高校取得的民办非企业法人登记证书足以成为其免税的“护身符”。由此，这类民办高校的所谓“合理回报”实质就是帐面盈余、转移盈余、税收减免及政策优惠的总和。这就使这类民办高校在占用大量公共资源的基础上不折不扣地变成办学者谋私利的工具。 如对于民办高校之一的独立学院，政府给予了一系列的特殊优惠，在招生、税收、教师和学生待遇方面与公办学校获得了几乎一样的待遇，不但在办学层次方面直接是本科层次，且还能借助公办高校的品牌优势。在这样一种几乎是不设条件、极少监督的大背景下，其“合理回报”是完全可预期，并且是低风险的。因此，相当比例的高校在完全可以吸引社会资金投资举办独立学院的情形下，却宁愿自己通过与学校下属的公司以银行贷款来举办独立学院。 这实际上是变相造成了国有财产的流失。 3．损害社会力量持续办学的积极性。由于对民办高校不加区分的均定性为“民办非企业法人”，直接导致以营利为目的的民办高校投资者为了获取与公办高校同等的税收和政策上的优惠而丧失融资渠道。我国相关法律均明确规定了民办高校的公益性，认为其具有民办非企业法人的属性。从民法的角度看，公益法人财产是不允许随便设置抵押的，则民办高校要想通过抵押方式贷款、融资难度是比较大的。同时，由于民办高校非公司法人，因些也不能通过公开发行股票和债券在资本市场上融资。所以，投资者对民办高校的长远发展难以树立充分的信心并愿意致力于长期发展，容易使其设法在短期内收回收本，造成投机教育的短期行为。
三、民办高校分类的制度设置
立法上不明晰的结果，不仅会造成民办高校在管理运作上的不规范，也不利于民办教育的长远发展。我们应该从民办高校的实际出发，提倡不同类型的民办高校实现其不同的办学目的，从法理上将民办高校区分为“营利性民办高校”和“非营利性民办高校”，并分别加以规制，唯有这样才能从源头上真正解决问题。
1．在法律上明确民办高校的收益权。正如潘懋元先生所说：“对于民办高等教育来说，能否顺利发展，产业化是关键所在。” 与其如现在一般以“合理回报”来对投资办学者的获利遮遮掩掩，不如明确承认其获取收益的权利。如可依据“谁投资，谁收益”的原则，以股权的形式赋予投资者对其投资的资产部分及其在办学过程中积累增值部分的收益权。这样不仅有利于吸引资金，增强投资办学者的信心，也能进一步规范投资办学主体的获利方式，避免学校法人财产的不当流失。
2．在法律上分类设置“营利性民办高校”和“非营利性民办高校”。考察一些私立教育制度相对完善的国家可知，当中不少都将私立学校分为营利和非营利两类，例如在美国，私立学校教育法由各州制定，私立学校分非营利和营利两种，不同层次的私立学校中营利性的所占比例各不相同。据统计，美国约有1/4以上的高等院校为营利性的私立学校。 综观国内外法律观点，界定营利性与非营利性组织的标准有：一是举办者是否因出资而享有所有权；二是是否将盈余进行个人分配；三是是否纳税。从我国的实际情况分析，可从出资主体和资金来源的角度来进行民办高校“营利性”与“非营利性”的划分。即将主要利用政府资助、政府或事业单位实际资本控制、社会捐赠、自身积累等为主的办学模式认定为“非营利性民办高校”。而将以投资为主的，包括个人投资、国有公司投资、私营公司企业投资、其他社会团体组织投资的办学模式认定为“营利性民办高校”。当然，对于以投资为主的办学者，法律可以赋予其是否营利的选择权，但在法律设置上对其选择“非营利”后应有更严格有效的监管措施。
3．对营利性与非营利性民办高校分类规范管理。由于这两类办学组织在法律上具有完全不同的特征和性质，因此只有从法律上理顺了两种不同类型办学的性质、治理机制和管理方式，才能真正做到规范化、制度化。对于营利性高校可按照公司法注册登记，受公司法调整和规范，依法纳税，自负盈亏，自担风险，不享受与公办大学同等的税收和政策优惠，办学结余按股份或出资比例分配给投资公司企业。但基于高校法人的特殊性，政府对营利性民办高校的扶持应主要体现在营造更加公平的市场环境和设计更合乎市场经济的规则。而非营利性高校可依法登记为公益性法人，投资主体与学校法人完全分离，享受与公办大学同样的减免税和政策优惠，以及国家在资金、土地等上的资助，包括政府投资、助学贷款财政贴息、政府奖助学金、捐赠财产抵税、土地划拨等。但该类民办高校不得分配办学结余，只能用于自身的发展。
将民办高校从法律上区分为“营利性”与“非营利性”，适用不同法律进行分类调整，有针对性地完善相应的监管机制，这对于从根本上提升民办高校的竞争实力，加快民办高等教育的扩展，促进国家整个教育事业和产业的有序健康发展都有着重要的意义。
注释：
何雪莲．中国民办教育：捐资与投资之辨．教育发展研究．2006（1）．
周兆农．制度设计的初衷与实践运行的矛盾——由《独立学院设置与管理办法》所引发的思考．教育发展研究．2009(6)．
石邦宏，王孙禺．民办高校营利性与非营利性的制度思考．中国高教研究．2009（3）．
张建国．独立学院合理回报问题研究．中国高教研究．2010(4)．
潘懋元．论高等教育．福建教育出版社．2000．192．
彭虹斌．日美私立教育营利问题分析与启示．比较教育研究．2001(1)．
关键词 民办高校 营利性 非营利性
基金项目：教育部“十一·五”规划重点课题《利用非财政性国有资金举办高等学校的法律制度研究》（课题批准号：DFA100217）研究成果之一。
作者简介：谭黎明，湖南生物机电职业技术学院，经济学教授，主要从事经济学和经济法学研究；毛频、唐年青，湖南生物机电职业技术学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-175-02
我国民办高等教育经过三十多年的探索和发展，已逐渐成长为高等教育体系中不可或缺的重要组成部分。在我国高等教育大众化和普及化过程中，民办高校对于缓解国家财政压力，弥补高等教育经费紧张状况；打破单一的政府办学格局，促进高等教育的改革和发展；增加高等教育入学率，推进高等教育大众化，提高全民素质等方面都能起到强大的推动作用。但与此同时也存在由于对民办高校分类不明确，直接导致民办高校产权不清晰、权责不对等、政府对其扶持与监管不到位等问题。对此，只有从法律的源头对民办高校进行分类规范，彻底解决好这些问题，才能保障民办高等教育进一步健康发展。
一、民办高校办学主体及目的多元化
《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称民促法）第2条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”此处采用了“非”的定义方法，其要件是举办人不是国家机构；资金来源于非国家财政性经费；面向全社会举办。只要符合以上三个要件，即属于民办学校。
实践中，我国民办高校在发展过程中呈现出办学主体多样化、办学模式多元化的特征。改革开放之初，我国高校办学主体单一，有限的教育资源都掌握在政府手中，民间主体完全没有参与办学的机会。随着改革的推进，1982年修订的《中华人民共和国宪法》第19条规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”在法律和政策的支持
下，民间力量开始进入教育体系。民办高校在发展初期，多是个人以借贷融资的方式举办民办高校，并挂靠在政府部门或国有企业名下。1999年国务院在《关于深化教育改革，全面推进素质教育的决定》中指出：“要形成政府办学为主体，公办民办共同发展的格局，凡符合国家法律规定的办学形式均可大胆试验。”随着政府对民办学校扶持力度的加大，更多的民间资本涌入到办学当中，包括国有企业、民营企业甚至上市公司。上世纪90年代末，政府资本参与举办民办高校得到更多的鼓励，出现了一批由公办大学自己独立举办、或与地方政府合作举办、或与社会力量合作举办的独立学院（独立学院在《独立学院设置与管理办法》中被定义为是民办高等教育的重要组成部分）。
从上述情况来看，民办学校的举办者主要有：公民个人、私营公司企业、国有企事业单位、社会团体和其他组织等；其资金来源主要有：社会捐赠、自筹资金、投资、集资和入股等多种混合形式。而不同办学主体的办学初衷应该是各异的。对于某些捐资办学主体来说，办学的目的就是为了为教育贡献力量，办学盈余通常再次投入到学校运行中，通过滚动结累来推动办学。而对于中国绝大多数非捐资办学的民办教育者来说，取得回报是投资教育的天然要求 ，其投资办学具有明显的逐利性。但由于现行相关法律的设置，对不同类别的民办学校采取的是同样的法律法规，相同的规则必然存在界线的模糊，导致某些办学主体为达到自己的办学目的而利用法律的盲点,打法律的“擦边球”。
二、对民办高校不加以区分造成的问题
1．以不求回报之名行营利之实。我国《民促法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称实施条例）赋予了民办高校举办者对是否取得合理回报拥有选择权。但实践中，大多数民办高校的举办者选择的都是不要“合理回报”的办学模式。而事实上根据全国人大教科文卫委员会的调查，90%的民办高校投资者是以谋求营利与回报为目的的 。究其原因，在于从我国的教育法律体系来看，无一例外地规定了民办教育的公益性，即不以盈利为目的。如《民促法》第3条：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”但事实上不许营利不等于没有营利，也许是为了调和现实与制度的差异，在《民促法》中犹抱琵琶半遮面的规定了“合理回报”一说，即第51条“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”但同时，《实施条例》中又进一步规定，取得合理回报的代价是不能享受到“与公办学校同等的税收及其他优惠政策”，并须向社会公布其财务状况。由此可见，现行法律以“合理回报”地方式含蓄地承认了营利性民办高校的存在，但相关的配套制度却未能跟进，营利性与非营利性民办高校混为一谈，导致更多的民办学校更愿意在不要求合理回报的光环下，享受着国家相关优惠政策，并在财务状况不透明的情况下，通过隐蔽的方式追逐利润。
2．以合理回报为名占公共教育资源而谋私利。虽然《民促法》规定了“合理回报”，但并未对合理回报的比例、获取方式及监管等作出明确规定，这就导致了操作中的混乱。在实践中这类求合理回报的民办高校通常会将帐面盈余以看似合理的面目展现，而将更多的盈利以各种手段转移。同时，虽然《实施条例》第38条第2款规定：“出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”但民办高校取得的民办非企业法人登记证书足以成为其免税的“护身符”。由此，这类民办高校的所谓“合理回报”实质就是帐面盈余、转移盈余、税收减免及政策优惠的总和。这就使这类民办高校在占用大量公共资源的基础上不折不扣地变成办学者谋私利的工具。 如对于民办高校之一的独立学院，政府给予了一系列的特殊优惠，在招生、税收、教师和学生待遇方面与公办学校获得了几乎一样的待遇，不但在办学层次方面直接是本科层次，且还能借助公办高校的品牌优势。在这样一种几乎是不设条件、极少监督的大背景下，其“合理回报”是完全可预期，并且是低风险的。因此，相当比例的高校在完全可以吸引社会资金投资举办独立学院的情形下，却宁愿自己通过与学校下属的公司以银行贷款来举办独立学院。 这实际上是变相造成了国有财产的流失。 3．损害社会力量持续办学的积极性。由于对民办高校不加区分的均定性为“民办非企业法人”，直接导致以营利为目的的民办高校投资者为了获取与公办高校同等的税收和政策上的优惠而丧失融资渠道。我国相关法律均明确规定了民办高校的公益性，认为其具有民办非企业法人的属性。从民法的角度看，公益法人财产是不允许随便设置抵押的，则民办高校要想通过抵押方式贷款、融资难度是比较大的。同时，由于民办高校非公司法人，因些也不能通过公开发行股票和债券在资本市场上融资。所以，投资者对民办高校的长远发展难以树立充分的信心并愿意致力于长期发展，容易使其设法在短期内收回收本，造成投机教育的短期行为。
三、民办高校分类的制度设置
立法上不明晰的结果，不仅会造成民办高校在管理运作上的不规范，也不利于民办教育的长远发展。我们应该从民办高校的实际出发，提倡不同类型的民办高校实现其不同的办学目的，从法理上将民办高校区分为“营利性民办高校”和“非营利性民办高校”，并分别加以规制，唯有这样才能从源头上真正解决问题。
1．在法律上明确民办高校的收益权。正如潘懋元先生所说：“对于民办高等教育来说，能否顺利发展，产业化是关键所在。” 与其如现在一般以“合理回报”来对投资办学者的获利遮遮掩掩，不如明确承认其获取收益的权利。如可依据“谁投资，谁收益”的原则，以股权的形式赋予投资者对其投资的资产部分及其在办学过程中积累增值部分的收益权。这样不仅有利于吸引资金，增强投资办学者的信心，也能进一步规范投资办学主体的获利方式，避免学校法人财产的不当流失。
2．在法律上分类设置“营利性民办高校”和“非营利性民办高校”。考察一些私立教育制度相对完善的国家可知，当中不少都将私立学校分为营利和非营利两类，例如在美国，私立学校教育法由各州制定，私立学校分非营利和营利两种，不同层次的私立学校中营利性的所占比例各不相同。据统计，美国约有1/4以上的高等院校为营利性的私立学校。 综观国内外法律观点，界定营利性与非营利性组织的标准有：一是举办者是否因出资而享有所有权；二是是否将盈余进行个人分配；三是是否纳税。从我国的实际情况分析，可从出资主体和资金来源的角度来进行民办高校“营利性”与“非营利性”的划分。即将主要利用政府资助、政府或事业单位实际资本控制、社会捐赠、自身积累等为主的办学模式认定为“非营利性民办高校”。而将以投资为主的，包括个人投资、国有公司投资、私营公司企业投资、其他社会团体组织投资的办学模式认定为“营利性民办高校”。当然，对于以投资为主的办学者，法律可以赋予其是否营利的选择权，但在法律设置上对其选择“非营利”后应有更严格有效的监管措施。
3．对营利性与非营利性民办高校分类规范管理。由于这两类办学组织在法律上具有完全不同的特征和性质，因此只有从法律上理顺了两种不同类型办学的性质、治理机制和管理方式，才能真正做到规范化、制度化。对于营利性高校可按照公司法注册登记，受公司法调整和规范，依法纳税，自负盈亏，自担风险，不享受与公办大学同等的税收和政策优惠，办学结余按股份或出资比例分配给投资公司企业。但基于高校法人的特殊性，政府对营利性民办高校的扶持应主要体现在营造更加公平的市场环境和设计更合乎市场经济的规则。而非营利性高校可依法登记为公益性法人，投资主体与学校法人完全分离，享受与公办大学同样的减免税和政策优惠，以及国家在资金、土地等上的资助，包括政府投资、助学贷款财政贴息、政府奖助学金、捐赠财产抵税、土地划拨等。但该类民办高校不得分配办学结余，只能用于自身的发展。
将民办高校从法律上区分为“营利性”与“非营利性”，适用不同法律进行分类调整，有针对性地完善相应的监管机制，这对于从根本上提升民办高校的竞争实力，加快民办高等教育的扩展，促进国家整个教育事业和产业的有序健康发展都有着重要的意义。
注释：
何雪莲．中国民办教育：捐资与投资之辨．教育发展研究．2006（1）．
周兆农．制度设计的初衷与实践运行的矛盾——由《独立学院设置与管理办法》所引发的思考．教育发展研究．2009(6)．
石邦宏，王孙禺．民办高校营利性与非营利性的制度思考．中国高教研究．2009（3）．
张建国．独立学院合理回报问题研究．中国高教研究．2010(4)．
潘懋元．论高等教育．福建教育出版社．2000．192．
彭虹斌．日美私立教育营利问题分析与启示．比较教育研究．2001(1)．