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从加多宝和广药集团争夺“王老吉”，到苹果和深圳唯冠的iPad之争，2012年注定是中国商标界纠纷最热闹的一年。这可能和中国商标法最后一次修订过于仓促有关。“2001年的那次修订是为了中国加入世贸组织（WTO）做准备的，实施11年以来社会各界希望再次修订的呼声很高。”上海市商标协会商标代理专业委员会副主任柯晓军告诉《新民周刊》，中国商标法的“申请在先”原则难免让抢注者有法律空子可钻，而国家工商总局只有几百人的队伍却要审核全国每年几十万的商标申请，实在有些力不从心。
申请在先还是恶意抢注？
美国人本·沃特斯（Ben Walters）最近很烦，因为他感到自己一手创立的OSPOP解放鞋品牌很有可能要拱手让人了。
2003年，这位新泽西小伙来上海定居，为的是给家族企业和中国供应商之间牵线搭桥。他很快就注意到，在上海，每个建筑工人的脚上都穿着一双解放鞋——最早是上世纪50年代中国解放军常穿的一种布面胶鞋。“我住在徐家汇附近，周围到处都是工地。”沃特斯说，“有一次我注意到拥挤的人群中，几十个人都穿着这种解放鞋。”满大街的解放鞋引起了他的强烈兴趣。 沃特斯决定发扬Levi’s和Dickies等美国品牌的优良传统，让工装成为时尚。
2005年10月，他在香港成立了OSPOP有限公司（“One Small Point of Pride”的缩写，意为“一丁点儿骄傲”），2007年1月又在美国成立了同名公司。他请上海的Thread Design设计了OSPOP商标，又花了十几元买了双解放鞋，找到包装纸袋上的河南焦作天狼鞋业有限公司（2008年更名为闯狼实业有限公司），开始委托天狼鞋业大批量生产解放鞋。由于当时的OSPOP解放鞋主要销往欧美市场，美国法律又是“使用在先”的商标原则，沃特斯并没有在第一时间考虑在中国内地注册OSPOP这一鞋类商标，这一疏忽如今让他后悔不已。
2008年9月8日，广州天新副食行的老总曾宇航向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）提交OSPOP商标申请，一年半后初步审定结束，商标局把OSPOP这一商标进行公告。按照2001年12月1日实行的《中华人民共和国商标法》（以下简称“中国商标法”），如果公告3个月内无人提出异议，那么OSPOP这一商标就归曾宇航所有。天狼鞋业看到了公告，发现曾宇航申请的商标名字和缩写与沃特斯的品牌一模一样，而且都是鞋类。“我的品牌在北京奥运会之前受到国内外各大媒体的报道，可能那个时候曾宇航知道了OSPOP。”沃特斯告诉《新民周刊》。
沃特斯的公司在中国内地没有注册，所以2010年9月由天狼鞋业向商标局提出对OSPOP商标的异议。今年6月，国家工商总局商标局驳回了天狼鞋业的异议，天狼鞋业在今年8月向商标评审委员会申请复审，估计要等一两年才会得到答复。但沃特斯等不了那么久。他的OSPOP已经成为知名的解放鞋品牌，而产品如果需要在中国内地销售，就必须解决商标问题。
沃特斯曾经派律师和曾宇航谈判，对方根本没有让出商标的意思。沃特斯认为曾宇航属于“恶意抢注”，在他看来，曾宇航在等OSPOP做大做强，一旦正式注册商标成功，他就可以直接反诉沃特斯“商标侵权”而坐享其成了。
对此，曾宇航给《新民周刊》的解释是，他在2008年申请OSPOP鞋子商标时根本不知道沃特斯的品牌存在，虽然自己的主业是食品业，但家族企业也包括服装业，申请OSPOP做鞋子也不足为奇……曾宇航的解释无论是否令人信服，至少中国商标法是站在他这边的。
因为没有合法商标，沃特斯的OSPOP甚至都不能在淘宝商城开店销售。很多潜在的投资方因为商标纷争而暂时不敢给OSPOP注资。律师觉得沃特斯的胜算非常低。如果他现在继续OSPOP这一品牌，很有可能是为人作嫁；而如果另起炉灶从头再来，此前5年的心血就白费了。
不熟悉中国法律的沃特斯“交了学费”。据他所知，像曾宇航这样抢注多个国外知名商标的例子在中国内地并不鲜见，而一些外企在刚刚进入这个市场的时候也非常困扰，例如吉利早在1999年就申请注册“陆虎”商标，让2004年才进入中国内地市场的英国陆华公司（Land Rover）非常不爽，只能改叫“路虎”。
沃特斯感叹，完全以“申请在先”的中国商标法为何不能与国际接轨、多考虑一下“使用原则”呢？
驰名商标，谁说了算？
沃特斯可能误解了中国商标法，因为“使用原则”也在考虑范围之内，例如第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，只不过不同的人对“已经使用并有一定影响的商标”会有不同的理解。
例如今年9月14日，备受关注的英国苏富比（SOTHEBY’S）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）一案在北京市一中院开庭。原来，国家工商总局商标局经过多次审议复议终审裁决以后，在今年正式向四川苏富比拍卖行有限公司签发第3887284号核定服务项目第35类“苏富比”商标权证，有效期为：自2006年06月28日起至2016年06月27日止。事实上，四川苏富比和英国苏富比毫无关系，而早在2010年，最高法院的民申字第1182号裁定书早已终审判定四川苏富比侵犯英国苏富比商标权。这一次，行政部门和司法部门对于同一件商标权纠纷给出了截然不同的答复，让英国苏富比不得不拿起法律武器，要求商评委撤销四川苏富比的商标。
作为全球知名拍卖行之一的英国苏富比于1744年在英国伦敦成立，是唯一一家于纽约证券交易所上市的国际拍卖公司。1974年，英国苏富比拍卖行在香港设立办事处，用于推广在亚洲地区的拍卖业务。英国苏富比拍卖行授权苏富比香港有限公司在中国内地和香港使用商标和字号“苏富比”和“SOTHEBY’S”。1994年及2007年，英国苏富比分别在上海和北京设立代表处。根据中国拍卖法及文物保护法的规定，文物艺术品拍卖只能由国内依法设立的拍卖企业进行，外国企业禁止涉足该领域，所以英国苏富比从来没有在内地举行过商业拍卖活动，只是从1994年起举行拍卖预展和慈善拍卖活动。英国苏富比也因此没有在内地申请商标注册。 2003年，四川苏富比拍卖有限公司在四川成都成立。从2004年开始，四川苏富比从事了石榴独家经销权、手机号码、神五搭载邮票冠名权、神六搭载品《长城万里图》以及普通书画作品、房地产等拍卖活动，尤其是巨型画作《神州颂》的全球巡展在国内外产生了巨大影响。2004年1月14日，四川苏富比向商标局申请注册“苏富比”商标，指定使用在拍卖、广告代理等服务上。在2006年初审公告期间，英国苏富比就提出了异议，商标局2010年驳回了异议，苏富比又向商评委申请复审，直到如今商评委也站在了四川苏富比一边。
在英国苏富比看来，根据中国商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”商标局不应该给四川苏富比注册商标。而商评委给出的解释是，现有证据不能证实英国苏富比在拍卖服务上具有较高的知名度，而且其和四川苏富比在商标外观上有很大差异。
代理四川苏富比的北京市海拓律师事务所赵健萍律师向《新民周刊》透露，此案将会择日宣判，具体时间还不清楚。而代理英国苏富比的北京安伦律师事务所的田晓东律师对此感到有些疲惫，他从2006年就一直在和四川苏富比打官司，“我们对于商评委的做法有些难以理解。”他无奈地对《新民周刊》表示，四川苏富比的创始人李绍宁和周雅玲还注册了佳士得、索斯比等名字的公司。
商标审核为何旷日持久
针对驰名商标的不同理解，在柯晓军看来也属正常。“商标涉及范围太多了，审核人员如果对于这一领域不太熟悉，就有犯错的可能。”
柯晓军说，以前商标代理机构人员需要资格认证后才能上岗工作，而2001年商标法修订后，对于商标代理从业人员的准入门槛大大降低，不仅让这支队伍鱼龙混杂，也没有与时俱进地提高商标申请费用，导致的一大后果就是越来越多的人抢注商标，反正也不用花很多钱，何乐而不为？据悉，每一个商标申请商标局收取1000元的费用，而代理中介从几百元到数千元不等。
与此同时，由于评审案件申请量与审查员人数间严重不匹配，出现有些商标经过若干年审核终于批下来了，原先申请的企业却已经倒闭或转行了。其中，商评委的压力最大。由于商标申请量的急剧增加和全社会商标保护意识的不断加强，商标确权争议案件也急速增加。据统计，2001年商评委受理案件6214件，2007年受理案件则增长至1.7万件。到了2008年初，商评委面临着案件审理周期长达13年、待审案件达5.8万件的艰巨任务。
经国家工商行政管理总局批准，为解决商标审查积压问题，商标局通过通达商标服务中心于2008年6月招聘了300名商标审查辅助人员，从事商标审查和审理的辅助工作，由商标局相关处对口领导、管理，同时选派干部对辅助人员的商标审查工作予以指导，进行审核及审签。
如今的商评委有70名正式人员和100名辅助人员，硕士研究生以上学历占到50%以上。2011年受理案件7.5万件，相当于每人每年要处理440件案件，却依旧力不从心。
商标局的审核必须慎重，所以商标申请人等个一年半载也很正常。只不过，现在的商标争议越来越多，从申请到异议再到复审，全部走完流程就要好几年，如果不服商评委的决定，再走司法程序又是好几年，这对于争议双方来说都是费时费力费钱的事。但现阶段也没有特别可行的替代方案。
对于之前颇具争议的OSPOP和苏富比商标案，柯晓军都认为外方的胜算不大。因为OSPOP此前并没有在中国内地销售，而英国苏富比也因为中国法律限制而无法进入内地商拍市场。这就意味着两者都很难被定义为“驰名商标”而免遭他人抢注。因为根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
按照中国商标法，商标注册之后连续三年内没有使用注册商标的，别人才可以申请撤销该注册商标。这对于OSPOP或苏富比都不太可行，因为恶意抢注一方只要在商标注册之后三年内使用一次商标即可过关。
也许，中国商标法在下次修订时，可以考虑借鉴英美法系的“使用在先”原则。例如，美国法律规定必须先在商业贸易中实际使用商标，才能获得商标的法律保护。因为立法者把商标看作一种有限的资源，如果不使用就没有存在的价值，也就不需要保护了。在美国，即便已经通过注册的商标，也要定期向商 标局提交使用声明和使用证据，如果不按期提交，注册商标就会被视为放弃，随时可能被撤销。在判断是否准予注册一个“近似”商标时，大陆法系的中国主要考虑商标本身和申请商品是否近似这两个因素，而美国更看重该商标是否会给消费者造成实际的混淆。
申请在先还是恶意抢注？
美国人本·沃特斯（Ben Walters）最近很烦，因为他感到自己一手创立的OSPOP解放鞋品牌很有可能要拱手让人了。
2003年，这位新泽西小伙来上海定居，为的是给家族企业和中国供应商之间牵线搭桥。他很快就注意到，在上海，每个建筑工人的脚上都穿着一双解放鞋——最早是上世纪50年代中国解放军常穿的一种布面胶鞋。“我住在徐家汇附近，周围到处都是工地。”沃特斯说，“有一次我注意到拥挤的人群中，几十个人都穿着这种解放鞋。”满大街的解放鞋引起了他的强烈兴趣。 沃特斯决定发扬Levi’s和Dickies等美国品牌的优良传统，让工装成为时尚。
2005年10月，他在香港成立了OSPOP有限公司（“One Small Point of Pride”的缩写，意为“一丁点儿骄傲”），2007年1月又在美国成立了同名公司。他请上海的Thread Design设计了OSPOP商标，又花了十几元买了双解放鞋，找到包装纸袋上的河南焦作天狼鞋业有限公司（2008年更名为闯狼实业有限公司），开始委托天狼鞋业大批量生产解放鞋。由于当时的OSPOP解放鞋主要销往欧美市场，美国法律又是“使用在先”的商标原则，沃特斯并没有在第一时间考虑在中国内地注册OSPOP这一鞋类商标，这一疏忽如今让他后悔不已。
2008年9月8日，广州天新副食行的老总曾宇航向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）提交OSPOP商标申请，一年半后初步审定结束，商标局把OSPOP这一商标进行公告。按照2001年12月1日实行的《中华人民共和国商标法》（以下简称“中国商标法”），如果公告3个月内无人提出异议，那么OSPOP这一商标就归曾宇航所有。天狼鞋业看到了公告，发现曾宇航申请的商标名字和缩写与沃特斯的品牌一模一样，而且都是鞋类。“我的品牌在北京奥运会之前受到国内外各大媒体的报道，可能那个时候曾宇航知道了OSPOP。”沃特斯告诉《新民周刊》。
沃特斯的公司在中国内地没有注册，所以2010年9月由天狼鞋业向商标局提出对OSPOP商标的异议。今年6月，国家工商总局商标局驳回了天狼鞋业的异议，天狼鞋业在今年8月向商标评审委员会申请复审，估计要等一两年才会得到答复。但沃特斯等不了那么久。他的OSPOP已经成为知名的解放鞋品牌，而产品如果需要在中国内地销售，就必须解决商标问题。
沃特斯曾经派律师和曾宇航谈判，对方根本没有让出商标的意思。沃特斯认为曾宇航属于“恶意抢注”，在他看来，曾宇航在等OSPOP做大做强，一旦正式注册商标成功，他就可以直接反诉沃特斯“商标侵权”而坐享其成了。
对此，曾宇航给《新民周刊》的解释是，他在2008年申请OSPOP鞋子商标时根本不知道沃特斯的品牌存在，虽然自己的主业是食品业，但家族企业也包括服装业，申请OSPOP做鞋子也不足为奇……曾宇航的解释无论是否令人信服，至少中国商标法是站在他这边的。
因为没有合法商标，沃特斯的OSPOP甚至都不能在淘宝商城开店销售。很多潜在的投资方因为商标纷争而暂时不敢给OSPOP注资。律师觉得沃特斯的胜算非常低。如果他现在继续OSPOP这一品牌，很有可能是为人作嫁；而如果另起炉灶从头再来，此前5年的心血就白费了。
不熟悉中国法律的沃特斯“交了学费”。据他所知，像曾宇航这样抢注多个国外知名商标的例子在中国内地并不鲜见，而一些外企在刚刚进入这个市场的时候也非常困扰，例如吉利早在1999年就申请注册“陆虎”商标，让2004年才进入中国内地市场的英国陆华公司（Land Rover）非常不爽，只能改叫“路虎”。
沃特斯感叹，完全以“申请在先”的中国商标法为何不能与国际接轨、多考虑一下“使用原则”呢？
驰名商标，谁说了算？
沃特斯可能误解了中国商标法，因为“使用原则”也在考虑范围之内，例如第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，只不过不同的人对“已经使用并有一定影响的商标”会有不同的理解。
例如今年9月14日，备受关注的英国苏富比（SOTHEBY’S）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）一案在北京市一中院开庭。原来，国家工商总局商标局经过多次审议复议终审裁决以后，在今年正式向四川苏富比拍卖行有限公司签发第3887284号核定服务项目第35类“苏富比”商标权证，有效期为：自2006年06月28日起至2016年06月27日止。事实上，四川苏富比和英国苏富比毫无关系，而早在2010年，最高法院的民申字第1182号裁定书早已终审判定四川苏富比侵犯英国苏富比商标权。这一次，行政部门和司法部门对于同一件商标权纠纷给出了截然不同的答复，让英国苏富比不得不拿起法律武器，要求商评委撤销四川苏富比的商标。
作为全球知名拍卖行之一的英国苏富比于1744年在英国伦敦成立，是唯一一家于纽约证券交易所上市的国际拍卖公司。1974年，英国苏富比拍卖行在香港设立办事处，用于推广在亚洲地区的拍卖业务。英国苏富比拍卖行授权苏富比香港有限公司在中国内地和香港使用商标和字号“苏富比”和“SOTHEBY’S”。1994年及2007年，英国苏富比分别在上海和北京设立代表处。根据中国拍卖法及文物保护法的规定，文物艺术品拍卖只能由国内依法设立的拍卖企业进行，外国企业禁止涉足该领域，所以英国苏富比从来没有在内地举行过商业拍卖活动，只是从1994年起举行拍卖预展和慈善拍卖活动。英国苏富比也因此没有在内地申请商标注册。 2003年，四川苏富比拍卖有限公司在四川成都成立。从2004年开始，四川苏富比从事了石榴独家经销权、手机号码、神五搭载邮票冠名权、神六搭载品《长城万里图》以及普通书画作品、房地产等拍卖活动，尤其是巨型画作《神州颂》的全球巡展在国内外产生了巨大影响。2004年1月14日，四川苏富比向商标局申请注册“苏富比”商标，指定使用在拍卖、广告代理等服务上。在2006年初审公告期间，英国苏富比就提出了异议，商标局2010年驳回了异议，苏富比又向商评委申请复审，直到如今商评委也站在了四川苏富比一边。
在英国苏富比看来，根据中国商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”商标局不应该给四川苏富比注册商标。而商评委给出的解释是，现有证据不能证实英国苏富比在拍卖服务上具有较高的知名度，而且其和四川苏富比在商标外观上有很大差异。
代理四川苏富比的北京市海拓律师事务所赵健萍律师向《新民周刊》透露，此案将会择日宣判，具体时间还不清楚。而代理英国苏富比的北京安伦律师事务所的田晓东律师对此感到有些疲惫，他从2006年就一直在和四川苏富比打官司，“我们对于商评委的做法有些难以理解。”他无奈地对《新民周刊》表示，四川苏富比的创始人李绍宁和周雅玲还注册了佳士得、索斯比等名字的公司。
商标审核为何旷日持久
针对驰名商标的不同理解，在柯晓军看来也属正常。“商标涉及范围太多了，审核人员如果对于这一领域不太熟悉，就有犯错的可能。”
柯晓军说，以前商标代理机构人员需要资格认证后才能上岗工作，而2001年商标法修订后，对于商标代理从业人员的准入门槛大大降低，不仅让这支队伍鱼龙混杂，也没有与时俱进地提高商标申请费用，导致的一大后果就是越来越多的人抢注商标，反正也不用花很多钱，何乐而不为？据悉，每一个商标申请商标局收取1000元的费用，而代理中介从几百元到数千元不等。
与此同时，由于评审案件申请量与审查员人数间严重不匹配，出现有些商标经过若干年审核终于批下来了，原先申请的企业却已经倒闭或转行了。其中，商评委的压力最大。由于商标申请量的急剧增加和全社会商标保护意识的不断加强，商标确权争议案件也急速增加。据统计，2001年商评委受理案件6214件，2007年受理案件则增长至1.7万件。到了2008年初，商评委面临着案件审理周期长达13年、待审案件达5.8万件的艰巨任务。
经国家工商行政管理总局批准，为解决商标审查积压问题，商标局通过通达商标服务中心于2008年6月招聘了300名商标审查辅助人员，从事商标审查和审理的辅助工作，由商标局相关处对口领导、管理，同时选派干部对辅助人员的商标审查工作予以指导，进行审核及审签。
如今的商评委有70名正式人员和100名辅助人员，硕士研究生以上学历占到50%以上。2011年受理案件7.5万件，相当于每人每年要处理440件案件，却依旧力不从心。
商标局的审核必须慎重，所以商标申请人等个一年半载也很正常。只不过，现在的商标争议越来越多，从申请到异议再到复审，全部走完流程就要好几年，如果不服商评委的决定，再走司法程序又是好几年，这对于争议双方来说都是费时费力费钱的事。但现阶段也没有特别可行的替代方案。
对于之前颇具争议的OSPOP和苏富比商标案，柯晓军都认为外方的胜算不大。因为OSPOP此前并没有在中国内地销售，而英国苏富比也因为中国法律限制而无法进入内地商拍市场。这就意味着两者都很难被定义为“驰名商标”而免遭他人抢注。因为根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
按照中国商标法，商标注册之后连续三年内没有使用注册商标的，别人才可以申请撤销该注册商标。这对于OSPOP或苏富比都不太可行，因为恶意抢注一方只要在商标注册之后三年内使用一次商标即可过关。
也许，中国商标法在下次修订时，可以考虑借鉴英美法系的“使用在先”原则。例如，美国法律规定必须先在商业贸易中实际使用商标，才能获得商标的法律保护。因为立法者把商标看作一种有限的资源，如果不使用就没有存在的价值，也就不需要保护了。在美国，即便已经通过注册的商标，也要定期向商 标局提交使用声明和使用证据，如果不按期提交，注册商标就会被视为放弃，随时可能被撤销。在判断是否准予注册一个“近似”商标时，大陆法系的中国主要考虑商标本身和申请商品是否近似这两个因素，而美国更看重该商标是否会给消费者造成实际的混淆。