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十多年来,中国电影产业高速增长,总票房及单一影片票房屡创新高,电影投资成本也跟着水涨船高。为了应对不断增长的投资成本,电影产业界逐渐拓宽投融资渠道,直接投资、银行贷款、版权预售、政府出资等方式大行其道。在这些电影融资方式中,直接投资仍然是最常见的,但是银行贷款等方式也开始发挥作用。例如,《集结号》、《金陵十三钗》分别获得了招商银行和民生银行的贷款。
从“国内部分电影融资渠道一览表”中我们注意到,这些电影融资都不是真正意义上的著作权担保贷款方式。《2012中国电影产业研究报告》指出,江苏银行、民生银行、华夏银行、招商银行等银行在为电影贷款前,必须找到明确的还款来源,部分影视企业选择将上一部影片的收益或者将企业在其他方面业务的应收账款作为质押或还款来源,或者寻求其他方式的有形物作为担保,甚至要求制片者的法定代表人为该贷款提供连带责任保证。
著作权担保还难以发挥其应有作用的影响因素很复杂,例如电影作品的版权价值评估缺乏权威、统一的评估标准,版权资产的变现比较困难。但是,著作权担保的制度设计本身存在的先天不足不能忽视。
一、著作权质押制度的缺陷
依据我国《担保法》第75条和《物权法》第223条,可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质。由此可见,我国法律明确规定知识产权的担保形式是质押。从法律解释上来说,质押包括动产质押与权利质押,它是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以其占有的财产优先受偿。其中,债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。据此,质权是移转质物的占有的担保物权,质权以占有标的物为成立要件。从而,质押与抵押的本质区别在于:抵押不要求转移财产的占有,质押要求转移财产的占有。
质押的制度设计对动产来说无可厚非,因为动产可以轻易实现占有的转移;即使对于汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权以及应收账款等,也可以实现权利凭证的占有的转移,以实现对该权利的占有。但具体到“注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”,是否可以实现占有的转移,不可一概而论。
通说认为,占有是指占有人对于物有事实上的管领力,或者说是指对物的事实上的控制与支配。这种管领力,就是对物具有实际的控制和支配能力。按照《物权法》的规定,占有的对象仅限于物,包括动产和不动产。占有在一定情形下产生权利推定效力、事实推定效力、权利取得效力以及占有的保护效力。
知识产权具有非竞争性和非排他性等公共物品的属性。并且,作为知识产权客体的信息还具有无形性,不可能被单独占有。知识产权客体的占有是非唯一的和多元的,可能同时为多个人占有。因此,无法依照传统的占有制度来设计对知识产权客体的“占有”。
依据我国《物权法》,动产质权是设立在动产之上的质权,权利质权是设立在具有动产性质的财产权利上的质权。知识产权质权的设立,被列入权利质权的范围。为了克服前述对知识产权客体“占有”的不足,法律上建构了对包括知识产权在内的权利占有制度。这种以财产权为客体的占有称为准占有,亦称权利的占有。只要权利的占有人具有使他人足以相信其享有该权利的表象,并且事实上行使了该权利,法律应对其加以保护。对准占有的效力,除其中不相容的规定外,有关占有的规定,均可准用于准占有。
即使适用准占有的规定,在知识产权领域依然有不同的情形。商标权、专利权等需要国家登记后才能享有的权利,不适用准占用制度,因为对于这类权利而言,确定其权利的唯一凭证是登记证书,准占有的权利推定效力已经被登记所代替,善意取得效力也不可能发生,取得时效效力更没有适用的余地。而对于著作权等无需国家登记便可产生的知识产权,人们无法通过登记来判断此类知识产权的权利主体,仅能凭借一种事实来推定权利主体,这为准占有提供了适用空间。对于著作权而言,能够产生权利推定的事实是署名。《著作权法》第11条第4款规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”署名发生与占有相同的权利推定效力,不同的是,署名针对的是作品,而占有针对的是动产,因此,署名是著作权的准占有。但是,对于著作权作为质押担保,面临一个法律难题,即如何实现准占有的交付。按照前述逻辑,著作权人要交付准占有,必定要将署名变更为担保权人,待担保债务如期被清偿时再恢复原来的署名。这样会导致巨大的成本且难以操作,误导社会评价,影响商品的价值。由此可见,著作权担保不能适用准占有的交付。
另外,在著作权质押的生效要件方面,也存在不足。
《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同;并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第227条第1款则规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。” 可见,知识产权权利质权的设立实行登记成立要件主义。
著作权立法奉行著作权自动保护主义,即著作权自作品创作完成之日起产生,无需履行登记手续。即使登记,其作用在于为发生著作权纠纷时提供初步权利证据。著作权转让也无需履行登记手续,作者与受让人在合同中约定转让事项,合同生效后著作权就发生转移的效力。按照目前规定,著作权质押则需要登记。《著作权质权登记办法》(2010)第5条则明确:“著作权质权的设立、变更、转让和消灭,自记载于《著作权质权登记簿》时发生效力。”著作权产生、转让与著作权担保的生效要求不一致。有学者主张,为了保护交易安全和保护善意第三人的目的,二者的要件必须一致。
电影作品的准占有交付以及生效要件方面的缺陷,在一定程度阻碍了该制度功效的发挥。 二、电影作品著作权质押的困境
按照目前的实践,有关电影融资的担保条款,一般要求除有体物的担保之外,还要求制片者将其对电影以及制片者签订的与电影相关的所有协议的所有权利(包括但不限于电影在印制前的影片元素和母带元素)作为担保物,其中包含未完成的电影。对于电影作品的权利质押问题,亦可从准占有以及生效要件方面进行说明。
对于未完成的电影作品的著作权质押问题,电影作品完成摄制仅仅是其创作过程的重要一环,但不意味着电影作品的创作完成,其后还需要大量的剪辑和后期制作。在中国,电影作品放映还须经过审查并取得公映许可证后方可上市。严格意义来讲,后期制作完成并送交电影行政部门审查的电影才可以称为已完成的电影作品。但是,电影融资合同,或者其中的著作权质押合同往往在电影还没拍摄之前,或者在电影还没完成之前就需要签订。在这种情况下,电影尚未创作完成,著作权尚未产生,无法完成质押登记,不能产生质权,但质押合同有效。而且,在我国体制下,也不可能适用修改电影作品的署名方式来实现准占有。更重要的是,在质押制度下,依据《担保法》第80条规定,除非征得质权人的同意,质押人无权继续行使质押物的使用、收益权。显然这样的规定与实践是格格不入的。电影制片者需要通过发行和放映收回投资,而这样的限制对于制片者而言是一个巨大的挑战。
对于已完成的电影作品的著作权质押问题,由于电影投资已经过半或者绝大部分,此时引进“担保”对电影拍摄、发行的意义似乎不大。如果要完成质押登记,需要转移占有,也即通过变更署名的方式来实现准占有的交付,方可产生质权。但是,除了前述的原因之外,这样的登记生效主义对于电影作品而言过于刚性,不易操作。
著作权质押制度在电影作品质押登记过程中面临刚性与不便,使之与实践难以融合,是目前电影融资过程中著作权质押担保难以发挥作用的一个重要原因。
三、可能的建议
电影融资担保是一个复杂的体系。针对权利质押面临的上述困境,有学者指出,在权利质权中,如著作权中的财产权,根本没有法定的公示方法。这些权利被用于债权担保时,只能采用登记的方法予以公示,因此,当在这些权利上设定担保权利时,其特征似乎更近似于不转移标的物占有的抵押权。但是,纯粹是基于习惯和立法上规定的方便,在这些动产性质的权利上设定的担保权利,仍然被列入“权利质权”的范围。甚至有学者直接指出,著作权不适用国家登记制度,可适用准占有制度,但其署名不宜转移给担保权人,因此著作权亦不能作为质押的标的,而只能作为抵押的标的。笔者深以为是。在著作权担保问题上,我们建议:首先变更著作权质押为抵押。在这种情况下,一方面不必转移质押物的占有,避免了由于署名变更而带来的麻烦,而且可以使得抵押人可以继续行使抵押物的使用、收益权,无需征得抵押权人的同意;另一方面,抵押人可以充分利用电影作品的价值属性,在设定抵押后,仍有权就该电影设定重复抵押和再抵押,避免质押关系中不能设定重复抵押和再抵押的弊端,充分实现电影作品的融资功能。其次由登记生效主义向登记对抗主义过渡,即著作权人与债权人达成质押协议后,质权便告设立。同时,该质押协议仍可办理质押登记。该登记不具有质权产生的效力,但具有对抗效力,登记之后即可对抗善意第三人。这样避免由于著作权担保的生效要求而产生的保护善意第三人的利益问题。
著作权担保还难以发挥其应有作用的影响因素很复杂,例如电影作品的版权价值评估缺乏权威、统一的评估标准,版权资产的变现比较困难。但是,著作权担保的制度设计本身存在的先天不足不能忽视。
从“国内部分电影融资渠道一览表”中我们注意到,这些电影融资都不是真正意义上的著作权担保贷款方式。《2012中国电影产业研究报告》指出,江苏银行、民生银行、华夏银行、招商银行等银行在为电影贷款前,必须找到明确的还款来源,部分影视企业选择将上一部影片的收益或者将企业在其他方面业务的应收账款作为质押或还款来源,或者寻求其他方式的有形物作为担保,甚至要求制片者的法定代表人为该贷款提供连带责任保证。
著作权担保还难以发挥其应有作用的影响因素很复杂,例如电影作品的版权价值评估缺乏权威、统一的评估标准,版权资产的变现比较困难。但是,著作权担保的制度设计本身存在的先天不足不能忽视。
一、著作权质押制度的缺陷
依据我国《担保法》第75条和《物权法》第223条,可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质。由此可见,我国法律明确规定知识产权的担保形式是质押。从法律解释上来说,质押包括动产质押与权利质押,它是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以其占有的财产优先受偿。其中,债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。据此,质权是移转质物的占有的担保物权,质权以占有标的物为成立要件。从而,质押与抵押的本质区别在于:抵押不要求转移财产的占有,质押要求转移财产的占有。
质押的制度设计对动产来说无可厚非,因为动产可以轻易实现占有的转移;即使对于汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权以及应收账款等,也可以实现权利凭证的占有的转移,以实现对该权利的占有。但具体到“注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”,是否可以实现占有的转移,不可一概而论。
通说认为,占有是指占有人对于物有事实上的管领力,或者说是指对物的事实上的控制与支配。这种管领力,就是对物具有实际的控制和支配能力。按照《物权法》的规定,占有的对象仅限于物,包括动产和不动产。占有在一定情形下产生权利推定效力、事实推定效力、权利取得效力以及占有的保护效力。
知识产权具有非竞争性和非排他性等公共物品的属性。并且,作为知识产权客体的信息还具有无形性,不可能被单独占有。知识产权客体的占有是非唯一的和多元的,可能同时为多个人占有。因此,无法依照传统的占有制度来设计对知识产权客体的“占有”。
依据我国《物权法》,动产质权是设立在动产之上的质权,权利质权是设立在具有动产性质的财产权利上的质权。知识产权质权的设立,被列入权利质权的范围。为了克服前述对知识产权客体“占有”的不足,法律上建构了对包括知识产权在内的权利占有制度。这种以财产权为客体的占有称为准占有,亦称权利的占有。只要权利的占有人具有使他人足以相信其享有该权利的表象,并且事实上行使了该权利,法律应对其加以保护。对准占有的效力,除其中不相容的规定外,有关占有的规定,均可准用于准占有。
即使适用准占有的规定,在知识产权领域依然有不同的情形。商标权、专利权等需要国家登记后才能享有的权利,不适用准占用制度,因为对于这类权利而言,确定其权利的唯一凭证是登记证书,准占有的权利推定效力已经被登记所代替,善意取得效力也不可能发生,取得时效效力更没有适用的余地。而对于著作权等无需国家登记便可产生的知识产权,人们无法通过登记来判断此类知识产权的权利主体,仅能凭借一种事实来推定权利主体,这为准占有提供了适用空间。对于著作权而言,能够产生权利推定的事实是署名。《著作权法》第11条第4款规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”署名发生与占有相同的权利推定效力,不同的是,署名针对的是作品,而占有针对的是动产,因此,署名是著作权的准占有。但是,对于著作权作为质押担保,面临一个法律难题,即如何实现准占有的交付。按照前述逻辑,著作权人要交付准占有,必定要将署名变更为担保权人,待担保债务如期被清偿时再恢复原来的署名。这样会导致巨大的成本且难以操作,误导社会评价,影响商品的价值。由此可见,著作权担保不能适用准占有的交付。
另外,在著作权质押的生效要件方面,也存在不足。
《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同;并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第227条第1款则规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。” 可见,知识产权权利质权的设立实行登记成立要件主义。
著作权立法奉行著作权自动保护主义,即著作权自作品创作完成之日起产生,无需履行登记手续。即使登记,其作用在于为发生著作权纠纷时提供初步权利证据。著作权转让也无需履行登记手续,作者与受让人在合同中约定转让事项,合同生效后著作权就发生转移的效力。按照目前规定,著作权质押则需要登记。《著作权质权登记办法》(2010)第5条则明确:“著作权质权的设立、变更、转让和消灭,自记载于《著作权质权登记簿》时发生效力。”著作权产生、转让与著作权担保的生效要求不一致。有学者主张,为了保护交易安全和保护善意第三人的目的,二者的要件必须一致。
电影作品的准占有交付以及生效要件方面的缺陷,在一定程度阻碍了该制度功效的发挥。 二、电影作品著作权质押的困境
按照目前的实践,有关电影融资的担保条款,一般要求除有体物的担保之外,还要求制片者将其对电影以及制片者签订的与电影相关的所有协议的所有权利(包括但不限于电影在印制前的影片元素和母带元素)作为担保物,其中包含未完成的电影。对于电影作品的权利质押问题,亦可从准占有以及生效要件方面进行说明。
对于未完成的电影作品的著作权质押问题,电影作品完成摄制仅仅是其创作过程的重要一环,但不意味着电影作品的创作完成,其后还需要大量的剪辑和后期制作。在中国,电影作品放映还须经过审查并取得公映许可证后方可上市。严格意义来讲,后期制作完成并送交电影行政部门审查的电影才可以称为已完成的电影作品。但是,电影融资合同,或者其中的著作权质押合同往往在电影还没拍摄之前,或者在电影还没完成之前就需要签订。在这种情况下,电影尚未创作完成,著作权尚未产生,无法完成质押登记,不能产生质权,但质押合同有效。而且,在我国体制下,也不可能适用修改电影作品的署名方式来实现准占有。更重要的是,在质押制度下,依据《担保法》第80条规定,除非征得质权人的同意,质押人无权继续行使质押物的使用、收益权。显然这样的规定与实践是格格不入的。电影制片者需要通过发行和放映收回投资,而这样的限制对于制片者而言是一个巨大的挑战。
对于已完成的电影作品的著作权质押问题,由于电影投资已经过半或者绝大部分,此时引进“担保”对电影拍摄、发行的意义似乎不大。如果要完成质押登记,需要转移占有,也即通过变更署名的方式来实现准占有的交付,方可产生质权。但是,除了前述的原因之外,这样的登记生效主义对于电影作品而言过于刚性,不易操作。
著作权质押制度在电影作品质押登记过程中面临刚性与不便,使之与实践难以融合,是目前电影融资过程中著作权质押担保难以发挥作用的一个重要原因。
三、可能的建议
电影融资担保是一个复杂的体系。针对权利质押面临的上述困境,有学者指出,在权利质权中,如著作权中的财产权,根本没有法定的公示方法。这些权利被用于债权担保时,只能采用登记的方法予以公示,因此,当在这些权利上设定担保权利时,其特征似乎更近似于不转移标的物占有的抵押权。但是,纯粹是基于习惯和立法上规定的方便,在这些动产性质的权利上设定的担保权利,仍然被列入“权利质权”的范围。甚至有学者直接指出,著作权不适用国家登记制度,可适用准占有制度,但其署名不宜转移给担保权人,因此著作权亦不能作为质押的标的,而只能作为抵押的标的。笔者深以为是。在著作权担保问题上,我们建议:首先变更著作权质押为抵押。在这种情况下,一方面不必转移质押物的占有,避免了由于署名变更而带来的麻烦,而且可以使得抵押人可以继续行使抵押物的使用、收益权,无需征得抵押权人的同意;另一方面,抵押人可以充分利用电影作品的价值属性,在设定抵押后,仍有权就该电影设定重复抵押和再抵押,避免质押关系中不能设定重复抵押和再抵押的弊端,充分实现电影作品的融资功能。其次由登记生效主义向登记对抗主义过渡,即著作权人与债权人达成质押协议后,质权便告设立。同时,该质押协议仍可办理质押登记。该登记不具有质权产生的效力,但具有对抗效力,登记之后即可对抗善意第三人。这样避免由于著作权担保的生效要求而产生的保护善意第三人的利益问题。
著作权担保还难以发挥其应有作用的影响因素很复杂,例如电影作品的版权价值评估缺乏权威、统一的评估标准,版权资产的变现比较困难。但是,著作权担保的制度设计本身存在的先天不足不能忽视。