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摘 要：梁启超的法律思想在近年来得到了一定程度的关注，但主要是在公法领域得到重视，而梁启超作为中国现代法律史研究的开山之人，地位尚未得到普遍的认可，故本文试通过对其成文法思想的探析来对此进行初步论述。梁启超的成文法思想主要包括成文法的定义、发展阶段与公布、成文法法渊源和对传统成文法的缺点剖析几个方面。对梁启超成文法思想的研究有助于法学界，特别是法史学界对研究方法进行思考。
关键词：梁启超；成文法 ；法律渊源
梁启超之名可谓如雷贯耳，在近代中国当属赫赫之列，但常人所知恐多是维新变法中担当旗手的的梁启超以及之后作为政论家的梁启超，或是作为教育家和史学家的梁任公！但是正如范忠信教授所言，“很少有人认识法学家的梁启超”①。但是这一状况在最近几年来逐渐得到了改变，越来越多的人关注到作为法学家特别是宪法学家的梁启超 ，但对他为中国法律史学所做的巨大贡献还没有足够的重视 。②梁启超的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》是很有分量的法史论著，虽作于一百余年前，于今仍完全不过时，可以说这两篇文章是分别代表了其所处时代研究中国法律思想史和法律制度史的成就。鉴于篇幅所限，本文只略谈一下后者③ ！
一、成文法的定义、发展阶段及其公布
《论中国成文法编制之沿革得失》作于1904年，如作者所言其“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国，且其论全属法理学之外，于原题名义不相应，故析之别自为篇”。该文洋洋洒洒十余万言，从“战国以前的成文法”到“明清之际的成文法”，首次将我国的成文法编制历史梳理的相当的清晰，考证详实，论据充分，其基本框架是当前高校法制史教材的雏形，还首创了历代律典篇目变迁规律研究，真乃“迄今我们所看到的第一部由中国学者自己撰著的中国法制通史专著”。由此观之梁启超不愧是“法史学方面，开山鼻祖”！
成文法是主权国家颁布的正式法律。在文章开篇梁启超就对其概念进行了定义为“国家主权者所制定而公布之法律也，不著竹帛之惯习法，其非成文法不俟言。即已著诸竹帛，如君主之诏敕，及法庭之判决例，实际上虽与法律有同一效力，然名义上未经主权者指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法”。①并且进一步对成文法细分为两种“一曰单行法，谓随时颁布之法律也。二曰法典，立夫单行法之上，或集录前此之单行法，而勒为大典者”。正是基于此，他对传统的成文法进行了梳理。
梁启超在绪论中认为法律的发展必须经过三个阶段：第一阶段，是习惯变成习惯法的阶段。人类形成社会之初，即逐渐形成了用于制裁妨碍社会安定的习惯，这是法律的萌芽时期，表明法律的发生早于国家。及于社会变成国家之后，从前最有制裁力的习惯，渐被强制执行，从此主治者与受治者的关系得以确定，使习惯变成习惯法，统治者以其自己的好恶是非制定为禁令，规定了一国人民都有服从的义务，这是法律发展的第一阶段；把习惯法及禁令变成固定的条文予以颁布，形成成文法，是法律发展的第二阶段。习惯虽然被承认，禁令虽然被严厉地执行，但是却没有形成用文词表达的科条，或者虽有文句科条因为神秘统治权术上的妙用，只有内部掌握，不让人民知晓，使法律只为统治者而立，不为被统治者而立，统治者为了使自己能威振天下，以使人民感觉到权力的威严和深不可测，有法律也不向人民公布。但是随着国家事物日渐繁多，政治日渐进步，统治者如不把从前的习惯和禁令制成条文，命以法律之名正式颁布实行，让一国人民遵守以维护统治秩序，就难以实施有效统治，于是就进入到法律发展的第二阶段；等到把众多的单行法集合成法典，使法律从内容到理论都有一定原理原则加以组织、出现了完善的法典之时，也就进入到法律发展的第三阶段。
二、关于成文法的渊源
中国历代相传相沿的成文法巨帙浩，梁启超经过分析整理提炼，认为中国古代的成文法来源有五大方面，包括习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法等。
第一，来源于习惯。各国法律的大部分无不来源于习惯。中国传统重视习惯法比其他国家更甚，儒家崇信自然法，认为自然法出于天，人民的总意为天的代表，于是以人民的总意作为立法的标准，所以有“因其风不易其俗，齐其政，不易其宜”之说，中国后世立法家本着这一精神，把大量习惯法融入到法律之中。
第二，来源于君主的诏敕。中国君主专制制度历经数千年之久，凡是君主下达的诏敕，其效力等同于法律，“前主所是著为律，后主所是疏为令”，既然在专制君主国中“朕即国家”，于是君主意志即为法律，把皇帝的诏敕尊为大经大法，已是自然而然的事情。所以梁启超明确指出，“君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可，直谓之为法律，犹不可也。”
第三，来源于先例。在梁启超看来，法制史上的“比、故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例”都是“先例”。先例经过主权者承认就可以变成法律。
第四，来源于学说。法学理论是推动法律进步最有力的思想工具，罗马法之所以能对后世影响巨大，主要在于其包含的法理成分极为丰富。梁启超虽然承认“我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚稀”，但同时他又认为儒家经义在中国古代是有着特殊的法理作用的，如汉朝末年，大学者叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各写成汉律章句数十万言，被历代采用，这是国家承认学说为法律最可信的材料。只是后世法律学说缺乏，“于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣”。
第五，来源于外国法。梁启超认为近代世界各国的法律无不取材异国，继受别国法系，如欧洲大陆国继受罗马法系，美国继受英国法系，可以说近代各国法律无不融合外国法律。中国法律是一特例“我国数千年自成一固有独立法系……未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自法国者，其谁信之”，如果从狭义角度，在中国大陆上各民族法律互相交流，先秦诸国各国法律相互补充，这也算是一种渊源。
三、传统成文法的缺点
梁启超明确表达过他研究中国成文法的目的“非为陈死人校功罪，毋亦鉴往知来，思为今后立法事业，有所补助也。”①因此，他通过分析我国古代成文法的沿革，在指出我国古代法律自成一独立法系的同时，也指出了它的缺点。归纳起来包括一下三个方面：“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”和“法典之体裁不完备”。 第一，法律种类不完备。梁启超通过比较中国法与罗马法认识到，中国法律界最不幸在于中国传统法律的不完备主要表现在缺乏“私法”和“宪法”。梁启超明确指出法律的本质是“保障人民自由之用”，从而法律不仅受到人民的尊重，也能激发人民的国民意识和权利观念。也正是从这种意义上，他提出“近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此”。与此相对，中国号称五千年文明古国，仅法律的发达就达三千年，有关法律著述典章制度汗牛充栋，然而私法和宪法的缺失，是十分遗憾的。
第二，法律固定性太过。梁启超认为法律的本质包括有固定性和静止性，所以立法者必须随时根据社会需要来调整法律，以保证社会秩序，推进社会进步。但在社会变化缓慢的时期，法律与社会之间的脱离是缓慢发生的，所以立法者改变法律的意欲不强，从而使旧法陈陈相因，日益障碍社会进步。梁启超看来，中国虽然历代不断修订法典，可谓汗牛充栋，但实际上在法律运行上仍遵循习惯与判例，而法律文本的效力反不如习惯及则例，原因就在于法律固定性太强，逐渐脱离了社会实际！
第三，法典体裁不完善。梁启超从“范围不确立”、“主义不一贯”、“纲目无秩序”三个角度对我国传统法典体裁不完进行讨论。在他看来，法律应有“主法”与“助法”之分。“主法”是实体的法律，宪法、行政法、民法、刑法等都是实体的法律；“助法”则是施行实体法律的法律，议会法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法以及为一时一事而制定的特别法，都属此类。关于“主义不一贯”，他认为中国传统法典在编纂过程中缺乏统一的理论，在取舍之间没有一贯的条理为标准，所以在同一法典中文意相矛盾之处不可胜数，结果因“编纂方法拙劣”，使用者无所适从，而法典的效力以相消，而不复存。 总之，体裁不完备是中国法律的重大缺陷之一。
梁启超从以上三个方面对中国传统成文法的缺点进行了剖析，同时还结合历史背景与外国法律进行比较，深刻的认识到了传统中华法系的局限性及其致病原由。虽然其文作于百年之前，但他的分析是比较准确和深刻的，在之后的中国法律史研究者中对于这些观点都是比较赞同的①！
纵观全文，梁启超从成文法的概念着手用翔实的资料厘清了中国古代成文法的演变历程，开现代中国法制史研究之先河。他从黄帝尧舜之时开始考证，沿着两汉、魏晋、唐宋、明清的历史轨迹，梳理出中国传统成文法的渊源、公布及其缺失。虽然其中部分观点还不够清晰，甚至可能有所错误，但是作为一篇开山之作能有如此的成绩已属相当不易，且出自于非法学科班出身之人。在文章中，梁启超有意识地以西方法学定义为指导而展开，对中国法制史学的建立提供了新的观察视角和研究方法，从而使中国现代法制史学奠定在严谨的法学概念和系统的论证的基础之上。
参考文献：
1、梁启超著，范忠信选编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2004年3月版
2、梁启超著《中国历史研究法》，人民出版社，2008年12月第一版
3、刘广安著《中国法律思想简史》，高等教育出版社，2007年5月第二版
4、曾宪义主编《百年回眸：法律史研究在中国》（第一卷.清末民国卷），中国人民大学出版社，2009年12月第一版
5、曾宪义、马小红《中国传统法研究中的几个问题》，载于《中国法史学精萃》（2001-2003年卷），高等教育出版社2004年11月第一版
关键词：梁启超；成文法 ；法律渊源
梁启超之名可谓如雷贯耳，在近代中国当属赫赫之列，但常人所知恐多是维新变法中担当旗手的的梁启超以及之后作为政论家的梁启超，或是作为教育家和史学家的梁任公！但是正如范忠信教授所言，“很少有人认识法学家的梁启超”①。但是这一状况在最近几年来逐渐得到了改变，越来越多的人关注到作为法学家特别是宪法学家的梁启超 ，但对他为中国法律史学所做的巨大贡献还没有足够的重视 。②梁启超的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》是很有分量的法史论著，虽作于一百余年前，于今仍完全不过时，可以说这两篇文章是分别代表了其所处时代研究中国法律思想史和法律制度史的成就。鉴于篇幅所限，本文只略谈一下后者③ ！
一、成文法的定义、发展阶段及其公布
《论中国成文法编制之沿革得失》作于1904年，如作者所言其“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国，且其论全属法理学之外，于原题名义不相应，故析之别自为篇”。该文洋洋洒洒十余万言，从“战国以前的成文法”到“明清之际的成文法”，首次将我国的成文法编制历史梳理的相当的清晰，考证详实，论据充分，其基本框架是当前高校法制史教材的雏形，还首创了历代律典篇目变迁规律研究，真乃“迄今我们所看到的第一部由中国学者自己撰著的中国法制通史专著”。由此观之梁启超不愧是“法史学方面，开山鼻祖”！
成文法是主权国家颁布的正式法律。在文章开篇梁启超就对其概念进行了定义为“国家主权者所制定而公布之法律也，不著竹帛之惯习法，其非成文法不俟言。即已著诸竹帛，如君主之诏敕，及法庭之判决例，实际上虽与法律有同一效力，然名义上未经主权者指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法”。①并且进一步对成文法细分为两种“一曰单行法，谓随时颁布之法律也。二曰法典，立夫单行法之上，或集录前此之单行法，而勒为大典者”。正是基于此，他对传统的成文法进行了梳理。
梁启超在绪论中认为法律的发展必须经过三个阶段：第一阶段，是习惯变成习惯法的阶段。人类形成社会之初，即逐渐形成了用于制裁妨碍社会安定的习惯，这是法律的萌芽时期，表明法律的发生早于国家。及于社会变成国家之后，从前最有制裁力的习惯，渐被强制执行，从此主治者与受治者的关系得以确定，使习惯变成习惯法，统治者以其自己的好恶是非制定为禁令，规定了一国人民都有服从的义务，这是法律发展的第一阶段；把习惯法及禁令变成固定的条文予以颁布，形成成文法，是法律发展的第二阶段。习惯虽然被承认，禁令虽然被严厉地执行，但是却没有形成用文词表达的科条，或者虽有文句科条因为神秘统治权术上的妙用，只有内部掌握，不让人民知晓，使法律只为统治者而立，不为被统治者而立，统治者为了使自己能威振天下，以使人民感觉到权力的威严和深不可测，有法律也不向人民公布。但是随着国家事物日渐繁多，政治日渐进步，统治者如不把从前的习惯和禁令制成条文，命以法律之名正式颁布实行，让一国人民遵守以维护统治秩序，就难以实施有效统治，于是就进入到法律发展的第二阶段；等到把众多的单行法集合成法典，使法律从内容到理论都有一定原理原则加以组织、出现了完善的法典之时，也就进入到法律发展的第三阶段。
二、关于成文法的渊源
中国历代相传相沿的成文法巨帙浩，梁启超经过分析整理提炼，认为中国古代的成文法来源有五大方面，包括习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法等。
第一，来源于习惯。各国法律的大部分无不来源于习惯。中国传统重视习惯法比其他国家更甚，儒家崇信自然法，认为自然法出于天，人民的总意为天的代表，于是以人民的总意作为立法的标准，所以有“因其风不易其俗，齐其政，不易其宜”之说，中国后世立法家本着这一精神，把大量习惯法融入到法律之中。
第二，来源于君主的诏敕。中国君主专制制度历经数千年之久，凡是君主下达的诏敕，其效力等同于法律，“前主所是著为律，后主所是疏为令”，既然在专制君主国中“朕即国家”，于是君主意志即为法律，把皇帝的诏敕尊为大经大法，已是自然而然的事情。所以梁启超明确指出，“君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可，直谓之为法律，犹不可也。”
第三，来源于先例。在梁启超看来，法制史上的“比、故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例”都是“先例”。先例经过主权者承认就可以变成法律。
第四，来源于学说。法学理论是推动法律进步最有力的思想工具，罗马法之所以能对后世影响巨大，主要在于其包含的法理成分极为丰富。梁启超虽然承认“我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚稀”，但同时他又认为儒家经义在中国古代是有着特殊的法理作用的，如汉朝末年，大学者叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各写成汉律章句数十万言，被历代采用，这是国家承认学说为法律最可信的材料。只是后世法律学说缺乏，“于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣”。
第五，来源于外国法。梁启超认为近代世界各国的法律无不取材异国，继受别国法系，如欧洲大陆国继受罗马法系，美国继受英国法系，可以说近代各国法律无不融合外国法律。中国法律是一特例“我国数千年自成一固有独立法系……未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自法国者，其谁信之”，如果从狭义角度，在中国大陆上各民族法律互相交流，先秦诸国各国法律相互补充，这也算是一种渊源。
三、传统成文法的缺点
梁启超明确表达过他研究中国成文法的目的“非为陈死人校功罪，毋亦鉴往知来，思为今后立法事业，有所补助也。”①因此，他通过分析我国古代成文法的沿革，在指出我国古代法律自成一独立法系的同时，也指出了它的缺点。归纳起来包括一下三个方面：“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”和“法典之体裁不完备”。 第一，法律种类不完备。梁启超通过比较中国法与罗马法认识到，中国法律界最不幸在于中国传统法律的不完备主要表现在缺乏“私法”和“宪法”。梁启超明确指出法律的本质是“保障人民自由之用”，从而法律不仅受到人民的尊重，也能激发人民的国民意识和权利观念。也正是从这种意义上，他提出“近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此”。与此相对，中国号称五千年文明古国，仅法律的发达就达三千年，有关法律著述典章制度汗牛充栋，然而私法和宪法的缺失，是十分遗憾的。
第二，法律固定性太过。梁启超认为法律的本质包括有固定性和静止性，所以立法者必须随时根据社会需要来调整法律，以保证社会秩序，推进社会进步。但在社会变化缓慢的时期，法律与社会之间的脱离是缓慢发生的，所以立法者改变法律的意欲不强，从而使旧法陈陈相因，日益障碍社会进步。梁启超看来，中国虽然历代不断修订法典，可谓汗牛充栋，但实际上在法律运行上仍遵循习惯与判例，而法律文本的效力反不如习惯及则例，原因就在于法律固定性太强，逐渐脱离了社会实际！
第三，法典体裁不完善。梁启超从“范围不确立”、“主义不一贯”、“纲目无秩序”三个角度对我国传统法典体裁不完进行讨论。在他看来，法律应有“主法”与“助法”之分。“主法”是实体的法律，宪法、行政法、民法、刑法等都是实体的法律；“助法”则是施行实体法律的法律，议会法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法以及为一时一事而制定的特别法，都属此类。关于“主义不一贯”，他认为中国传统法典在编纂过程中缺乏统一的理论，在取舍之间没有一贯的条理为标准，所以在同一法典中文意相矛盾之处不可胜数，结果因“编纂方法拙劣”，使用者无所适从，而法典的效力以相消，而不复存。 总之，体裁不完备是中国法律的重大缺陷之一。
梁启超从以上三个方面对中国传统成文法的缺点进行了剖析，同时还结合历史背景与外国法律进行比较，深刻的认识到了传统中华法系的局限性及其致病原由。虽然其文作于百年之前，但他的分析是比较准确和深刻的，在之后的中国法律史研究者中对于这些观点都是比较赞同的①！
纵观全文，梁启超从成文法的概念着手用翔实的资料厘清了中国古代成文法的演变历程，开现代中国法制史研究之先河。他从黄帝尧舜之时开始考证，沿着两汉、魏晋、唐宋、明清的历史轨迹，梳理出中国传统成文法的渊源、公布及其缺失。虽然其中部分观点还不够清晰，甚至可能有所错误，但是作为一篇开山之作能有如此的成绩已属相当不易，且出自于非法学科班出身之人。在文章中，梁启超有意识地以西方法学定义为指导而展开，对中国法制史学的建立提供了新的观察视角和研究方法，从而使中国现代法制史学奠定在严谨的法学概念和系统的论证的基础之上。
参考文献：
1、梁启超著，范忠信选编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2004年3月版
2、梁启超著《中国历史研究法》，人民出版社，2008年12月第一版
3、刘广安著《中国法律思想简史》，高等教育出版社，2007年5月第二版
4、曾宪义主编《百年回眸：法律史研究在中国》（第一卷.清末民国卷），中国人民大学出版社，2009年12月第一版
5、曾宪义、马小红《中国传统法研究中的几个问题》，载于《中国法史学精萃》（2001-2003年卷），高等教育出版社2004年11月第一版