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一、现行设立程序中的问题
由于对外商投资企业实行严格的审批制度，外商投资设立有限公司的过程相对于民资设立有限公司要复杂的多，根据三部外资企业法，外商投资设立有限公司均需要审批部门的批准，然而由于各个部门管理的事项、对应的利益不一，在审批时就会出现标准不一。有些时候某些部門会基本不做审核直接批准，而有些时候某些后续部门不认可前一审批部门审查的结果，投资者往往要不断的添加或修改申报材料，设立的时间也就变得不确定，有时甚至长达数月。标准的不统一，审批时间的不确定，这些都会让投资者无所适从，也加强了对我国法律的担忧。
《外资企业法实施细则》第十条规定“外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府向审批机关提出申请……”，并且第九条规定了外国投资者向县级或者县级以上地方人民政府申请需提交报告的内容。
结合《公司登记条例》等规定，虽各地略有差异，但一般而言，注册一家外商独资有限公司的实际操作流程为办理《企业名称预先核准通知书》、环境评估报告表（书）、办理政府批文、办理《批准证书》与批复，办理《营业执照》，办理《组织机构代码证》《税务登记证》《外汇登记证》等。
由于涉及多个部门，每个部门的行政职权不同，出发点与审查侧重点不同，具体审批中会出现许多法律法规无法解决的问题。
一般外商提交的申请会通过外商投资服务中心这样的机构，这些机构通常与商务局设在一起，甚至是两个牌子一个班子，而投资总额较大的外资企业一般来说都是地方政府渴求的，这样的企业对地方政府完成招商引资任务的好处是显而易见，对待这样的企业，只要不明显违反法律强行规定，地方政府基本不会进行任何形式的审查，根本不会考虑是否符合地方产业规划等因素，直接导致政府审批环节形同虚设。
而根据投资总额的大小，有些投资总额不大的外资企业项目，县级商务局就有权颁发《批准证书》。这种情况下即使该外资企业有违规之处，只要通过一些文字工作即可完成设立。甚至有的地方政府为了完成合同利用外资任务，利用认定指标的标准为办理了批准证书这一方式，直接使用虚假的信息办理批准证书。
除了政府审批部门的问题，后续部门对前一部门的审批不认可，导致投资者对我国法律法规存在疑惑的问题则更加严重。如2005年，美国一投资者拟成立一家提炼植物纤维为经营项目的公司，选择了“××生物科技有限公司”作为名称，由于办理《企业名称预先核准通知书》只需填写主营项目便可，所以名称申请顺利通过。而在具体办理《批准证书》时，则需要填写全部经营范围。在商务局审批的情况下，投资者以其申请的全部经营范围获得了《批准证书》和批复，但在办理《营业执照》时，工商局认为部分辅营项目需要办理前置审批后才可经营，完全不认同《批准证书》上的经营范围，投资者不得不修改经营范围并重新申请变更《批准证书》与批复。
同样的事情，还发生在商务局与外汇管理局之间。例如对知识产权出资的认可，商务局同意投资者以知识产权出资占全部出资的70%，投资者也完成了知识产权出资的各项手续，并以知识产权作价作为首期出资，但由于没有现汇或实物出资，银行不出具询证函回函，外汇管理局则无询证函无法签发回函阻碍了会计师事务所的验资，实际上直接造成投资者首期出资必须到现汇或者实物的现状。
这些只是各个部门间职权矛盾的一部分，矛盾的基本表现均为后者从自身管理事项的角度出发，不认可前者作出的行为所致，最终导致的就是投资者对我国职能部门的不信任、对我国法律的困惑，和对在我国投资前景的忧虑。
二、对存在问题的思考与解决
外商投资设立有限公司过程中各种程序的设立最初是为了在促进引进外资的同时保护国内经济利益不受损失。分期出资制度，是为了缓解投资者一时资金紧张的燃眉之急，而严格的知识产权作价出资要求，就是防止“空手套白狼”现象的发生。
对比商务局审批所需材料与工商局所需材料，两者基本相同，虽然两部门的审查角度不同，但内容上基本一致。而鼓励类的外商投资企业，地方政府和商务部门的审批也基本走个形式而已，针对鼓励类的外商投资产业，进行严格的审批制度也与设立指导目录的精神相违背。同时投资者向工商局提供材料的内容基本上法律法规都有较明确的规定，而商务局所需材料在内容上往往有一定的不确定性，如申报商务局所需的可行性研究报告，在不同级别审批时对其内容的细致程度的要求就不一致。
在2005年《公司法》修订后，民资企业被允许采用分期出资。同时，国家允许公司在股东没有实际缴纳任何出资的情况下先行取得企业法人营业执照，实践中，许多外商投资企业领取的企业法人营业执照上载明的实缴注册资本为零，这在一定程度上也纵容了投资者的迟延出资现象。而新《公司法》第26条虽然也允许股东分期缴纳出资，但在公司成立之前、取得企业法人营业执照之前至少必须将公司注册资本的20％实际缴纳到位。相比之下，新《公司法》第26条的规定更有利于保护债权人，而外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度更偏向于投资者。
通过外商投资企业法与《公司法》的比较，以及中国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则要求，《公司法》与《公司登记管理条例》作为一般法，已基本可以满足规范一般外商投资设立有限公司的要求，针对不符合外商投资产业要求的，或者具有其他特殊性的外商投资有限公司，只需要设立前置审批便可，无须针对每个外商投资设立有限公司都进行严格的审批。
不必要的制度设计重叠是立法技术粗糙的集中表现，是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的制度设计抵触则直接违反了市场经济社会中的平等原则，与中国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则更是背道而驰。鉴于2005年修订《公司法》是统一公司法，普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法；又鉴于现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，在外商投资设立有限公司环节上，应实现外资企业法与《公司法》的并轨，统一规范涉及有限公司设立的法律法规，赋予外商投资企业国民待遇。
作者简介：
周博，南京大学法学院2010级在职法律硕士。
由于对外商投资企业实行严格的审批制度，外商投资设立有限公司的过程相对于民资设立有限公司要复杂的多，根据三部外资企业法，外商投资设立有限公司均需要审批部门的批准，然而由于各个部门管理的事项、对应的利益不一，在审批时就会出现标准不一。有些时候某些部門会基本不做审核直接批准，而有些时候某些后续部门不认可前一审批部门审查的结果，投资者往往要不断的添加或修改申报材料，设立的时间也就变得不确定，有时甚至长达数月。标准的不统一，审批时间的不确定，这些都会让投资者无所适从，也加强了对我国法律的担忧。
《外资企业法实施细则》第十条规定“外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府向审批机关提出申请……”，并且第九条规定了外国投资者向县级或者县级以上地方人民政府申请需提交报告的内容。
结合《公司登记条例》等规定，虽各地略有差异，但一般而言，注册一家外商独资有限公司的实际操作流程为办理《企业名称预先核准通知书》、环境评估报告表（书）、办理政府批文、办理《批准证书》与批复，办理《营业执照》，办理《组织机构代码证》《税务登记证》《外汇登记证》等。
由于涉及多个部门，每个部门的行政职权不同，出发点与审查侧重点不同，具体审批中会出现许多法律法规无法解决的问题。
一般外商提交的申请会通过外商投资服务中心这样的机构，这些机构通常与商务局设在一起，甚至是两个牌子一个班子，而投资总额较大的外资企业一般来说都是地方政府渴求的，这样的企业对地方政府完成招商引资任务的好处是显而易见，对待这样的企业，只要不明显违反法律强行规定，地方政府基本不会进行任何形式的审查，根本不会考虑是否符合地方产业规划等因素，直接导致政府审批环节形同虚设。
而根据投资总额的大小，有些投资总额不大的外资企业项目，县级商务局就有权颁发《批准证书》。这种情况下即使该外资企业有违规之处，只要通过一些文字工作即可完成设立。甚至有的地方政府为了完成合同利用外资任务，利用认定指标的标准为办理了批准证书这一方式，直接使用虚假的信息办理批准证书。
除了政府审批部门的问题，后续部门对前一部门的审批不认可，导致投资者对我国法律法规存在疑惑的问题则更加严重。如2005年，美国一投资者拟成立一家提炼植物纤维为经营项目的公司，选择了“××生物科技有限公司”作为名称，由于办理《企业名称预先核准通知书》只需填写主营项目便可，所以名称申请顺利通过。而在具体办理《批准证书》时，则需要填写全部经营范围。在商务局审批的情况下，投资者以其申请的全部经营范围获得了《批准证书》和批复，但在办理《营业执照》时，工商局认为部分辅营项目需要办理前置审批后才可经营，完全不认同《批准证书》上的经营范围，投资者不得不修改经营范围并重新申请变更《批准证书》与批复。
同样的事情，还发生在商务局与外汇管理局之间。例如对知识产权出资的认可，商务局同意投资者以知识产权出资占全部出资的70%，投资者也完成了知识产权出资的各项手续，并以知识产权作价作为首期出资，但由于没有现汇或实物出资，银行不出具询证函回函，外汇管理局则无询证函无法签发回函阻碍了会计师事务所的验资，实际上直接造成投资者首期出资必须到现汇或者实物的现状。
这些只是各个部门间职权矛盾的一部分，矛盾的基本表现均为后者从自身管理事项的角度出发，不认可前者作出的行为所致，最终导致的就是投资者对我国职能部门的不信任、对我国法律的困惑，和对在我国投资前景的忧虑。
二、对存在问题的思考与解决
外商投资设立有限公司过程中各种程序的设立最初是为了在促进引进外资的同时保护国内经济利益不受损失。分期出资制度，是为了缓解投资者一时资金紧张的燃眉之急，而严格的知识产权作价出资要求，就是防止“空手套白狼”现象的发生。
对比商务局审批所需材料与工商局所需材料，两者基本相同，虽然两部门的审查角度不同，但内容上基本一致。而鼓励类的外商投资企业，地方政府和商务部门的审批也基本走个形式而已，针对鼓励类的外商投资产业，进行严格的审批制度也与设立指导目录的精神相违背。同时投资者向工商局提供材料的内容基本上法律法规都有较明确的规定，而商务局所需材料在内容上往往有一定的不确定性，如申报商务局所需的可行性研究报告，在不同级别审批时对其内容的细致程度的要求就不一致。
在2005年《公司法》修订后，民资企业被允许采用分期出资。同时，国家允许公司在股东没有实际缴纳任何出资的情况下先行取得企业法人营业执照，实践中，许多外商投资企业领取的企业法人营业执照上载明的实缴注册资本为零，这在一定程度上也纵容了投资者的迟延出资现象。而新《公司法》第26条虽然也允许股东分期缴纳出资，但在公司成立之前、取得企业法人营业执照之前至少必须将公司注册资本的20％实际缴纳到位。相比之下，新《公司法》第26条的规定更有利于保护债权人，而外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度更偏向于投资者。
通过外商投资企业法与《公司法》的比较，以及中国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则要求，《公司法》与《公司登记管理条例》作为一般法，已基本可以满足规范一般外商投资设立有限公司的要求，针对不符合外商投资产业要求的，或者具有其他特殊性的外商投资有限公司，只需要设立前置审批便可，无须针对每个外商投资设立有限公司都进行严格的审批。
不必要的制度设计重叠是立法技术粗糙的集中表现，是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的制度设计抵触则直接违反了市场经济社会中的平等原则，与中国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则更是背道而驰。鉴于2005年修订《公司法》是统一公司法，普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法；又鉴于现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，在外商投资设立有限公司环节上，应实现外资企业法与《公司法》的并轨，统一规范涉及有限公司设立的法律法规，赋予外商投资企业国民待遇。
作者简介：
周博，南京大学法学院2010级在职法律硕士。