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【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《施工合同司法解释一》）第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，该法律规定在实践运用中应进行限缩解释，仅仅适用于固定总价合同，且施工合同履行过程中尚未发生法律法规变化、物价变化和工程变更等导致合同价款予以调整的事项，并不适用于固定单价合同。
【关键词】固定总价;固定单价;工程造价司法鉴定 【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.31.110
1、固定价合同的概念和分类
在工程计价领域由定额计价模式向清单计价模式转型初期，提出了固定价合同的概念。同时，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》〔财建[2001]107号〕及《建设工程价款结算暂行办法》〔财建[2004]369号〕的颁布，意味着固定价合同这一提法正式成为法律概念。
在建设工程施工合同中，由于工程建设的工程量庞大、合同履行期限长、技术要求高、风险高，基于风险分配、免除或减轻己方违约责任等考虑，发包人与承包人在合同中可能会约定固定价条款。
根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，固定价合同包含固定总价合同和固定单价合同。固定总价合同，顾名思义就是合同总价固定不变，即总干、包死合同;但并非完全固定不变，仍存在例外情形：（1）工程变更引发的工程签证;（2）人工价格、主要工程材料、设备、机械台班的价格与招标时基期价相关，波动幅度超过合同约定幅度范围;（3）因国家法律法规变化导致规费项目、税费项目和施工措施项目发生变化;（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加;（5）因业主方违约导致承包人发生的停窝工损失;（6）因不可抗力、不可预见的地质条件造成的工期费用和工期的变化。
固定单价合同，就是综合单价不变;但并非完全不变，也存在例外情形：（1）人工、材料、工程设备、施工机械台班的价格波动幅度超过合同约定的风险范围;（2）实际工程量与招标工程量清单相比偏差超过±15%;（3）因法律法规变化导致以综合单价形式计价的施工措施项目发生变化。
无论是固定总价合同还是固定单价合同，固定均有例外，“固定”都有些名不副实了。因此，目前建筑工程领域不再使用固定单价与固定总价，而是使用单价合同与总价合同，如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）中均使用的是单价合同与总价合同。
2、固定价合同一般不需要启动工程造价司法鉴定，但例外情形诉讼中仍需要对建设工程造价进行司法鉴定
根据《施工合同司法解释一》第二十八条规定可知，在签订合同时，合同价格已经确定且不变，因此诉讼中无需对建设工程造价进行司法鉴定。
但从上面陈述中可知，无论是固定总价还是固定单价均不是固定不变的，均存在例外情形，如果固定总价合同，实际施工过程中，工程量发生变化，那么结算时合同总价也需要发生变化。在固定单价合同中，合同签订时，综合单价是固定的，但工程量不确定，实际上签订合同时合同价款也是不确定的。
2.1实践中，固定总价合同例外
（1）工程变更发生的新的工程签证，需要对增加的工程量进行复核，必要时启动司法鉴定程序;（2）人工、主要材料、工程设备、机械台班的价格超过合同约定的风险范围时，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定的本规范附錄A的方法计算调整人工、材料、工程设备费;（3）因国家法律法规变化导致规费项目、税费项目和施工措施项目发生变化，需要调整该变化的各项目，必要时对工程造价启动司法鉴定程序;（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加，可以通过工程签证的方式进行调整;（5）因业主方违约导致承包人发生的停窝工损失，可以通过工程签证或会议纪要佐证并予以调整;（6）因不可抗力、不可预见的地质条件造成的工期费用和工期的变化，承包人提供相应的证据证明工期和工期费用的变化，必要时对工程造价启动司法鉴定程序。综上，以上例外情形，发包人与承包人多数情形下达不成一致意见，需要对工程造价启动司法鉴定程序，进一步确定工程价款。
2.2固定单价也有例外
（1）人工、材料、工程设备、施工机械台班的价格波动幅度超过合同约定的风险范围，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定的本规范附录A的方法计算调整人工、材料、工程设备费。（2）工程量变化在 ±15%以内（含±15%）的，应执行合同中原有的综合单价;其工程量变化在 ±15% 以外（不含±15%）的，当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。（3）因法律法规变化导致以综合单价形式计价的施工措施项目发生变化，对该变化项目予以调整。综上，必要时，对工程造价启动司法鉴定程序，进一步确定工程价款。
3、不需要启动工程造价司法鉴定程序的情形
（1）根据《施工合同司法解释一》第二十九条规定可知，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，无需启动工程造价司法鉴定程序。
协议主要有两种表现形式，其一是无独立第三方造价咨询机构的参与情形下，双方自行达成工程价款结算协议;其二是有独立第三方造价咨询机构参与，由造价咨询机构出具工程造价结算书，经当事人双方及造价咨询机构三方签字盖章认可。
（2）根据《施工合同司法解释一》第二十一条规定可知，发包人与承包人均认可竣工结算文件上的工程价款数额，不需要通过司法鉴定另行确定工程价款数额。 （3）当事人约定以审计结果作为工程价款的结算依据。
前两种情形属于诉讼前已经确定工程价款金额，该情形诉讼前虽未确定，譬如大型国企的工程项目需进行审计，并以审计单位出具的审计结果作为工程价款的结算依据，诉讼时尚未具备当事人约定的条件，因此，不必要启动工程造价司法鉴定，浪费司法资源，违反建设工程施工合同的约定。
（4）分包合同中约定的“背靠背”结算条件尚未成就。
“背靠背”结算条款在建设工程施工领域十分常见，并约定俗成。所谓“背靠背”就是总承包人与分包人在分包合同中约定，以发包人与总承包人就分包工程进行结算且发包人支付全部或一定比例的工程款后，总承包人再按比例向分包人支付工程款。如果分包人起诉总承包人索要工程款时，发包人与总承包人的工程价款结算尚未完成，虽然目前工程价款结算金额尚未确定，但仍不需要启动工程造价司法鉴定，因尚未具备“背靠背”结算条件，应按约定进行结算。
综上，前两种情形属于法律明确规定，后两种情形属于当事人约定情形，当约定条件尚未成就时，即使工程结算金额不确定，也不需要启动司法鉴定，否则浪费司法资源。
4、实践中，建设工程施工合同中关于合同价款多处约定不一致时，应如何解决？是否需要启动工程价款司法鉴定程序？
下面简单谈一下承办的一起建设工程施工合同案件，建设工程施工合同中协议书约定：合同价款：*******元（以审计后的竣工决算下浮10%为准），但专用条款中约定合同价款采用固定价格合同，二者约定不一致时，司法裁判中，应按照协议书的约定进行结算，还是按照专用条款约定的合同价款结算呢？
（1）从形式上看，协议书作为本合同不可分割的一部分，位于本合同的第一部分，且有合同双方当事人的签章，足以证明该协议书在合同中的地位至关重要;而该合同的其他组成文件（专用条款、通用条款）均属于合同的附属部分，其效力、地位明显低于协议书。
（2）建设工程施工合同是由协议书、通用条款和专用條款三部分组成，专用条款是对通用条款的补充或具体化，即专用条款没有约定的，依据通用条款的约定。
本案中，合同专用条款约定合同文件组成及解释顺序：专用条款、补充条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、其他有关文件、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件;从该约定中可以明显看出，专用条款对合同文件的优先解释顺序没有约定协议书的解释顺序，协议书作为本合同中不可分割的一部分，其必然存在;而通用条款对合同文件的优先解释顺序为：1）本合同协议书;2）中标通知书;3）投标书及其附件;4）本合同专用条款;5）本合同通用条款;6）标准、规范及有关技术文件;7）图纸;8）工程量清单;9）工程报价单或预算书;”纵观合同的通用条款与专用条款约定，二者并不矛盾，正好印证了专用条款没有约定的，可依据通用条款的约定，即协议书的效力位阶第一，效力最高。
本人认为，合同协议书的效力最高，应按照合同约定的“以审计后的竣工结算下浮10%”计算合同价格，即应对工程价款启动司法鉴定。
结语：
审判实践中，针对“固定价合同是否必然启动工程造价司法鉴定程序”这一问题，需要区分情况区别对待。《施工合同司法解释一》第二十八条在具体应用时应进行缩小解释，仅仅适用于固定总价合同，且施工合同履行过程中尚未发生法律法规变化、物价变化、工程变更等导致合同价款予以调整的情形，并不适用于固定单价合同。因此，建议最高法院能够以司法解释、指导意见、批复或公报案例等形式，针对《施工合同司法解释一》第二十八条中的“固定价”具体是指固定总价还是固定单价的司法问题发布明确的指导意见，便于当事人、司法机关准确运用相关司法解释。
参考文献：
[1]朱树英.工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析.法律出版社，2020.230-239.
[2]朱树英.工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析.法律出版社，2020.240-248.
[3]朱树英.工程总承包实务问答.法律出版社，2020.238-240.
作者简介：
张爱英（1983.08-），女，河南安阳人，大沧海律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程与房地产。
【关键词】固定总价;固定单价;工程造价司法鉴定 【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.31.110
1、固定价合同的概念和分类
在工程计价领域由定额计价模式向清单计价模式转型初期，提出了固定价合同的概念。同时，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》〔财建[2001]107号〕及《建设工程价款结算暂行办法》〔财建[2004]369号〕的颁布，意味着固定价合同这一提法正式成为法律概念。
在建设工程施工合同中，由于工程建设的工程量庞大、合同履行期限长、技术要求高、风险高，基于风险分配、免除或减轻己方违约责任等考虑，发包人与承包人在合同中可能会约定固定价条款。
根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，固定价合同包含固定总价合同和固定单价合同。固定总价合同，顾名思义就是合同总价固定不变，即总干、包死合同;但并非完全固定不变，仍存在例外情形：（1）工程变更引发的工程签证;（2）人工价格、主要工程材料、设备、机械台班的价格与招标时基期价相关，波动幅度超过合同约定幅度范围;（3）因国家法律法规变化导致规费项目、税费项目和施工措施项目发生变化;（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加;（5）因业主方违约导致承包人发生的停窝工损失;（6）因不可抗力、不可预见的地质条件造成的工期费用和工期的变化。
固定单价合同，就是综合单价不变;但并非完全不变，也存在例外情形：（1）人工、材料、工程设备、施工机械台班的价格波动幅度超过合同约定的风险范围;（2）实际工程量与招标工程量清单相比偏差超过±15%;（3）因法律法规变化导致以综合单价形式计价的施工措施项目发生变化。
无论是固定总价合同还是固定单价合同，固定均有例外，“固定”都有些名不副实了。因此，目前建筑工程领域不再使用固定单价与固定总价，而是使用单价合同与总价合同，如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）中均使用的是单价合同与总价合同。
2、固定价合同一般不需要启动工程造价司法鉴定，但例外情形诉讼中仍需要对建设工程造价进行司法鉴定
根据《施工合同司法解释一》第二十八条规定可知，在签订合同时，合同价格已经确定且不变，因此诉讼中无需对建设工程造价进行司法鉴定。
但从上面陈述中可知，无论是固定总价还是固定单价均不是固定不变的，均存在例外情形，如果固定总价合同，实际施工过程中，工程量发生变化，那么结算时合同总价也需要发生变化。在固定单价合同中，合同签订时，综合单价是固定的，但工程量不确定，实际上签订合同时合同价款也是不确定的。
2.1实践中，固定总价合同例外
（1）工程变更发生的新的工程签证，需要对增加的工程量进行复核，必要时启动司法鉴定程序;（2）人工、主要材料、工程设备、机械台班的价格超过合同约定的风险范围时，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定的本规范附錄A的方法计算调整人工、材料、工程设备费;（3）因国家法律法规变化导致规费项目、税费项目和施工措施项目发生变化，需要调整该变化的各项目，必要时对工程造价启动司法鉴定程序;（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加，可以通过工程签证的方式进行调整;（5）因业主方违约导致承包人发生的停窝工损失，可以通过工程签证或会议纪要佐证并予以调整;（6）因不可抗力、不可预见的地质条件造成的工期费用和工期的变化，承包人提供相应的证据证明工期和工期费用的变化，必要时对工程造价启动司法鉴定程序。综上，以上例外情形，发包人与承包人多数情形下达不成一致意见，需要对工程造价启动司法鉴定程序，进一步确定工程价款。
2.2固定单价也有例外
（1）人工、材料、工程设备、施工机械台班的价格波动幅度超过合同约定的风险范围，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定的本规范附录A的方法计算调整人工、材料、工程设备费。（2）工程量变化在 ±15%以内（含±15%）的，应执行合同中原有的综合单价;其工程量变化在 ±15% 以外（不含±15%）的，当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。（3）因法律法规变化导致以综合单价形式计价的施工措施项目发生变化，对该变化项目予以调整。综上，必要时，对工程造价启动司法鉴定程序，进一步确定工程价款。
3、不需要启动工程造价司法鉴定程序的情形
（1）根据《施工合同司法解释一》第二十九条规定可知，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，无需启动工程造价司法鉴定程序。
协议主要有两种表现形式，其一是无独立第三方造价咨询机构的参与情形下，双方自行达成工程价款结算协议;其二是有独立第三方造价咨询机构参与，由造价咨询机构出具工程造价结算书，经当事人双方及造价咨询机构三方签字盖章认可。
（2）根据《施工合同司法解释一》第二十一条规定可知，发包人与承包人均认可竣工结算文件上的工程价款数额，不需要通过司法鉴定另行确定工程价款数额。 （3）当事人约定以审计结果作为工程价款的结算依据。
前两种情形属于诉讼前已经确定工程价款金额，该情形诉讼前虽未确定，譬如大型国企的工程项目需进行审计，并以审计单位出具的审计结果作为工程价款的结算依据，诉讼时尚未具备当事人约定的条件，因此，不必要启动工程造价司法鉴定，浪费司法资源，违反建设工程施工合同的约定。
（4）分包合同中约定的“背靠背”结算条件尚未成就。
“背靠背”结算条款在建设工程施工领域十分常见，并约定俗成。所谓“背靠背”就是总承包人与分包人在分包合同中约定，以发包人与总承包人就分包工程进行结算且发包人支付全部或一定比例的工程款后，总承包人再按比例向分包人支付工程款。如果分包人起诉总承包人索要工程款时，发包人与总承包人的工程价款结算尚未完成，虽然目前工程价款结算金额尚未确定，但仍不需要启动工程造价司法鉴定，因尚未具备“背靠背”结算条件，应按约定进行结算。
综上，前两种情形属于法律明确规定，后两种情形属于当事人约定情形，当约定条件尚未成就时，即使工程结算金额不确定，也不需要启动司法鉴定，否则浪费司法资源。
4、实践中，建设工程施工合同中关于合同价款多处约定不一致时，应如何解决？是否需要启动工程价款司法鉴定程序？
下面简单谈一下承办的一起建设工程施工合同案件，建设工程施工合同中协议书约定：合同价款：*******元（以审计后的竣工决算下浮10%为准），但专用条款中约定合同价款采用固定价格合同，二者约定不一致时，司法裁判中，应按照协议书的约定进行结算，还是按照专用条款约定的合同价款结算呢？
（1）从形式上看，协议书作为本合同不可分割的一部分，位于本合同的第一部分，且有合同双方当事人的签章，足以证明该协议书在合同中的地位至关重要;而该合同的其他组成文件（专用条款、通用条款）均属于合同的附属部分，其效力、地位明显低于协议书。
（2）建设工程施工合同是由协议书、通用条款和专用條款三部分组成，专用条款是对通用条款的补充或具体化，即专用条款没有约定的，依据通用条款的约定。
本案中，合同专用条款约定合同文件组成及解释顺序：专用条款、补充条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、其他有关文件、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件;从该约定中可以明显看出，专用条款对合同文件的优先解释顺序没有约定协议书的解释顺序，协议书作为本合同中不可分割的一部分，其必然存在;而通用条款对合同文件的优先解释顺序为：1）本合同协议书;2）中标通知书;3）投标书及其附件;4）本合同专用条款;5）本合同通用条款;6）标准、规范及有关技术文件;7）图纸;8）工程量清单;9）工程报价单或预算书;”纵观合同的通用条款与专用条款约定，二者并不矛盾，正好印证了专用条款没有约定的，可依据通用条款的约定，即协议书的效力位阶第一，效力最高。
本人认为，合同协议书的效力最高，应按照合同约定的“以审计后的竣工结算下浮10%”计算合同价格，即应对工程价款启动司法鉴定。
结语：
审判实践中，针对“固定价合同是否必然启动工程造价司法鉴定程序”这一问题，需要区分情况区别对待。《施工合同司法解释一》第二十八条在具体应用时应进行缩小解释，仅仅适用于固定总价合同，且施工合同履行过程中尚未发生法律法规变化、物价变化、工程变更等导致合同价款予以调整的情形，并不适用于固定单价合同。因此，建议最高法院能够以司法解释、指导意见、批复或公报案例等形式，针对《施工合同司法解释一》第二十八条中的“固定价”具体是指固定总价还是固定单价的司法问题发布明确的指导意见，便于当事人、司法机关准确运用相关司法解释。
参考文献：
[1]朱树英.工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析.法律出版社，2020.230-239.
[2]朱树英.工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析.法律出版社，2020.240-248.
[3]朱树英.工程总承包实务问答.法律出版社，2020.238-240.
作者简介：
张爱英（1983.08-），女，河南安阳人，大沧海律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程与房地产。