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摘要：随着我国社会主义市场经济的发展，农民工已成为我国社会主义建设事业中的一支重要力量，为我国经济社会的发展做出了巨大的贡献，随之而来的农民工工伤问题也逐渐成为社会关注的焦点，尤其是在构建社会主义和谐社会的今天，如何保护农民工的合法权益就成为重要的议题。本文主要从农民工工伤认定过程中存在的问题以及如何完善作简要的论述。
关键词：职工；工伤；劳动关系；工伤认定一、工伤认定的概念及工伤认定中职工的界定
工伤，顾名思义，是指是指因工负伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第36条，国务院《工伤保险条例》第1条规定工伤是指因工作遭受事故或者患职业病。因此，我国的工伤不仅仅指因工负伤，患职业病也是工伤的一种，扩大了工伤保护的范围，有利于对工伤职工更加全面的保护。
工伤认定是劳动行政行政部门根据相关法律法规作出的，对劳动者在工作过程中受到的伤害事实和性质进行确认的具体行政行为。其具有以下四个方面的特点：（1）工伤认定的主体是劳动行政部门。（2）工伤认定的内容是对职工受伤或患职业病的事实和性质进行确认。（3）法律依据是依照工伤保险条例和相关的法律的规定。（4）工伤认定的结果是将成为享受工伤保险待遇，获得工伤赔偿的法律依据。
职工有广义和狭义之分。狭义的职工是指与用人单位①签订有劳动合同，能够在一定的时间内连续的为用人单位工作的员工。广义的职工还包括用人单位临时雇用的员工，以及从其他单位借用的员工，这部分职工的特点是一般不与用人单位签订劳动合同，具有临时性、流动性，大部分农民工由于同时还要兼顾农业生产，一般不与用人单位签订劳动合同，属于广义职工的范畴。我国《工伤保险条例》第2条规定用人单位应当为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险。从该规定来看，《工伤保险条例》将农民工工伤保险也纳入其调整范围。
二、农民工工伤认定中存在的问题
虽然《工伤保险条例》将农民工列为其保护对象，但在现实生活中，农民工工伤认定中还存在许多问题，主要有以下几个方面：
1、劳动关系的模糊性。劳动关系的模糊性一方面表现为劳动合同的缺失。《工伤保险条例》第18条规定，工伤认定申请应当提交的材料之一是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，而根据《中华人民共和国劳动法》第16条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律依据。虽然工伤保险条例将事实劳动关系也作为认定劳动关系的一种，但在现实中由于农民工的劳动合同的签订率相对较低，加上其本身的流动性和临时性，对劳动关系的举证十分困难，即使是劳动行政部门依职权来认定双方存在劳动关系时，也遭到了用人单位的百般阻挠，这就使农民工在工伤认定中处于十分被动的境地。劳动关系的模糊性另一方面表现为农民工往往跟随包工头打工，由于其工作任务具有阶段性，完工即走，农民工只认识包工头，并不明确自己的工作单位，与用人单位并没有直接的联系，因而用人单位对农民工的工伤一般都不予认可，这些都会使农民工在劳动关系的认定中处于不利的局面。
2、利益驱动下的农民工工伤保险参保率低②。造成农民工工伤保险参保率低的原因一方面是由于根据《工伤保险条例》第10条第1款的规定，工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳工伤保险费，虽然在第8条规定了工伤保险费费率的行业差别，但对一些工伤发生率低，尤其对一些规模不大的个体工商户来说，不依法给未签订劳动合同的农民工参保，节约下来的费用可以成为他们利润的一部分，尤其在我国税制监管制度不健全的情况下，这种可能性大大增加。另一方面，根据工伤保险条例第10条第2款的规定用人单位缴纳工伤保险费的数额是根据本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。把农民工的工资计算到本单位职工工资总额，无疑会增加用人单位缴纳的工伤保险费，这也促使了用人单位不按照劳动法、劳动合同法规定的工资标准给农民工发放工资，这样未加上农民工工资的职工工资总额计算出来的工伤保险费会相对较低，节约下来的费用又可以转为用人单位的利润，这样在利益的驱动下农民工的工伤保险参保率低。
3、对农民工工伤认定及合法权益的保护的法律法规欠缺。对农民工工伤认定的保护仅局限于劳动和社会保障部发布的几个通知而且政策性较强，如《关于农民工参加工伤保险有關问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作通知》等。这些文件规定缺乏有效的强制性，仅起到指引的作用，缺乏对农民工工伤认定的专门的法律保护。
4、农民工工伤中的“私了”率高。虽然工伤保险条例第62条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人力资源和社会保障部为了更好的保护工伤职工的合法权益制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，但在现实中，农民工发生工伤后，由于工伤认定中关于事实劳动关系的举证复杂，证据收集的困难，工伤认定程序的繁琐，再加上农民工本身的流动性较强，使得农民工在发生工伤后大都与用人单位“私了”，但解决农民工工伤赔偿的过程中，由于用人单位的优势地位，往往使得农民工获得的赔偿低于其依照工伤保险条例所应当获得的赔偿。
三、完善农民工工伤认定的几点建议
1、强化农民工劳动合同制。虽然我国的劳动合同法第7条③、第10条④、第14条⑤分别对劳动者与用人单位签订劳动合同中的固定期限的劳动合同和无定期限的劳动合同做出了规定，但由于农民工自身的特点大部分都未与用人单签订劳动合同，在对事实劳动关系的认定过程中，按照“谁主张，谁举证”的原则，对证据的收集及举证将面临着十分困难的局面，从而使工伤认定的申请超过法律规定的期间，使农民工不能按照法律的规定得到应有的赔偿。同时，由于劳动法、劳动合同法并没有对用人单位未与劳动者签订劳动合同作出相对严厉的处罚的规定，更使得农民工与用人单位的签约率低，再者，即使农民工被认定为工伤，用人单位也只是按照工伤保险条例第62条的规定给予农民工相应的赔偿或补偿，工伤保险条例第62 条对用人单位为参加工伤保险的处罚偏低等，这些都导致了用人单位的违法成本低于其获取的利益，法律应当强化农民工劳动合同制，强制用人单位与农民工签订劳动合同，加大对用人单位未签订劳动合同，未参加工伤保险的处罚力度，从而从源头上保护农民工的合法权益。 2、提升有关农民工工伤保险的法律的效力层级。目前对农民工工伤认定的保护除了《工伤保险条例》的效力层级较高外，其他的都是散见于劳动部、人力资源和社会保障部的规章和通知中，这些规定的法律效力层级较低，缺少应有的强制性，对用人单位的约束力不够。提升农民工工伤认定的法律效力的层级，能够引起用人单位的足够重视，有利于增强对农民工的保护力度。
3、针对农民工工作任务的阶段性和其工作的流动性，对简单的农民工工伤认定实行简化程序。对案情简单，事实清楚的农民工工伤案件，可以简化工伤认定的程序，增加劳动行政部门和劳动仲裁机构执法的主动性，增加用人单位的举证责任，简化农民工工伤认定程序，可以使农民工能更多的应用法律的武器来维护自己的合法权益。
农民工问题是努力构建社会主义和谐社会的重要环节，而农民工工伤的认定又是其中不可回避的问题问题之一，加强对农民工合法权益的保护，为构建社会主义和谐社会贡献应有的力量。（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]《工伤保险条例》（新解读）中国法制出版社2012
[2]孟迪云，尹玉林 完善农民工工伤保险制度的法律思考[j]2009
[3]唐鸣，陈荣桌 农民工参加工伤保险亟待解决的几个问题——兼析省级实施《工伤保险条例》办法中的相关规定[j].华中师范大学学报（人文社会科学版），2006，（6）：2
[4]刘名倩 浅析我国农民工工伤认定问题[j]
[5]郑尚元 《工伤保险法律制度研究》 北京大学出版社 2004
注解
①根据工伤保险条例第2条规定，用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户
②據人社部有关数据显示，截至2011年6月底，全国工伤保险参保人数为16827万人，其中农民工6555万人。而目前，我国农民工超过2.4亿。参保比率仅约27%。
③劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
④劳动合同法第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
⑤劳动合同法第14条第1款：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
关键词：职工；工伤；劳动关系；工伤认定一、工伤认定的概念及工伤认定中职工的界定
工伤，顾名思义，是指是指因工负伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第36条，国务院《工伤保险条例》第1条规定工伤是指因工作遭受事故或者患职业病。因此，我国的工伤不仅仅指因工负伤，患职业病也是工伤的一种，扩大了工伤保护的范围，有利于对工伤职工更加全面的保护。
工伤认定是劳动行政行政部门根据相关法律法规作出的，对劳动者在工作过程中受到的伤害事实和性质进行确认的具体行政行为。其具有以下四个方面的特点：（1）工伤认定的主体是劳动行政部门。（2）工伤认定的内容是对职工受伤或患职业病的事实和性质进行确认。（3）法律依据是依照工伤保险条例和相关的法律的规定。（4）工伤认定的结果是将成为享受工伤保险待遇，获得工伤赔偿的法律依据。
职工有广义和狭义之分。狭义的职工是指与用人单位①签订有劳动合同，能够在一定的时间内连续的为用人单位工作的员工。广义的职工还包括用人单位临时雇用的员工，以及从其他单位借用的员工，这部分职工的特点是一般不与用人单位签订劳动合同，具有临时性、流动性，大部分农民工由于同时还要兼顾农业生产，一般不与用人单位签订劳动合同，属于广义职工的范畴。我国《工伤保险条例》第2条规定用人单位应当为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险。从该规定来看，《工伤保险条例》将农民工工伤保险也纳入其调整范围。
二、农民工工伤认定中存在的问题
虽然《工伤保险条例》将农民工列为其保护对象，但在现实生活中，农民工工伤认定中还存在许多问题，主要有以下几个方面：
1、劳动关系的模糊性。劳动关系的模糊性一方面表现为劳动合同的缺失。《工伤保险条例》第18条规定，工伤认定申请应当提交的材料之一是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，而根据《中华人民共和国劳动法》第16条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律依据。虽然工伤保险条例将事实劳动关系也作为认定劳动关系的一种，但在现实中由于农民工的劳动合同的签订率相对较低，加上其本身的流动性和临时性，对劳动关系的举证十分困难，即使是劳动行政部门依职权来认定双方存在劳动关系时，也遭到了用人单位的百般阻挠，这就使农民工在工伤认定中处于十分被动的境地。劳动关系的模糊性另一方面表现为农民工往往跟随包工头打工，由于其工作任务具有阶段性，完工即走，农民工只认识包工头，并不明确自己的工作单位，与用人单位并没有直接的联系，因而用人单位对农民工的工伤一般都不予认可，这些都会使农民工在劳动关系的认定中处于不利的局面。
2、利益驱动下的农民工工伤保险参保率低②。造成农民工工伤保险参保率低的原因一方面是由于根据《工伤保险条例》第10条第1款的规定，工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳工伤保险费，虽然在第8条规定了工伤保险费费率的行业差别，但对一些工伤发生率低，尤其对一些规模不大的个体工商户来说，不依法给未签订劳动合同的农民工参保，节约下来的费用可以成为他们利润的一部分，尤其在我国税制监管制度不健全的情况下，这种可能性大大增加。另一方面，根据工伤保险条例第10条第2款的规定用人单位缴纳工伤保险费的数额是根据本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。把农民工的工资计算到本单位职工工资总额，无疑会增加用人单位缴纳的工伤保险费，这也促使了用人单位不按照劳动法、劳动合同法规定的工资标准给农民工发放工资，这样未加上农民工工资的职工工资总额计算出来的工伤保险费会相对较低，节约下来的费用又可以转为用人单位的利润，这样在利益的驱动下农民工的工伤保险参保率低。
3、对农民工工伤认定及合法权益的保护的法律法规欠缺。对农民工工伤认定的保护仅局限于劳动和社会保障部发布的几个通知而且政策性较强，如《关于农民工参加工伤保险有關问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作通知》等。这些文件规定缺乏有效的强制性，仅起到指引的作用，缺乏对农民工工伤认定的专门的法律保护。
4、农民工工伤中的“私了”率高。虽然工伤保险条例第62条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人力资源和社会保障部为了更好的保护工伤职工的合法权益制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，但在现实中，农民工发生工伤后，由于工伤认定中关于事实劳动关系的举证复杂，证据收集的困难，工伤认定程序的繁琐，再加上农民工本身的流动性较强，使得农民工在发生工伤后大都与用人单位“私了”，但解决农民工工伤赔偿的过程中，由于用人单位的优势地位，往往使得农民工获得的赔偿低于其依照工伤保险条例所应当获得的赔偿。
三、完善农民工工伤认定的几点建议
1、强化农民工劳动合同制。虽然我国的劳动合同法第7条③、第10条④、第14条⑤分别对劳动者与用人单位签订劳动合同中的固定期限的劳动合同和无定期限的劳动合同做出了规定，但由于农民工自身的特点大部分都未与用人单签订劳动合同，在对事实劳动关系的认定过程中，按照“谁主张，谁举证”的原则，对证据的收集及举证将面临着十分困难的局面，从而使工伤认定的申请超过法律规定的期间，使农民工不能按照法律的规定得到应有的赔偿。同时，由于劳动法、劳动合同法并没有对用人单位未与劳动者签订劳动合同作出相对严厉的处罚的规定，更使得农民工与用人单位的签约率低，再者，即使农民工被认定为工伤，用人单位也只是按照工伤保险条例第62条的规定给予农民工相应的赔偿或补偿，工伤保险条例第62 条对用人单位为参加工伤保险的处罚偏低等，这些都导致了用人单位的违法成本低于其获取的利益，法律应当强化农民工劳动合同制，强制用人单位与农民工签订劳动合同，加大对用人单位未签订劳动合同，未参加工伤保险的处罚力度，从而从源头上保护农民工的合法权益。 2、提升有关农民工工伤保险的法律的效力层级。目前对农民工工伤认定的保护除了《工伤保险条例》的效力层级较高外，其他的都是散见于劳动部、人力资源和社会保障部的规章和通知中，这些规定的法律效力层级较低，缺少应有的强制性，对用人单位的约束力不够。提升农民工工伤认定的法律效力的层级，能够引起用人单位的足够重视，有利于增强对农民工的保护力度。
3、针对农民工工作任务的阶段性和其工作的流动性，对简单的农民工工伤认定实行简化程序。对案情简单，事实清楚的农民工工伤案件，可以简化工伤认定的程序，增加劳动行政部门和劳动仲裁机构执法的主动性，增加用人单位的举证责任，简化农民工工伤认定程序，可以使农民工能更多的应用法律的武器来维护自己的合法权益。
农民工问题是努力构建社会主义和谐社会的重要环节，而农民工工伤的认定又是其中不可回避的问题问题之一，加强对农民工合法权益的保护，为构建社会主义和谐社会贡献应有的力量。（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]《工伤保险条例》（新解读）中国法制出版社2012
[2]孟迪云，尹玉林 完善农民工工伤保险制度的法律思考[j]2009
[3]唐鸣，陈荣桌 农民工参加工伤保险亟待解决的几个问题——兼析省级实施《工伤保险条例》办法中的相关规定[j].华中师范大学学报（人文社会科学版），2006，（6）：2
[4]刘名倩 浅析我国农民工工伤认定问题[j]
[5]郑尚元 《工伤保险法律制度研究》 北京大学出版社 2004
注解
①根据工伤保险条例第2条规定，用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户
②據人社部有关数据显示，截至2011年6月底，全国工伤保险参保人数为16827万人，其中农民工6555万人。而目前，我国农民工超过2.4亿。参保比率仅约27%。
③劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
④劳动合同法第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
⑤劳动合同法第14条第1款：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。