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摘要：婚姻的成立一般须同时具备一定的实质要件与形式要件，但从古至今，从近代到现代，其具体要求不断发生变化，并体现在立法与婚俗当中。其中就近代以来婚姻成立形式要件的演变来看，总体呈由繁至简，立法与婚俗不断碰撞与兼容的特征。以下即对清末时期、北洋政府时期、南京国民政府时期及新中国成立后至今几个阶段的婚姻成立形式要件展开予以分析，以理解婚姻立法与婚俗改革之间存在的关系，以及其中体现的法文化特色。
关键词：婚姻成立；形式要件；演变；分析
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-03
一、清末时期婚姻成立的形式要件分析
中国近代的婚姻立法发端于清末修律，主要体现在《大清现行刑律》及《大清民律草案》中。因西方法律制度的引进及固有法与新生观念的矛盾加深，清末婚姻伦理思想发生了变革，从而推动了婚姻立法与婚姻习俗的改革，但形式上的改革并未湮灭传统婚姻制度。况且，清末新修律法在当时并未得到有效实施，因而了解清末婚姻成立的形式要件，除认知修订法外，还需认知与理解传统立法与民间习惯法。
早在西周时期，中国古代社会就形成以“父母之命，媒妁之言”及“六礼”为订立婚约及成婚的主要构成要件。《诗经·南山》云“娶妻如之何，必告父母”，体现了宗法制下的父权家长制；《诗经·南山》又云“娶妻如之何，匪媒不得”，《周礼·地官·媒氏》曰“媒氏掌万民之判合”，“媒氏”即掌管婚配事宜之官；“六礼”，即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，男方一般以雁为彩礼向女方求婚，纳征即聘财，亲迎即男方迎娶女方到男家举行婚姻仪式，共同构成整个仪式婚的必备程序。秦简《法律答问》记载：“有女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论，未官，不当论。”[1]婚姻成立似乎还需登记，方为合法，但后世却未有强制性登记的规定，即使存在类似登记备官的规定，多出于管理户籍的考虑，不影响婚姻的成立。汉代始引经注律，崇尚儒家学说，在婚嫁中普遍承认与遵守“男不自专娶，女不自专嫁，必由父母”，“匪媒不得”的儒家之仪与准则；[2]据《白虎通德伦·嫁娶》载，《礼》曰：“女子十五许嫁，纳彩问名、纳吉、请期、亲迎以雁贽”，“六礼”之仪基本被沿袭。到隋唐时期，中国古代社会中有关婚姻仪式或形式要件的规定逐渐完备，除“父母之命，媒妁之言”及“六礼”的传统观念被贯彻外，唐律还明确与完善了婚约制度，《唐律疏议·户婚律》“诸许嫁女”条规定：“许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十；虽无许婚之书，但受聘财亦是。”报婚书或收受聘财，婚约即成立；达成婚约是婚姻成立的前置要件，男家违约，失去聘财，但不为犯罪，女家违约，视为犯罪，科以刑罚，婚约无法实现还应归还聘财。这里的责任承担者主要为主婚人（家长）或媒人，说明婚姻的成立不仅牵涉个人的声誉，更关涉两个家的利益分配问题。后世基本沿袭了唐律的相关规定，清代也不例外，在婚姻成立的形式要求上仅是略微不同，如据《大清律例》卷10《户婚·婚姻》“男女婚姻”条记载，婚书或聘财是订立婚约的必备条件，且婚约不得翻悔，违者男女方均应受罚；婚礼包括亲迎亲迎、合卺、庙见、觐见等一系列仪式，各循其礼，不得违背。总体而言，传统婚姻的成立以订婚为前提，且必须具备一定的仪式条件，构成礼制传统的一种重要外在形式；自传统法儒家化后，家国同构，德治、礼治置于优先地位，仪式婚则成为礼制下的必然要求，也成为民间习惯的重要组成部分。
因而，在婚姻成立的形式要件上，传统立法与传统观念基本一致，延续至清末，《大清现行刑律》中仍有强化婚约效力的特征。但自《大清民律草案》修订开始，则有改变固有婚姻立法的倾向。关于结婚的形式要件，其第1339条规定采登记制，即“婚姻从呈报于户籍吏，而生效力”，这与传统中国的仪式婚制度大相径庭。但登记制的实施是有前提条件的，即当婚姻当事人违反结婚实质要件时，户籍吏不得受理其呈报，而实质要件又包括年龄限制、“父母允许”及五种禁止性规定，颇有传统立法的意味。虽然父母的主婚权改为父母的允许权，子女获得一定的婚姻自主权，包办婚姻受到一定的限制，但也说明尊长的特权及固有法仍未被根本取代。因而，立法本身虽具有变革性，但也不乏妥协性，礼、法并行的传统显然是不易被打破的。
二、北洋政府时期婚姻成立的形式要件分析
北洋政府时期的婚姻立法载体是《民国民律草案》，其中包括婚姻成立的要件，即其第1107条规定：“婚姻须呈报户籍吏登记后发生效力。“但该法并未颁行，但仍具有参考意义，在1926年以后曾作为条理被各级审判机关所援用。在婚姻司法实践中，这一时期主要援引“现行律民事有效部分”（含《大清现行刑律》及其附例中有关民事规则部分，以及前清户部则例中有关民事规则部分）、习惯法、条理和大理院司法判例。婚姻成立的规定，仍主要引用固有民法中视订婚为婚姻成立之前置要件的传统，1913年上字第215号判决明确订婚之形式要件为“有婚书，即谓有媒妁通报写立者，无论报官有案或仅系私约皆可”或“有聘财”。《民国民事草案》在大理院判解的基础上，将订婚的内容和仪式进一步简化，其亲属编第38条规定，“订婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力”。对于婚约的效力，大理院沿袭固有法予以确认，其三年上字第838号判例在引用《大清现行刑律》后指出：“女子已与人定婚而再许他人，无论已未成婚及后娶者知情与否应归前夫。”对于特殊情形，则不再坚持婚约的强制效力，而规定因悔婚发生损害的应由悔婚人赔偿。[3]另外，对于家长、尊长的主婚权，大理院折中固有法与西方民法，尊重与限制并行，而实际《民国民律草案》并未规定。由此，北洋政府时期的婚姻立法仍具有保守型，深受传统伦理的影响；但另一方面，有关大理院的司法判则起着变革婚姻立法的作用。
三、南京国民政府时期婚姻成立的形式要件分析
南京国民政府时期的婚姻立法以《中华民国民法》（以下简称为《民法》）亲属编“婚姻”部分为载体，包括婚约、结婚等内容。其中，传统婚约制度发生很大变化，婚约与结婚被视为各自独立的要件，即婚姻成立不再以婚约为前提，且婚约由婚姻当事人双方自主订立，不受他人干涉与强迫（《民法》第972条规定：“婚约，应有男女当事人自行订立。”），父母代订婚约，自属无效。[4]与传统法及婚姻习俗相比，婚姻所承载的“家”的功能开始减退。但婚约仍具有法律效力，《民法》第976条还列举了解除婚约的例外情形，并补充规定无过错方有要求对方承担赔偿责任的权利。 而对于婚姻成立的形式要件，《民法》仍采取仪式婚主义，只是形式要相对简化，据第982条规定，须举行公开仪式，并有二人以上的证人，婚姻即有效成立；司法院二十二年院字第859号解释指出，证人虽不必载明于婚书，但必须当时在场亲见，并愿负证明责任；司法院二十二年院字第995号解释指出，结婚固应有公开之仪式及二人以上证人，但仪式及证人身份如何，法律本无限定，若于除夕日举行拜祖或其他公开之仪式，并有家族或其他三人以上在场，可为证人；司法院二十六年院字第1702号解释则规定了更为严格的证婚要求。实际上，司法院解释的内容多与传统婚姻仪式相称，均要求具有明确的公开性。但实际的婚姻成立仪式并不局限于有关解释，且因当时婚姻自由观念尚未普及，由父母安排婚姻的实例仍占据相当的比例。据有学者研究表明，民国时期民间婚约的订立仍多遵循“父母之命，媒妁之言”这一旧制，并认其为婚姻成立的必要程序；而自唐代以后具有法律效力的报婚书与受聘财，仍旧作为婚姻成立的关键礼仪，并未偏废，成婚之仪更是作为一种传统观念保留了下来。[5]因而，南京国民政府时期的立法意旨与民间婚俗呈现出明显的错位。
四、新中国成立后婚姻成立的形式要件分析
（一）回顾：解放区婚姻成立的形式要件。
新中国成立后的婚姻立法几乎颠覆了此前延续几千年的婚姻制度，对于婚姻成立的形式要件而言，从1950年第一部《婚姻法》颁行起即确立为单一登记制，前提同样是符合法定实质条件。而类似的制度在新中国成立前的解放区就有规定，实际上是在照搬前苏联婚姻立法经验的基础上，结合本国国情，对传统制度不断变革的过程。如1927年2月江西省第一次农民代表大会通过的《农村妇女问题草案》中规定，婚姻须取得女子之同意，反对买卖婚姻，取消聘金制，聘金制的取消主要与防止混淆订婚与婚姻买卖有关；1931年7月通过的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决案》中规定，父母所代订之婚约，在法律上一概无效，符合年龄要求的男女双方自愿结婚者，准其登记，体现了婚姻自由原则，并明确了婚姻登记制；1939年1月通过的《陕甘宁边区婚姻条例》第2章中规定，男女结婚须双方自愿及有二人之证婚，并向当地乡、市政府请求登记领取结婚证，实际是将登记与公开的证婚并为婚姻成立的形式要件；1944年3月通过的《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》中增加订婚专条，规定已订婚男女在结婚之前如一方不同意者，可向政府提出解除婚约，双方应退还互送之订婚礼物，并删去结婚须有“二人之证婚”的规定，说明婚约可解除，并非结婚的必备条件，但婚姻登记等须接受政府的监督；1946年4月通过的《陕甘宁边区婚姻条例》明确了结婚及解除婚姻的程序，再次体现了订婚的自愿性及婚姻自由原则。[6]综上，解放区婚姻立法并未禁止婚约，而是在婚约自愿、自由的原则下，完善了对婚约的保护机制；而为区分买卖婚，实际上并不鼓励采聘财制；另外，登记作为婚姻成立的形式要件基本确立下来，婚姻的成立并不要求公开，仪式制不再是婚姻成立的形式要件。
（二）新中国成立后婚姻成立的形式要件分析。
新中国成立后，大陆的婚姻立法经历了不断修改与完善的过程，依次包括1950年、1980年与2001年的《婚姻法》，1955年、1980年、1986年的《婚姻登记办法》与1994年的《婚姻登记暂行条例》，以及相关司法解释。首先，1950年与1980年《婚姻法》及现行《婚姻法》均未规定婚约制度，在司法实践中，一般根据有关司法解释及政策与法律的精神来处理有关于婚约的问题。[7]整体而言，婚约不是婚姻成立的必经程序，是否订婚听由当事人自愿；婚约（订婚）不是民事法律事实，不具有法律效力，当事人自愿订立的婚约不具有强制履行的效力，强制依婚约缔结婚姻则违背婚姻自由原则；关于婚约存续期间财物纠纷问题，一般按照赠与关系处理。这实质是兼顾情理与法理的一种处理方式，因为不能忽略婚俗当中不乏因订婚而给付彩礼的现象。
其次，依照婚姻法规定，登记是婚姻成立的唯一形式要件，现行《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”其中，“符合本法规定”是指符合婚姻自由原则，且不具有重婚及法定禁止结婚的情形；允许补办结婚登记，说明实际中存在未予以登记的情形，登记前其婚姻效力或不为法律承认。关于后者，实际上主要指现实中普遍存在的仪式婚风俗，因传统风俗习惯常以摆婚宴酒席的时间作为婚姻成立的时间，而立法又不能无视这种现象，因而现实法做出了妥协。但即便如此，现实中以夫妻名义同居生活，而未补办婚姻登记的事例仍不少见，以至于立法不得不予以重视。
最后，需要提到一种特殊的婚姻形态，即事实婚姻问题，这是在谈及婚姻成立的形式要件时不能忽略的话题；而从立法对其转变的态度来看，更能发现婚姻立法中存在的难题及现行婚姻法中存在的问题。事实婚姻的外延较为广泛，未予以登记的仪式婚就常以事实婚为立足点引起人们的关注。不同的国家对于事实婚姻的态度有所差异，如德国采婚姻时效取得制度，有条件地承认事实婚姻；英国则采取不承认原则。大陆婚姻法对事实婚姻的态度不一而论：其一，1950年《婚姻法》虽确立了结婚登记制度，但考虑到传统习俗仍具有顽强的生命力和深远的影响，最终通过立法与司法解释确立对“符合婚姻成立实质要件，仅欠缺结婚登记的事实婚”采承认主义，同时对当事人予以批评教育，使其认识到不登记结婚的违法性。[8]；其二，根据1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称为“若干意见”）第1、2条的规定，对于“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，一方向人民法院起诉‘离婚’的”，以1986年3月15日《婚姻登记办法》的施行为界，区别对待：当事人在此之前起诉的，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻，否则应认定为非法同居关系；当事人在此之后起诉的，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻，否则应认定为非法同居关系。后者以“同居时”作为判断双方是否符合结婚实质要件的标准显然更为严格，实际上限缩了事实婚姻的认定范围，以引导当事人积极进行婚姻登记；换言之，该“若干意见”的旨意是最终不再承认事实婚姻，据其第3条规定，自民政部新的登记管理条例（实为1994年《婚姻登记管理条例》）施行之日起，未办理登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。其三，1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布施行，但直至2001年修订《婚姻法》，并出台最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“《婚姻法》解释（一）”）后，立法对事实婚姻的要求才有所放宽，采取相对承认主义，这大概是因为之前的立法并未达到实际的效果，而不被承认的“事实婚姻”仍旧存在。自此，原则上1994年2月1日后未办理结婚登记的，应当补办登记；补办结婚登记的，其婚姻关系的效力从双方均符合结婚实质要件起计算。从客观效果而言，双方当事人在符合结婚实质要件至补办登记这一期间，尽管欠缺法定形式要件，立法实际上是将其视为事实婚姻对待的，只是并不产生法律效力。 另外，鉴于民间素有仪式婚传统，《婚姻法》解释（一）还作出了特别规定，即直接认定1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行以前，男女双方已符合结婚实质条件，并以夫妻名义共同生活的，为事实婚姻。从婚姻法的演变来看，对事实婚姻的态度始终较为明确，已基本形成统一认知，即事实婚姻是指符合结婚实质要件的双方当事人未经登记，但以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。[9]但事实婚姻仍属于一种特殊的婚姻现象，主要是由于仪式婚的传统影响至深所致。在社会意义上，举行仪式是结婚的一个重要环节，相当一部分当事人可能未依法办理结婚登记手续，但已按照习俗举行过结婚仪式，并得到公众的认可，现时婚姻法的相对承认也是对传统观念的一种妥协。
（三）一点反思。
“父母之命，媒妁之言”及婚约聘礼制等已经不再是婚姻成立的构成要件，但其承载的礼制传统并未消失殆尽，聘婚制、仪式婚传统实质上被不同形式地保留了下来，在民间仍旧被广泛地采用，因而立法必须予以考量，不能一味地否定。因而，婚姻成立的形式要件并非登记制所能全面涵盖的，但为统一管理婚姻秩序又必须做出规整，在必要时做出一定的调整机制。诸如，1994年2月1日后尚未登记但已举办仪式婚的当事人之间发生的彩礼纠纷问题，在实践中较为常见，之前法律并未做出明确的规定，依照法理，“支付彩礼”的性质为附条件的赠与合同，原则上赠与人不得请求返还已支付的彩礼。最高人民法院出台的《关于适〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为“《婚姻法》解释（二）”）于2004年4月1日起开始施行后，关于这一问题似乎有了针对性解决方案。该解释第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方为办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。” 《婚姻法》解释（二）的出台主要应归因于几千年来的婚嫁风俗，聘礼、纳彩作为婚姻成立的附属条件仍是当代人的一种观念，尤其在农村地区，结婚给付彩礼的现象比较普遍，且经常发生于婚姻登记之前，但因此也给许多家庭造成了较为沉重的负担，以致于当离婚或解除同居关系时，对彩礼返还与否则存在不少争议。而《婚姻法》解释（二）第10条的目的就在于对涉及彩礼的纠纷提出解决方案，以对社会产生指引作用，确立健康、和谐的婚姻观。但本条解释对于彩礼性质的认定，当事人的过错，同居生活的持续时间，及解除婚姻的原因等并未予以明确，显然过于粗略，因此在实践中仍须具体考虑案情，才能有效解决婚俗与现行法之间的矛盾。就如前文已提到的未经登记但已举办婚礼的情形来看，适用本条解释中的第一种情形，婚姻双方实为同居关系，且已以夫妻名义共同生活，彩礼或已用于同居期间的共同生活，女方也已履行相当于结婚的义务，如无条件地要求其返还彩礼则有失公平，因此在考量彩礼返还与否及返还的数额时，应予以全面把握，具体分析。
总之，即使立法已明确规定了婚姻成立的形式要件，但有无订立婚约、支付彩礼、举行婚仪等婚俗形式仍在现实观念中占据一定的地位，因此，在认定婚姻的效力、处理彩礼返还等问题时，必须兼顾立法与婚俗，建立适当的纠纷解决机制，以平衡个体利益、家庭共同利益和社会利益。
五、结语
婚姻成立的形式要件之所以在不同时期有不同的要求，主要在于婚姻伦理思想的不同，从遵循“父母之命，媒妁之言”及“六礼”的仪式制传统，逐渐到登记制在现代社会的确立，实际上是宗法制度、家族本位被个人利益与社会本位取代的过程。婚姻伦理思想的变革，不仅推动着婚姻成立之形式要件的变革，还推动着近代以来的整个婚姻立法与婚俗改革，而后两者之间又是相互渗透、相互促进的关系，革新的婚姻立法的实施在一定意义上促进了婚俗改革，而婚俗改革是较为缓慢的过程，但仍为婚姻立法的实施奠定了观念基础与社会基础。质的变革已经完成，但婚姻立法与婚姻习俗之间并不吻合，且这种现象将会一直存在，从当代婚姻登记制存在的问题即可见一斑：立法具有确定性与滞后性，习俗则具有变化性，二者之间的协调有赖于立法的科学性与司法的灵活性。
注释：
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第222页。
[2][清]陈立：《白虎通疏证》，中华书局1994年版，第452页。
[3]转引自王新宇：《民国时期婚姻法近代化研究》，法律出版社2006年版，第123页。
[4]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
[5]参见里赞：《民国婚姻诉讼中的民间习惯：以新繁县司法档案中的定婚案件为据》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[6]参见张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1308—1309页、1315页、1317页、1319页。
[7]参见陈苇主编：《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第125页。
[8]参见但淑华：《我国非婚同居的二元法律规制研究》，法律出版社2012年版，第97页。
[9]参见但淑华：《我国非婚同居的二元法律规制研究》，法律出版社2012年版，第102页。
作者简介：吴胜楠，性别：女，出生年月：1990.11.10，籍贯：河南省驻马店市上蔡县，学历：硕士研究生，任职单位：武汉大学法学院，职务与职称：在读硕士研究生，研究方向：法律史。
关键词：婚姻成立；形式要件；演变；分析
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-03
一、清末时期婚姻成立的形式要件分析
中国近代的婚姻立法发端于清末修律，主要体现在《大清现行刑律》及《大清民律草案》中。因西方法律制度的引进及固有法与新生观念的矛盾加深，清末婚姻伦理思想发生了变革，从而推动了婚姻立法与婚姻习俗的改革，但形式上的改革并未湮灭传统婚姻制度。况且，清末新修律法在当时并未得到有效实施，因而了解清末婚姻成立的形式要件，除认知修订法外，还需认知与理解传统立法与民间习惯法。
早在西周时期，中国古代社会就形成以“父母之命，媒妁之言”及“六礼”为订立婚约及成婚的主要构成要件。《诗经·南山》云“娶妻如之何，必告父母”，体现了宗法制下的父权家长制；《诗经·南山》又云“娶妻如之何，匪媒不得”，《周礼·地官·媒氏》曰“媒氏掌万民之判合”，“媒氏”即掌管婚配事宜之官；“六礼”，即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，男方一般以雁为彩礼向女方求婚，纳征即聘财，亲迎即男方迎娶女方到男家举行婚姻仪式，共同构成整个仪式婚的必备程序。秦简《法律答问》记载：“有女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论，未官，不当论。”[1]婚姻成立似乎还需登记，方为合法，但后世却未有强制性登记的规定，即使存在类似登记备官的规定，多出于管理户籍的考虑，不影响婚姻的成立。汉代始引经注律，崇尚儒家学说，在婚嫁中普遍承认与遵守“男不自专娶，女不自专嫁，必由父母”，“匪媒不得”的儒家之仪与准则；[2]据《白虎通德伦·嫁娶》载，《礼》曰：“女子十五许嫁，纳彩问名、纳吉、请期、亲迎以雁贽”，“六礼”之仪基本被沿袭。到隋唐时期，中国古代社会中有关婚姻仪式或形式要件的规定逐渐完备，除“父母之命，媒妁之言”及“六礼”的传统观念被贯彻外，唐律还明确与完善了婚约制度，《唐律疏议·户婚律》“诸许嫁女”条规定：“许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十；虽无许婚之书，但受聘财亦是。”报婚书或收受聘财，婚约即成立；达成婚约是婚姻成立的前置要件，男家违约，失去聘财，但不为犯罪，女家违约，视为犯罪，科以刑罚，婚约无法实现还应归还聘财。这里的责任承担者主要为主婚人（家长）或媒人，说明婚姻的成立不仅牵涉个人的声誉，更关涉两个家的利益分配问题。后世基本沿袭了唐律的相关规定，清代也不例外，在婚姻成立的形式要求上仅是略微不同，如据《大清律例》卷10《户婚·婚姻》“男女婚姻”条记载，婚书或聘财是订立婚约的必备条件，且婚约不得翻悔，违者男女方均应受罚；婚礼包括亲迎亲迎、合卺、庙见、觐见等一系列仪式，各循其礼，不得违背。总体而言，传统婚姻的成立以订婚为前提，且必须具备一定的仪式条件，构成礼制传统的一种重要外在形式；自传统法儒家化后，家国同构，德治、礼治置于优先地位，仪式婚则成为礼制下的必然要求，也成为民间习惯的重要组成部分。
因而，在婚姻成立的形式要件上，传统立法与传统观念基本一致，延续至清末，《大清现行刑律》中仍有强化婚约效力的特征。但自《大清民律草案》修订开始，则有改变固有婚姻立法的倾向。关于结婚的形式要件，其第1339条规定采登记制，即“婚姻从呈报于户籍吏，而生效力”，这与传统中国的仪式婚制度大相径庭。但登记制的实施是有前提条件的，即当婚姻当事人违反结婚实质要件时，户籍吏不得受理其呈报，而实质要件又包括年龄限制、“父母允许”及五种禁止性规定，颇有传统立法的意味。虽然父母的主婚权改为父母的允许权，子女获得一定的婚姻自主权，包办婚姻受到一定的限制，但也说明尊长的特权及固有法仍未被根本取代。因而，立法本身虽具有变革性，但也不乏妥协性，礼、法并行的传统显然是不易被打破的。
二、北洋政府时期婚姻成立的形式要件分析
北洋政府时期的婚姻立法载体是《民国民律草案》，其中包括婚姻成立的要件，即其第1107条规定：“婚姻须呈报户籍吏登记后发生效力。“但该法并未颁行，但仍具有参考意义，在1926年以后曾作为条理被各级审判机关所援用。在婚姻司法实践中，这一时期主要援引“现行律民事有效部分”（含《大清现行刑律》及其附例中有关民事规则部分，以及前清户部则例中有关民事规则部分）、习惯法、条理和大理院司法判例。婚姻成立的规定，仍主要引用固有民法中视订婚为婚姻成立之前置要件的传统，1913年上字第215号判决明确订婚之形式要件为“有婚书，即谓有媒妁通报写立者，无论报官有案或仅系私约皆可”或“有聘财”。《民国民事草案》在大理院判解的基础上，将订婚的内容和仪式进一步简化，其亲属编第38条规定，“订婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力”。对于婚约的效力，大理院沿袭固有法予以确认，其三年上字第838号判例在引用《大清现行刑律》后指出：“女子已与人定婚而再许他人，无论已未成婚及后娶者知情与否应归前夫。”对于特殊情形，则不再坚持婚约的强制效力，而规定因悔婚发生损害的应由悔婚人赔偿。[3]另外，对于家长、尊长的主婚权，大理院折中固有法与西方民法，尊重与限制并行，而实际《民国民律草案》并未规定。由此，北洋政府时期的婚姻立法仍具有保守型，深受传统伦理的影响；但另一方面，有关大理院的司法判则起着变革婚姻立法的作用。
三、南京国民政府时期婚姻成立的形式要件分析
南京国民政府时期的婚姻立法以《中华民国民法》（以下简称为《民法》）亲属编“婚姻”部分为载体，包括婚约、结婚等内容。其中，传统婚约制度发生很大变化，婚约与结婚被视为各自独立的要件，即婚姻成立不再以婚约为前提，且婚约由婚姻当事人双方自主订立，不受他人干涉与强迫（《民法》第972条规定：“婚约，应有男女当事人自行订立。”），父母代订婚约，自属无效。[4]与传统法及婚姻习俗相比，婚姻所承载的“家”的功能开始减退。但婚约仍具有法律效力，《民法》第976条还列举了解除婚约的例外情形，并补充规定无过错方有要求对方承担赔偿责任的权利。 而对于婚姻成立的形式要件，《民法》仍采取仪式婚主义，只是形式要相对简化，据第982条规定，须举行公开仪式，并有二人以上的证人，婚姻即有效成立；司法院二十二年院字第859号解释指出，证人虽不必载明于婚书，但必须当时在场亲见，并愿负证明责任；司法院二十二年院字第995号解释指出，结婚固应有公开之仪式及二人以上证人，但仪式及证人身份如何，法律本无限定，若于除夕日举行拜祖或其他公开之仪式，并有家族或其他三人以上在场，可为证人；司法院二十六年院字第1702号解释则规定了更为严格的证婚要求。实际上，司法院解释的内容多与传统婚姻仪式相称，均要求具有明确的公开性。但实际的婚姻成立仪式并不局限于有关解释，且因当时婚姻自由观念尚未普及，由父母安排婚姻的实例仍占据相当的比例。据有学者研究表明，民国时期民间婚约的订立仍多遵循“父母之命，媒妁之言”这一旧制，并认其为婚姻成立的必要程序；而自唐代以后具有法律效力的报婚书与受聘财，仍旧作为婚姻成立的关键礼仪，并未偏废，成婚之仪更是作为一种传统观念保留了下来。[5]因而，南京国民政府时期的立法意旨与民间婚俗呈现出明显的错位。
四、新中国成立后婚姻成立的形式要件分析
（一）回顾：解放区婚姻成立的形式要件。
新中国成立后的婚姻立法几乎颠覆了此前延续几千年的婚姻制度，对于婚姻成立的形式要件而言，从1950年第一部《婚姻法》颁行起即确立为单一登记制，前提同样是符合法定实质条件。而类似的制度在新中国成立前的解放区就有规定，实际上是在照搬前苏联婚姻立法经验的基础上，结合本国国情，对传统制度不断变革的过程。如1927年2月江西省第一次农民代表大会通过的《农村妇女问题草案》中规定，婚姻须取得女子之同意，反对买卖婚姻，取消聘金制，聘金制的取消主要与防止混淆订婚与婚姻买卖有关；1931年7月通过的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决案》中规定，父母所代订之婚约，在法律上一概无效，符合年龄要求的男女双方自愿结婚者，准其登记，体现了婚姻自由原则，并明确了婚姻登记制；1939年1月通过的《陕甘宁边区婚姻条例》第2章中规定，男女结婚须双方自愿及有二人之证婚，并向当地乡、市政府请求登记领取结婚证，实际是将登记与公开的证婚并为婚姻成立的形式要件；1944年3月通过的《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》中增加订婚专条，规定已订婚男女在结婚之前如一方不同意者，可向政府提出解除婚约，双方应退还互送之订婚礼物，并删去结婚须有“二人之证婚”的规定，说明婚约可解除，并非结婚的必备条件，但婚姻登记等须接受政府的监督；1946年4月通过的《陕甘宁边区婚姻条例》明确了结婚及解除婚姻的程序，再次体现了订婚的自愿性及婚姻自由原则。[6]综上，解放区婚姻立法并未禁止婚约，而是在婚约自愿、自由的原则下，完善了对婚约的保护机制；而为区分买卖婚，实际上并不鼓励采聘财制；另外，登记作为婚姻成立的形式要件基本确立下来，婚姻的成立并不要求公开，仪式制不再是婚姻成立的形式要件。
（二）新中国成立后婚姻成立的形式要件分析。
新中国成立后，大陆的婚姻立法经历了不断修改与完善的过程，依次包括1950年、1980年与2001年的《婚姻法》，1955年、1980年、1986年的《婚姻登记办法》与1994年的《婚姻登记暂行条例》，以及相关司法解释。首先，1950年与1980年《婚姻法》及现行《婚姻法》均未规定婚约制度，在司法实践中，一般根据有关司法解释及政策与法律的精神来处理有关于婚约的问题。[7]整体而言，婚约不是婚姻成立的必经程序，是否订婚听由当事人自愿；婚约（订婚）不是民事法律事实，不具有法律效力，当事人自愿订立的婚约不具有强制履行的效力，强制依婚约缔结婚姻则违背婚姻自由原则；关于婚约存续期间财物纠纷问题，一般按照赠与关系处理。这实质是兼顾情理与法理的一种处理方式，因为不能忽略婚俗当中不乏因订婚而给付彩礼的现象。
其次，依照婚姻法规定，登记是婚姻成立的唯一形式要件，现行《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”其中，“符合本法规定”是指符合婚姻自由原则，且不具有重婚及法定禁止结婚的情形；允许补办结婚登记，说明实际中存在未予以登记的情形，登记前其婚姻效力或不为法律承认。关于后者，实际上主要指现实中普遍存在的仪式婚风俗，因传统风俗习惯常以摆婚宴酒席的时间作为婚姻成立的时间，而立法又不能无视这种现象，因而现实法做出了妥协。但即便如此，现实中以夫妻名义同居生活，而未补办婚姻登记的事例仍不少见，以至于立法不得不予以重视。
最后，需要提到一种特殊的婚姻形态，即事实婚姻问题，这是在谈及婚姻成立的形式要件时不能忽略的话题；而从立法对其转变的态度来看，更能发现婚姻立法中存在的难题及现行婚姻法中存在的问题。事实婚姻的外延较为广泛，未予以登记的仪式婚就常以事实婚为立足点引起人们的关注。不同的国家对于事实婚姻的态度有所差异，如德国采婚姻时效取得制度，有条件地承认事实婚姻；英国则采取不承认原则。大陆婚姻法对事实婚姻的态度不一而论：其一，1950年《婚姻法》虽确立了结婚登记制度，但考虑到传统习俗仍具有顽强的生命力和深远的影响，最终通过立法与司法解释确立对“符合婚姻成立实质要件，仅欠缺结婚登记的事实婚”采承认主义，同时对当事人予以批评教育，使其认识到不登记结婚的违法性。[8]；其二，根据1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称为“若干意见”）第1、2条的规定，对于“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，一方向人民法院起诉‘离婚’的”，以1986年3月15日《婚姻登记办法》的施行为界，区别对待：当事人在此之前起诉的，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻，否则应认定为非法同居关系；当事人在此之后起诉的，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻，否则应认定为非法同居关系。后者以“同居时”作为判断双方是否符合结婚实质要件的标准显然更为严格，实际上限缩了事实婚姻的认定范围，以引导当事人积极进行婚姻登记；换言之，该“若干意见”的旨意是最终不再承认事实婚姻，据其第3条规定，自民政部新的登记管理条例（实为1994年《婚姻登记管理条例》）施行之日起，未办理登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。其三，1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布施行，但直至2001年修订《婚姻法》，并出台最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“《婚姻法》解释（一）”）后，立法对事实婚姻的要求才有所放宽，采取相对承认主义，这大概是因为之前的立法并未达到实际的效果，而不被承认的“事实婚姻”仍旧存在。自此，原则上1994年2月1日后未办理结婚登记的，应当补办登记；补办结婚登记的，其婚姻关系的效力从双方均符合结婚实质要件起计算。从客观效果而言，双方当事人在符合结婚实质要件至补办登记这一期间，尽管欠缺法定形式要件，立法实际上是将其视为事实婚姻对待的，只是并不产生法律效力。 另外，鉴于民间素有仪式婚传统，《婚姻法》解释（一）还作出了特别规定，即直接认定1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行以前，男女双方已符合结婚实质条件，并以夫妻名义共同生活的，为事实婚姻。从婚姻法的演变来看，对事实婚姻的态度始终较为明确，已基本形成统一认知，即事实婚姻是指符合结婚实质要件的双方当事人未经登记，但以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。[9]但事实婚姻仍属于一种特殊的婚姻现象，主要是由于仪式婚的传统影响至深所致。在社会意义上，举行仪式是结婚的一个重要环节，相当一部分当事人可能未依法办理结婚登记手续，但已按照习俗举行过结婚仪式，并得到公众的认可，现时婚姻法的相对承认也是对传统观念的一种妥协。
（三）一点反思。
“父母之命，媒妁之言”及婚约聘礼制等已经不再是婚姻成立的构成要件，但其承载的礼制传统并未消失殆尽，聘婚制、仪式婚传统实质上被不同形式地保留了下来，在民间仍旧被广泛地采用，因而立法必须予以考量，不能一味地否定。因而，婚姻成立的形式要件并非登记制所能全面涵盖的，但为统一管理婚姻秩序又必须做出规整，在必要时做出一定的调整机制。诸如，1994年2月1日后尚未登记但已举办仪式婚的当事人之间发生的彩礼纠纷问题，在实践中较为常见，之前法律并未做出明确的规定，依照法理，“支付彩礼”的性质为附条件的赠与合同，原则上赠与人不得请求返还已支付的彩礼。最高人民法院出台的《关于适〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为“《婚姻法》解释（二）”）于2004年4月1日起开始施行后，关于这一问题似乎有了针对性解决方案。该解释第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方为办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。” 《婚姻法》解释（二）的出台主要应归因于几千年来的婚嫁风俗，聘礼、纳彩作为婚姻成立的附属条件仍是当代人的一种观念，尤其在农村地区，结婚给付彩礼的现象比较普遍，且经常发生于婚姻登记之前，但因此也给许多家庭造成了较为沉重的负担，以致于当离婚或解除同居关系时，对彩礼返还与否则存在不少争议。而《婚姻法》解释（二）第10条的目的就在于对涉及彩礼的纠纷提出解决方案，以对社会产生指引作用，确立健康、和谐的婚姻观。但本条解释对于彩礼性质的认定，当事人的过错，同居生活的持续时间，及解除婚姻的原因等并未予以明确，显然过于粗略，因此在实践中仍须具体考虑案情，才能有效解决婚俗与现行法之间的矛盾。就如前文已提到的未经登记但已举办婚礼的情形来看，适用本条解释中的第一种情形，婚姻双方实为同居关系，且已以夫妻名义共同生活，彩礼或已用于同居期间的共同生活，女方也已履行相当于结婚的义务，如无条件地要求其返还彩礼则有失公平，因此在考量彩礼返还与否及返还的数额时，应予以全面把握，具体分析。
总之，即使立法已明确规定了婚姻成立的形式要件，但有无订立婚约、支付彩礼、举行婚仪等婚俗形式仍在现实观念中占据一定的地位，因此，在认定婚姻的效力、处理彩礼返还等问题时，必须兼顾立法与婚俗，建立适当的纠纷解决机制，以平衡个体利益、家庭共同利益和社会利益。
五、结语
婚姻成立的形式要件之所以在不同时期有不同的要求，主要在于婚姻伦理思想的不同，从遵循“父母之命，媒妁之言”及“六礼”的仪式制传统，逐渐到登记制在现代社会的确立，实际上是宗法制度、家族本位被个人利益与社会本位取代的过程。婚姻伦理思想的变革，不仅推动着婚姻成立之形式要件的变革，还推动着近代以来的整个婚姻立法与婚俗改革，而后两者之间又是相互渗透、相互促进的关系，革新的婚姻立法的实施在一定意义上促进了婚俗改革，而婚俗改革是较为缓慢的过程，但仍为婚姻立法的实施奠定了观念基础与社会基础。质的变革已经完成，但婚姻立法与婚姻习俗之间并不吻合，且这种现象将会一直存在，从当代婚姻登记制存在的问题即可见一斑：立法具有确定性与滞后性，习俗则具有变化性，二者之间的协调有赖于立法的科学性与司法的灵活性。
注释：
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第222页。
[2][清]陈立：《白虎通疏证》，中华书局1994年版，第452页。
[3]转引自王新宇：《民国时期婚姻法近代化研究》，法律出版社2006年版，第123页。
[4]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
[5]参见里赞：《民国婚姻诉讼中的民间习惯：以新繁县司法档案中的定婚案件为据》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[6]参见张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1308—1309页、1315页、1317页、1319页。
[7]参见陈苇主编：《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第125页。
[8]参见但淑华：《我国非婚同居的二元法律规制研究》，法律出版社2012年版，第97页。
[9]参见但淑华：《我国非婚同居的二元法律规制研究》，法律出版社2012年版，第102页。
作者简介：吴胜楠，性别：女，出生年月：1990.11.10，籍贯：河南省驻马店市上蔡县，学历：硕士研究生，任职单位：武汉大学法学院，职务与职称：在读硕士研究生，研究方向：法律史。