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[摘 要]项目施工承包合同的订立一般是在工程项目招标程序完成后，通过合同主体双方的协商，在规定的期限内签订施工承包合同。项目施工承包合同明确了项目发包方与承包方等在工程建设过程中的责、权、利。合同协商谈判时企业要注意谈判技巧，规避风险，主动争取自身的正当利益。
[关键词]订立；施工承包合同；协商谈判
中图分类号：TU723 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）11-0190-01
1 引言
万丈高楼平地起，工程项目同样需要完成项目建设前期大量的准备工作，项目前期的管理工作是取得项目建设成功的基础与前提，起到了十分重要作用，特别是其中建设工程项目施工承包合同的订立。它既是实施工程项目管理的依据，也是我国规范项目管理、提高全社会项目管理水平的重要举措之一。因此，订立一个好的项目施工承包合同意义重大。
2 项目施工承包合同订立的程序
2.1 工程项目的建设程序
按照我国现行的法律法规，我国建设工程项目管理实行的是分行业管理、各行业主管部门负责组织本部门建设工程项目的管理，包括有：工程项目管理制度的制定与修改、组织与实施；有关单位和企业、个人的建设行为管理；工程建设程序的执行；工程项目的质量与安全监督检查等[1]。根据相关制度要求，工程项目建设的一般程序是：建设单位调研→进行可行性研究→规划设计→项目立项→选择设计单位→图纸设计→招标选择施工承包单位→订立项目施工承包合同→办理规划和开工手续→开工建设→竣工验收→投入使用。当然，不同的建设项目，其建设程序也是有所不同的，例如私人投资建设的小型工程项目，可以不需要通过招投标程序来选择施工承包单位的。
2.2 项目施工承包合同订立的程序
2.2.1 项目施工承包合同订立的意义
项目施工承包合同明确了项目发包方与承包方等在工程建设过程中的责、权、利。现代社会是法治社会，国家也大力提倡法制化建设，而法治社会的精髓是协约精神，即通过公开、公正的协议或者合同规定合同主体各自的责任与权力、义务，以此规范合同主体的行为[2]。同时，遇到违反合同、协议的行为发生，也有清晰的依据来确定责任方，以便追究违反合同条款规定的某一方的责任，提高合同的执行力。所以，项目施工承包合同的订立可以规范发包方与承包方工程建设的行为，同时也是政府和行业协会管理好建筑市场、建立法制社会的必由之路。
2.2.2 项目施工承包合同订立的程序
项目施工承包合同的订立一般是在工程项目招标程序完成后，通过合同主体双方的协商，在规定的期限内签订施工承包合同。项目施工承包合同的主体一般是指工程项目的发包方与承包方，而规定的期限是指在中标通知书发出后的三十天内[3]。如果是非国有投资建设、不需要通过招投标来选择施工承包单位的工程项目，可在合同主体各方协商一致后即可订立合同了。项目施工承包合同订立是有规范性文本的，该合同文本由国家颁布实施的，既包括了通用条款，也包括了专用条款。项目施工承包合同订立后，应该及时进行公证，以维护施工承包合同的法律地位。
3 企业订立项目施工承包合同的研究
3.1 项目施工承包合同的类型
项目施工承包合同体现了项目发包方和承包方、承包方与分包方之间的合同关系，也反映了工程项目施工承包的模式。项目施工承包的模式一般包括了施工总承包、平行发包、项目管理总承包等。项目施工承包合同按照承包合同的计价方式来进行分类，可以分为总价合同、单价合同与成本加酬金合同[4]。分析各合同类型的特点见表3-1。
3.2 企業订立项目施工承包合同的原则
（一）符合承包企业的基本目标。承包企业订立项目施工承包合同的目的是为了获取工程利润，有时也是为了创响企业名声，增加企业信誉，但是应该把获得项目工程利润放在最主要的地位。企业订立承包合同时，宁可不承接工程，也不能订立不利于自己、明显会导致亏损的合同，决不能由于长期接不到工程项目、或者急于打开局面、击败竞争对手而订立责权利完全失衡的项目施工承包合同。
（二）尽可能地采用标准合同文本。我国现行的标准施工承包合同文本有《2013版建设施工合同范本》，承包国际工程项目一般是采用《FIDIC合同条件》，这些标准的合同文本条款齐全、内容完整，明确了各方的责权利关系，风险较小，应尽量采用。企业需注重合同的法律性质，可以请法律专家对于承包合同内容进行审查。
（三）主动争取企业自身的正当利益。由于发包方往往在资金、管理等方面占据了优势地位，可能会在工程项目施工工期、成本费用、优惠条件上提出一些不合理要求，侵犯了承包企业的合法利益。合同法赋予了合同主体平等的法律地位和权利，但是这必须依靠承包企业在订立合同时自己去争取的。对于自己不利的项目施工承包合同条款，承包企业要理直气壮地提出，积极主动地协商以修改不利的合同条款，增加保护承包商正当利益的合同条款，维护自身权益。
3.3 企业订立项目施工承包合同的方法
（一）合同订立前的准备。首先需确定合同订立的谈判人员，选择业务能力和应变能力强，最好具有合同经验的，对于合同订立中出现的问题能够及时作出判断，主动寻找对策；另外，有关合同订立前的资料要准备好，招标文件、投标文件、工程量清单、设计图纸等都是合同的重要组成部分[5]，必须深入研究有关资料、熟悉和掌握工程项目的所有细节信息。
（二）订立合同的主要内容。承包企业订立项目施工承包合同时需要与发包方多次协商、谈判，以确定最终施工承包合同的条款内容。需要协商确定的项目施工承包合同的主要内容包括：承包企业承担的项目工作范围；是否包含了施工、设备采购、安装与调试等；工程项目的质量、工期、费用的目标要求与奖罚措施；各方的权利与义务；付款方式；变更与签证的办理；验收和保修要求；甲、乙方工程代表；现场监理工程师的办公建筑、家具设备、车辆与各项服务等等。合同条款中的每一个用词都必须斟酌，注意用词的规范性与准确性。
（三）合同协商订立的技巧方法。订立项目施工承包合同时，承包企业与发包方开展相互的协商谈判，在谈判中应注意技巧方法：协商谈判要有礼貌，尽管为了维护企业的利益，双方的立场有时是针锋相对的，但是企业协商谈判人员要友好、诚恳发言稳重；当合同订立各方意见不一致时，不能急躁，更不能感情冲动，甚至使用侮辱性语言；协商中要抓住实质性问题，不要在枝节问题上争论不休，枝节问题可以让步，实质问题不轻易让步；协商谈判中，承包企业应相互统一口径，不能将内部矛盾暴露在对方面前；谈判重要负责人不宜急于表态，可先让副手主谈，主要负责人在旁倾听，从而找出问题的症结，以备有的放矢地组织进攻。订立合同的协商过程中要做好记录；合同的订立既要坚持自己的原则，也要善于寻求各种解决办法，不使得谈判破裂、合同订立失败。
参考文献
[1] 周学敏.浅谈施工企业施工合同签订环节的风险分析及应对措施[J].科技致富向导2014，17.
[2] 谭敬慧.中国建设工程争议解决年度观察（2013）[J].北京仲裁.2013，1.
[3] 孙小娜.建设工程施工合同问题的探讨[J].科技致富向导2014，23.
[4] 孙华峰.建设工程施工合同法律效力与几点建议[J].大众商务，2009.4.
[5] 迟建波.浅谈建设工程施工合同管理[J].科技致富向导.2008.24.
[关键词]订立；施工承包合同；协商谈判
中图分类号：TU723 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）11-0190-01
1 引言
万丈高楼平地起，工程项目同样需要完成项目建设前期大量的准备工作，项目前期的管理工作是取得项目建设成功的基础与前提，起到了十分重要作用，特别是其中建设工程项目施工承包合同的订立。它既是实施工程项目管理的依据，也是我国规范项目管理、提高全社会项目管理水平的重要举措之一。因此，订立一个好的项目施工承包合同意义重大。
2 项目施工承包合同订立的程序
2.1 工程项目的建设程序
按照我国现行的法律法规，我国建设工程项目管理实行的是分行业管理、各行业主管部门负责组织本部门建设工程项目的管理，包括有：工程项目管理制度的制定与修改、组织与实施；有关单位和企业、个人的建设行为管理；工程建设程序的执行；工程项目的质量与安全监督检查等[1]。根据相关制度要求，工程项目建设的一般程序是：建设单位调研→进行可行性研究→规划设计→项目立项→选择设计单位→图纸设计→招标选择施工承包单位→订立项目施工承包合同→办理规划和开工手续→开工建设→竣工验收→投入使用。当然，不同的建设项目，其建设程序也是有所不同的，例如私人投资建设的小型工程项目，可以不需要通过招投标程序来选择施工承包单位的。
2.2 项目施工承包合同订立的程序
2.2.1 项目施工承包合同订立的意义
项目施工承包合同明确了项目发包方与承包方等在工程建设过程中的责、权、利。现代社会是法治社会，国家也大力提倡法制化建设，而法治社会的精髓是协约精神，即通过公开、公正的协议或者合同规定合同主体各自的责任与权力、义务，以此规范合同主体的行为[2]。同时，遇到违反合同、协议的行为发生，也有清晰的依据来确定责任方，以便追究违反合同条款规定的某一方的责任，提高合同的执行力。所以，项目施工承包合同的订立可以规范发包方与承包方工程建设的行为，同时也是政府和行业协会管理好建筑市场、建立法制社会的必由之路。
2.2.2 项目施工承包合同订立的程序
项目施工承包合同的订立一般是在工程项目招标程序完成后，通过合同主体双方的协商，在规定的期限内签订施工承包合同。项目施工承包合同的主体一般是指工程项目的发包方与承包方，而规定的期限是指在中标通知书发出后的三十天内[3]。如果是非国有投资建设、不需要通过招投标来选择施工承包单位的工程项目，可在合同主体各方协商一致后即可订立合同了。项目施工承包合同订立是有规范性文本的，该合同文本由国家颁布实施的，既包括了通用条款，也包括了专用条款。项目施工承包合同订立后，应该及时进行公证，以维护施工承包合同的法律地位。
3 企业订立项目施工承包合同的研究
3.1 项目施工承包合同的类型
项目施工承包合同体现了项目发包方和承包方、承包方与分包方之间的合同关系，也反映了工程项目施工承包的模式。项目施工承包的模式一般包括了施工总承包、平行发包、项目管理总承包等。项目施工承包合同按照承包合同的计价方式来进行分类，可以分为总价合同、单价合同与成本加酬金合同[4]。分析各合同类型的特点见表3-1。
3.2 企業订立项目施工承包合同的原则
（一）符合承包企业的基本目标。承包企业订立项目施工承包合同的目的是为了获取工程利润，有时也是为了创响企业名声，增加企业信誉，但是应该把获得项目工程利润放在最主要的地位。企业订立承包合同时，宁可不承接工程，也不能订立不利于自己、明显会导致亏损的合同，决不能由于长期接不到工程项目、或者急于打开局面、击败竞争对手而订立责权利完全失衡的项目施工承包合同。
（二）尽可能地采用标准合同文本。我国现行的标准施工承包合同文本有《2013版建设施工合同范本》，承包国际工程项目一般是采用《FIDIC合同条件》，这些标准的合同文本条款齐全、内容完整，明确了各方的责权利关系，风险较小，应尽量采用。企业需注重合同的法律性质，可以请法律专家对于承包合同内容进行审查。
（三）主动争取企业自身的正当利益。由于发包方往往在资金、管理等方面占据了优势地位，可能会在工程项目施工工期、成本费用、优惠条件上提出一些不合理要求，侵犯了承包企业的合法利益。合同法赋予了合同主体平等的法律地位和权利，但是这必须依靠承包企业在订立合同时自己去争取的。对于自己不利的项目施工承包合同条款，承包企业要理直气壮地提出，积极主动地协商以修改不利的合同条款，增加保护承包商正当利益的合同条款，维护自身权益。
3.3 企业订立项目施工承包合同的方法
（一）合同订立前的准备。首先需确定合同订立的谈判人员，选择业务能力和应变能力强，最好具有合同经验的，对于合同订立中出现的问题能够及时作出判断，主动寻找对策；另外，有关合同订立前的资料要准备好，招标文件、投标文件、工程量清单、设计图纸等都是合同的重要组成部分[5]，必须深入研究有关资料、熟悉和掌握工程项目的所有细节信息。
（二）订立合同的主要内容。承包企业订立项目施工承包合同时需要与发包方多次协商、谈判，以确定最终施工承包合同的条款内容。需要协商确定的项目施工承包合同的主要内容包括：承包企业承担的项目工作范围；是否包含了施工、设备采购、安装与调试等；工程项目的质量、工期、费用的目标要求与奖罚措施；各方的权利与义务；付款方式；变更与签证的办理；验收和保修要求；甲、乙方工程代表；现场监理工程师的办公建筑、家具设备、车辆与各项服务等等。合同条款中的每一个用词都必须斟酌，注意用词的规范性与准确性。
（三）合同协商订立的技巧方法。订立项目施工承包合同时，承包企业与发包方开展相互的协商谈判，在谈判中应注意技巧方法：协商谈判要有礼貌，尽管为了维护企业的利益，双方的立场有时是针锋相对的，但是企业协商谈判人员要友好、诚恳发言稳重；当合同订立各方意见不一致时，不能急躁，更不能感情冲动，甚至使用侮辱性语言；协商中要抓住实质性问题，不要在枝节问题上争论不休，枝节问题可以让步，实质问题不轻易让步；协商谈判中，承包企业应相互统一口径，不能将内部矛盾暴露在对方面前；谈判重要负责人不宜急于表态，可先让副手主谈，主要负责人在旁倾听，从而找出问题的症结，以备有的放矢地组织进攻。订立合同的协商过程中要做好记录；合同的订立既要坚持自己的原则，也要善于寻求各种解决办法，不使得谈判破裂、合同订立失败。
参考文献
[1] 周学敏.浅谈施工企业施工合同签订环节的风险分析及应对措施[J].科技致富向导2014，17.
[2] 谭敬慧.中国建设工程争议解决年度观察（2013）[J].北京仲裁.2013，1.
[3] 孙小娜.建设工程施工合同问题的探讨[J].科技致富向导2014，23.
[4] 孙华峰.建设工程施工合同法律效力与几点建议[J].大众商务，2009.4.
[5] 迟建波.浅谈建设工程施工合同管理[J].科技致富向导.2008.24.