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【摘要】对非货币出资的适格性要求是资本充实制度的核心。我国《公司法》规定非货币出资需要满足两个要求，即“可依法转让”、“可以用货币估价”。资本制度改革后，我国废止了验资制度，资本也不再是债权人保护的基础。《公司法》对非货币出资适格性的要求可能面临着很多问题。我国未来的发展趋势可能是扩大非货币出资的范围，对于掺水股，我们需要从保护货币出资股东的角度来修改我国公司法的相关规定。
【关键词】资本充实；非货币出资；掺水股
资本制度改革前，我国是典型的法定资本制度国家。法定资本制将公司资本作为债权人获得清偿的基本担保和判断公司偿债能力的基本信息。为达到这一目的，法定资本制对股东出资有三个要求：第一，股东出资的数额必须明确记载于公司章程中，不得发行无面额股和折价股；第二，股东出资必须达到一定的数额（最低注册资本额）；第三，非货币出资的价值必须与股东获得股权的价值相当。围绕这三个要求形成的规则，被称为名义资本制度或者资本充实制度。资本制度改革后，最低资本额的规定已被我国废止，无额面股、折价股的发行尚未成为我国公司面临的主要问题；但是在强制验资被废止后，非货币出资带来的问题已成为我国公司和司法实践无法回避的问题。因此，下面本文只对资本制度改革后的非货币出资问题进行探讨。
一、非货币出资适格性
对非货币出资的规定是资本充实制度的核心。如果将资本作为债权人利益的基本保障，非货币出资就不令人放心。“由于金钱只具有作为价值尺度的机能，因此股份的对价与金钱能够无误地处于等价关系上。但是，在金钱以外的物被筹措的场合，就会出现标的物的价值评价这一难题。因为特别是在采取有限责任制度的资本主义企业，其筹措到的资本构成唯一的公司信用基础。”“因此，在现物出资履行之际，在标榜债权人保护这一理念之下，各国均在照应资本筹集机构的资本特殊性的同时，确立严格的规制制度并使其得到发展。”法定资本制对非现金出资有严格要求，这种要求是围绕着出资的“适格性”展开的。
所谓出资的适格性，就是公司法为非货币出资确定的适合标准。根据法定资本制保护债权人的理念，只有能构成公司信用基础的非货币财产才是“适格”的，才能出资；否则将被禁止出资。对出资“适格性”的判断标准具体包括哪些，学者们有不同表述，根据《公司法》第27条第1款的规定，判断出资适格性有两个标准：一个是可以依法转让；另一个是可以用货币估价。根据这两个标准，有些非货币出资是被明确禁止的。如《公司登记管理条例》第14条、《公司资本登记管理规定》第5条第2款都规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
我国资本制度改革后，在理念上以不再将资本作为债权人的保障，在验资制度被废止后，法律也很难保证出资价值与股权价值相当，《公司法》对股东非货币出资适格性的规定可能导致实务中出现一些问题无法解决。
二、非货币出资适格性可能引发的问题
（一）可依法转让
规定该标准的理由有二：第一，只有可以转让，股东才能向公司缴纳出资；第二，只有可以转让，这些出资才能变现，从而起到担保债权实现的作用。如果仅从第一个理由来看，可转让性不会构成某些非货币出资的障碍。只要股东能够依法许可公司使用的，都可以构成股东出资，只要股东有独占权，他许可公司使用了，就可以视为缴纳出资了。关键是第二个理由，该理由构成劳务等无法变现的出资最大的障碍。劳务出资使公司拥有请求出资人提供劳务的债权，但因这种债权具有人身专属性，不可转让，不能强制履行，因此，对公司债权人起不到担保作用。如果法律不再将公司资本作为担保债权实现的基础，对于劳务等无法变现的出资是否还需要禁止？
（二）可以用货币估价
“可以用货币估价”涉及两个问题：
第一，什么是“可以用货币估价”。股东无论以何种财产出资，最终总要折算成股权，以一定比例或者金额记载于公司章程。我国公司法规定，公司章程必须记载股东认缴的出资额，全体股东认缴的资本总额构成公司的注册资本，所以，公司章程不能只记载股份总数或者比例而不记载出资额，为股东出资作价是不可避免的。从股东自由协商的角度，凡是对公司经营有用的财产都可以用货币作价，如果这样理解，《公司法》要求“可以用货币估价”就没有意义了。“可以用货币估价”是否指能够被评估机构评估作价？在强制验资的情况下，这样理解不存在问题，因为评估机构无法评估的财产是无法通过验资的。但是，现行公司法已取消了验资要求，何种出资能够被估机构评估作价，是个非常专业的问题，出资人无法判断。
第二，保证价值的真实性问题。要求非货币出资必须是可以用货币估价的，主要是为保证出资价值的真实性，即股东获得股权的金额与缴纳出资的价值额相当。《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”对非货币出资价值的真实性，法定资本制是通过强制要求第三方评估来实现的。欧盟公司法第二号指令第10条规定，以非货币出资，必须经有资质的专家出具评估报告；我国公司法在2013年修订之前则要求经验资机构验资并出具验资报告。本次资本制度改革废除了验资机构验资的要求，这意味着非货币出资不再需要有资质的第三方评估。那么如何保证对实物出资估价的合理性？如果是有体物出资，因市场有一般定价可做参照，股东合理估价是可能的；但对无体财产出资，股东合理估价就存在困难，即便是知识产权，也只有专业机构才能准确评估，怎样保证不高估或者低估？《公司法》第30条规定了差额补齐责任，如果不委托专业机构评估，接受无体财产出资公司的股东都可能面临补齐差额的连带责任。对于那些连专业机构都无法评估的出资，差额补齐责任如何计算？
三、资本制度改革后可能的发展趋势
（一）放宽出资适格性的要求 对出资适格性的要求实际是法律用强制性规定对当事人缔约自由的限制。公司资本的构成本来可由股东自由协商确定。公司的经营情况千差万别，只有股东知道怎样安排资本结构才适合自己利益和公司发展需求；从股东和公司的角度，允许股东自由协商来安排出资对二者都有利。对某些公司来说，有的非货币财产非常重要，但因这些财产对债权起不到担保作用，公司无法以资本的形式使用这些财产。如高级管理人员的经营才能、高级技术人员的技术能力可能是某个公司存续和发展的支柱，但对劳务出资的禁止性规定，使他们的劳动无法通过资本的方式获得回报。为了能合作，创业者有时会通过其他变通的方式实现目标，既增加了成本，又增加了风险。对出资适格性的规定会给创业者经营公司带来不便，强行将某些出资形式排除在外，会制约股东创业积极性的发挥。
出资适格性的规定，主要目的是保证股东出资能够构成公司的信用基础，对债权实现起到基本担保作用。如果放弃法定资本制的理念，资本不再作为债权人利益的基本保障，那么，公司法对股东非货币出资方式的干预就缺乏合理性，对出资适格性的强制规定就是不必要的。除了可能损害公共利益、国家安全或者违反法律强制规定的出资之外，对于股东有谈判能力的有限责任公司和发起设立的股份公司，出资的形式可以交给股东协商确定，《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司资本登记管理规定》对非货币出资的一些禁止性规定可以废除。
（二）关于估价问题的解决
我国虽然对虚假出资取消了行政责任和刑事责任，但股东对公司全额出资的合同责任和担保责任等民事责任仍在。《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第9条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”资本制度改革后，对非货币出资不再要求验资，根据上述规定，对于不容易或者无法估价的非货币出资，股东将面临不可预测的差额补齐责任和资本充实连带责任。
如果不将资本作为担保债权实现的基本财产，法律为什么要求非货币出资必须是“可以用货币估价”的？为什么要保证出资价值的真实性？英国有学者对公司法强制要求对非货币出资进行第三方评估提出批评：“所有这些规定的目的就是确保当时的股东投入与其获得每股价值相当。很多投入财产当时的价值与未来债权人实现债权时的价值无关。事实上，这些评估规则对公司即花费金钱，又耽误时间，公司需要付费聘请独立评估师，为此也会拖延公司设立或者发行新股增资。”他认为，在债权人决定是否借钱给公司、以何种条件借钱给公司时，他们感兴趣的是公司的净值，这已包含了公司现有的股份资本。在评估公司净值时，他们需要调查公司资产的当前价值，而不是这些财产在公司购买时的价值。按此逻辑，法律如何应对掺水股问题？
1.掺水股问题。对出资价值真实性的要求主要是为了防止掺水股的出现；但是，美国和英国的很多学者认为，在公司实践中，债权人关注的是公司现有的财产，而不是公司资本，因此，掺水股不构成对债权人利益的威胁：“任何因掺水股而要求股东对债务人负责的理论都会因这样的事实所削弱：明智的商人在提供贷款时都不会过分相信账面资本记录，他们依据的是真实的经济状况。”“一个债权人在决定是否允许公司借债时，他对公司财力和信用的调查、评估，实际上并非依据该公司资本的多少、已被支付还是未被支付。他依据的是公司财产现有的价值，因为债权正是从这些财产中获得清偿，因此，发行股份对价的支付不足很少会误导他。”他们认为对掺水股的防范，更主要的是为保护其他以现金支付股份对价的股东，因为，掺水股会稀释现金出资股东持有股份的价值。美国《示范商业公司法》的官方评述对其第6.21条的解释主要是从这方面作出的，并未涉及对债权人的保护；英国学者也认为，在非现金出资问题上，真正需要保护的是以现金支付资本的股东，而不是公司债权人。这也就解释了为什么美国和英国将非现金出资估价问题归属到董事责任上。
美国是放弃法定资本制的典型国家，其《示范商业公司法》第6.21条规定了广泛的出资范围。根据该条规定，何种财产可以出资、出资的估价是否合理属于商业判断问题，董事会可以根据公司情况对这些问题做出决定。除非存在欺诈，董事会关于出资的决定对股份是否合法发行、股份对价是否得到全额支付、股东是否免责具有决定性效力。一旦公司按董事会决议接受了出资并发行了股份，股份就被视为全额支付，股东即可免责。至于董事会的决定是否违法，则由董事责任的标准来判断。其官方评论认为，董事会在做出决定时，并不要求其对出资价格做出判断，也不必明确出资是否充足，“在很多情况下，公司接受的财产或利益无法定价；如果董事会确认为这些财产或利益发行股份是一种恰当的交易，不会使其他股东股份被稀释，就足以达到第6.21条的要求。从上述规定和评述看，公司法只要求董事对股东负责。如果存在欺诈行为，除了适用董事责任条款，还要适用美国普通法或者联邦证券法的规定。在英国，因受欧盟二号指令的限制，公司法只规定公众公司非货币出资需要独立第三方评估，私公司并无此要求。英国普通法一般不愿对股东是否支付了相当的对价进行判断，除非发现明显的虚假（col-orable）或者欺诈（illusory）。对于非现金出资的价值是否与股东获得股份的价值相当，英国普通法认为，这是个商业判断和董事诚实信用问题，除非发现有虚假、不诚实、欺诈的情况，法院一般会认可董事会对非现金出资在股份发行时的估价。为防止董事会在股东出资问题上滥用职权，美国和英国都使用董事责任制度来约束董事行为，如果董事未尽注意义务，出资存在欺诈情况的，不但股东需要补足出资，负有责任的董事和股东还可能承担刑事责任。
从资本是债权人利益的基本保障这一理念出发，美国普通法在解决掺水股问题上曾提出过三种理论：信托基金理论、误导陈述理论和法定责任理论。掺水股问题的出现，很大程度上是因法定资本制要求每股标明金额和不得折价发行。当法定资本制这两项要求被废除后，掺水股基本上在美国消失了：“当律师发现股份可以折价发行或者无面值发行时，基于陈述资本而产生的信托基金、误导陈述、法定责任等理论都成了浮云。”
2.我国未来的制度走向。笔者对《公司法》第30条（原第31条）、《公司法司法解释（三）》第9条的适用情况，在中国裁判文书网上进行了检索（时间为：2010年1月1日到2014年12月1日），没有发现有适用这两条的裁判文书。而适用《公司法》第28条规定的裁判文书则多达297条。这说明，股东出资存在的主要问题是应该缴纳出资的股东并未实际缴纳问题，而不是非货币出资估价问题。
如果放弃法定资本制的理念，我国公司法的一些规定可能需要改变。从保护债权人角度，法律应将规范的重点从保证出资与获得的股权价值相当，过渡为保证出资信息披露的真实性。债权人可以通过公示系统查阅股东的出资种类和估价，自己判断股东对出资的估价是否恰当，从而决定是否与公司交易。对于掺水股，我们只需从保护现金出资股东利益的角度考虑就可以了。有限责任公司和发起设立的股份公司，因所有股东都是发起人，公司章程的制定需要所有发起人签名，该类公司的股东在对非现金出资定价时不存在信息不对称问题。仅从防止对现金出资股东股权稀释的角度考虑，这类公司的股东对非现金出资协商定价时，拥有讨价还价的能力保护自己的利益，公司章程记载的非现金出资价格，是股东自愿达成的协议，如果不存在欺诈，股东即可免责。基于此，《公司法》第30条、《公司法解释（三）》第9条的规定，可以考虑废除。至于募集设立的股份公司可否参考美国的董事会决定制度，则取决于我国证券法的信息披露制度能否得到严格执行。
【关键词】资本充实；非货币出资；掺水股
资本制度改革前，我国是典型的法定资本制度国家。法定资本制将公司资本作为债权人获得清偿的基本担保和判断公司偿债能力的基本信息。为达到这一目的，法定资本制对股东出资有三个要求：第一，股东出资的数额必须明确记载于公司章程中，不得发行无面额股和折价股；第二，股东出资必须达到一定的数额（最低注册资本额）；第三，非货币出资的价值必须与股东获得股权的价值相当。围绕这三个要求形成的规则，被称为名义资本制度或者资本充实制度。资本制度改革后，最低资本额的规定已被我国废止，无额面股、折价股的发行尚未成为我国公司面临的主要问题；但是在强制验资被废止后，非货币出资带来的问题已成为我国公司和司法实践无法回避的问题。因此，下面本文只对资本制度改革后的非货币出资问题进行探讨。
一、非货币出资适格性
对非货币出资的规定是资本充实制度的核心。如果将资本作为债权人利益的基本保障，非货币出资就不令人放心。“由于金钱只具有作为价值尺度的机能，因此股份的对价与金钱能够无误地处于等价关系上。但是，在金钱以外的物被筹措的场合，就会出现标的物的价值评价这一难题。因为特别是在采取有限责任制度的资本主义企业，其筹措到的资本构成唯一的公司信用基础。”“因此，在现物出资履行之际，在标榜债权人保护这一理念之下，各国均在照应资本筹集机构的资本特殊性的同时，确立严格的规制制度并使其得到发展。”法定资本制对非现金出资有严格要求，这种要求是围绕着出资的“适格性”展开的。
所谓出资的适格性，就是公司法为非货币出资确定的适合标准。根据法定资本制保护债权人的理念，只有能构成公司信用基础的非货币财产才是“适格”的，才能出资；否则将被禁止出资。对出资“适格性”的判断标准具体包括哪些，学者们有不同表述，根据《公司法》第27条第1款的规定，判断出资适格性有两个标准：一个是可以依法转让；另一个是可以用货币估价。根据这两个标准，有些非货币出资是被明确禁止的。如《公司登记管理条例》第14条、《公司资本登记管理规定》第5条第2款都规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
我国资本制度改革后，在理念上以不再将资本作为债权人的保障，在验资制度被废止后，法律也很难保证出资价值与股权价值相当，《公司法》对股东非货币出资适格性的规定可能导致实务中出现一些问题无法解决。
二、非货币出资适格性可能引发的问题
（一）可依法转让
规定该标准的理由有二：第一，只有可以转让，股东才能向公司缴纳出资；第二，只有可以转让，这些出资才能变现，从而起到担保债权实现的作用。如果仅从第一个理由来看，可转让性不会构成某些非货币出资的障碍。只要股东能够依法许可公司使用的，都可以构成股东出资，只要股东有独占权，他许可公司使用了，就可以视为缴纳出资了。关键是第二个理由，该理由构成劳务等无法变现的出资最大的障碍。劳务出资使公司拥有请求出资人提供劳务的债权，但因这种债权具有人身专属性，不可转让，不能强制履行，因此，对公司债权人起不到担保作用。如果法律不再将公司资本作为担保债权实现的基础，对于劳务等无法变现的出资是否还需要禁止？
（二）可以用货币估价
“可以用货币估价”涉及两个问题：
第一，什么是“可以用货币估价”。股东无论以何种财产出资，最终总要折算成股权，以一定比例或者金额记载于公司章程。我国公司法规定，公司章程必须记载股东认缴的出资额，全体股东认缴的资本总额构成公司的注册资本，所以，公司章程不能只记载股份总数或者比例而不记载出资额，为股东出资作价是不可避免的。从股东自由协商的角度，凡是对公司经营有用的财产都可以用货币作价，如果这样理解，《公司法》要求“可以用货币估价”就没有意义了。“可以用货币估价”是否指能够被评估机构评估作价？在强制验资的情况下，这样理解不存在问题，因为评估机构无法评估的财产是无法通过验资的。但是，现行公司法已取消了验资要求，何种出资能够被估机构评估作价，是个非常专业的问题，出资人无法判断。
第二，保证价值的真实性问题。要求非货币出资必须是可以用货币估价的，主要是为保证出资价值的真实性，即股东获得股权的金额与缴纳出资的价值额相当。《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”对非货币出资价值的真实性，法定资本制是通过强制要求第三方评估来实现的。欧盟公司法第二号指令第10条规定，以非货币出资，必须经有资质的专家出具评估报告；我国公司法在2013年修订之前则要求经验资机构验资并出具验资报告。本次资本制度改革废除了验资机构验资的要求，这意味着非货币出资不再需要有资质的第三方评估。那么如何保证对实物出资估价的合理性？如果是有体物出资，因市场有一般定价可做参照，股东合理估价是可能的；但对无体财产出资，股东合理估价就存在困难，即便是知识产权，也只有专业机构才能准确评估，怎样保证不高估或者低估？《公司法》第30条规定了差额补齐责任，如果不委托专业机构评估，接受无体财产出资公司的股东都可能面临补齐差额的连带责任。对于那些连专业机构都无法评估的出资，差额补齐责任如何计算？
三、资本制度改革后可能的发展趋势
（一）放宽出资适格性的要求 对出资适格性的要求实际是法律用强制性规定对当事人缔约自由的限制。公司资本的构成本来可由股东自由协商确定。公司的经营情况千差万别，只有股东知道怎样安排资本结构才适合自己利益和公司发展需求；从股东和公司的角度，允许股东自由协商来安排出资对二者都有利。对某些公司来说，有的非货币财产非常重要，但因这些财产对债权起不到担保作用，公司无法以资本的形式使用这些财产。如高级管理人员的经营才能、高级技术人员的技术能力可能是某个公司存续和发展的支柱，但对劳务出资的禁止性规定，使他们的劳动无法通过资本的方式获得回报。为了能合作，创业者有时会通过其他变通的方式实现目标，既增加了成本，又增加了风险。对出资适格性的规定会给创业者经营公司带来不便，强行将某些出资形式排除在外，会制约股东创业积极性的发挥。
出资适格性的规定，主要目的是保证股东出资能够构成公司的信用基础，对债权实现起到基本担保作用。如果放弃法定资本制的理念，资本不再作为债权人利益的基本保障，那么，公司法对股东非货币出资方式的干预就缺乏合理性，对出资适格性的强制规定就是不必要的。除了可能损害公共利益、国家安全或者违反法律强制规定的出资之外，对于股东有谈判能力的有限责任公司和发起设立的股份公司，出资的形式可以交给股东协商确定，《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司资本登记管理规定》对非货币出资的一些禁止性规定可以废除。
（二）关于估价问题的解决
我国虽然对虚假出资取消了行政责任和刑事责任，但股东对公司全额出资的合同责任和担保责任等民事责任仍在。《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第9条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”资本制度改革后，对非货币出资不再要求验资，根据上述规定，对于不容易或者无法估价的非货币出资，股东将面临不可预测的差额补齐责任和资本充实连带责任。
如果不将资本作为担保债权实现的基本财产，法律为什么要求非货币出资必须是“可以用货币估价”的？为什么要保证出资价值的真实性？英国有学者对公司法强制要求对非货币出资进行第三方评估提出批评：“所有这些规定的目的就是确保当时的股东投入与其获得每股价值相当。很多投入财产当时的价值与未来债权人实现债权时的价值无关。事实上，这些评估规则对公司即花费金钱，又耽误时间，公司需要付费聘请独立评估师，为此也会拖延公司设立或者发行新股增资。”他认为，在债权人决定是否借钱给公司、以何种条件借钱给公司时，他们感兴趣的是公司的净值，这已包含了公司现有的股份资本。在评估公司净值时，他们需要调查公司资产的当前价值，而不是这些财产在公司购买时的价值。按此逻辑，法律如何应对掺水股问题？
1.掺水股问题。对出资价值真实性的要求主要是为了防止掺水股的出现；但是，美国和英国的很多学者认为，在公司实践中，债权人关注的是公司现有的财产，而不是公司资本，因此，掺水股不构成对债权人利益的威胁：“任何因掺水股而要求股东对债务人负责的理论都会因这样的事实所削弱：明智的商人在提供贷款时都不会过分相信账面资本记录，他们依据的是真实的经济状况。”“一个债权人在决定是否允许公司借债时，他对公司财力和信用的调查、评估，实际上并非依据该公司资本的多少、已被支付还是未被支付。他依据的是公司财产现有的价值，因为债权正是从这些财产中获得清偿，因此，发行股份对价的支付不足很少会误导他。”他们认为对掺水股的防范，更主要的是为保护其他以现金支付股份对价的股东，因为，掺水股会稀释现金出资股东持有股份的价值。美国《示范商业公司法》的官方评述对其第6.21条的解释主要是从这方面作出的，并未涉及对债权人的保护；英国学者也认为，在非现金出资问题上，真正需要保护的是以现金支付资本的股东，而不是公司债权人。这也就解释了为什么美国和英国将非现金出资估价问题归属到董事责任上。
美国是放弃法定资本制的典型国家，其《示范商业公司法》第6.21条规定了广泛的出资范围。根据该条规定，何种财产可以出资、出资的估价是否合理属于商业判断问题，董事会可以根据公司情况对这些问题做出决定。除非存在欺诈，董事会关于出资的决定对股份是否合法发行、股份对价是否得到全额支付、股东是否免责具有决定性效力。一旦公司按董事会决议接受了出资并发行了股份，股份就被视为全额支付，股东即可免责。至于董事会的决定是否违法，则由董事责任的标准来判断。其官方评论认为，董事会在做出决定时，并不要求其对出资价格做出判断，也不必明确出资是否充足，“在很多情况下，公司接受的财产或利益无法定价；如果董事会确认为这些财产或利益发行股份是一种恰当的交易，不会使其他股东股份被稀释，就足以达到第6.21条的要求。从上述规定和评述看，公司法只要求董事对股东负责。如果存在欺诈行为，除了适用董事责任条款，还要适用美国普通法或者联邦证券法的规定。在英国，因受欧盟二号指令的限制，公司法只规定公众公司非货币出资需要独立第三方评估，私公司并无此要求。英国普通法一般不愿对股东是否支付了相当的对价进行判断，除非发现明显的虚假（col-orable）或者欺诈（illusory）。对于非现金出资的价值是否与股东获得股份的价值相当，英国普通法认为，这是个商业判断和董事诚实信用问题，除非发现有虚假、不诚实、欺诈的情况，法院一般会认可董事会对非现金出资在股份发行时的估价。为防止董事会在股东出资问题上滥用职权，美国和英国都使用董事责任制度来约束董事行为，如果董事未尽注意义务，出资存在欺诈情况的，不但股东需要补足出资，负有责任的董事和股东还可能承担刑事责任。
从资本是债权人利益的基本保障这一理念出发，美国普通法在解决掺水股问题上曾提出过三种理论：信托基金理论、误导陈述理论和法定责任理论。掺水股问题的出现，很大程度上是因法定资本制要求每股标明金额和不得折价发行。当法定资本制这两项要求被废除后，掺水股基本上在美国消失了：“当律师发现股份可以折价发行或者无面值发行时，基于陈述资本而产生的信托基金、误导陈述、法定责任等理论都成了浮云。”
2.我国未来的制度走向。笔者对《公司法》第30条（原第31条）、《公司法司法解释（三）》第9条的适用情况，在中国裁判文书网上进行了检索（时间为：2010年1月1日到2014年12月1日），没有发现有适用这两条的裁判文书。而适用《公司法》第28条规定的裁判文书则多达297条。这说明，股东出资存在的主要问题是应该缴纳出资的股东并未实际缴纳问题，而不是非货币出资估价问题。
如果放弃法定资本制的理念，我国公司法的一些规定可能需要改变。从保护债权人角度，法律应将规范的重点从保证出资与获得的股权价值相当，过渡为保证出资信息披露的真实性。债权人可以通过公示系统查阅股东的出资种类和估价，自己判断股东对出资的估价是否恰当，从而决定是否与公司交易。对于掺水股，我们只需从保护现金出资股东利益的角度考虑就可以了。有限责任公司和发起设立的股份公司，因所有股东都是发起人，公司章程的制定需要所有发起人签名，该类公司的股东在对非现金出资定价时不存在信息不对称问题。仅从防止对现金出资股东股权稀释的角度考虑，这类公司的股东对非现金出资协商定价时，拥有讨价还价的能力保护自己的利益，公司章程记载的非现金出资价格，是股东自愿达成的协议，如果不存在欺诈，股东即可免责。基于此，《公司法》第30条、《公司法解释（三）》第9条的规定，可以考虑废除。至于募集设立的股份公司可否参考美国的董事会决定制度，则取决于我国证券法的信息披露制度能否得到严格执行。