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【摘要】不动产抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致，到底是以合同约定的担保范围为准，还是以登记的担保范围为准，在实务中，争议较大，对此没有形成统一的认识。笔者认为，虽然担保物权的担保范围允许当事人之间进行约定，产生物权效力，但不动产担保物权以登记为生效要件，作为不动产抵押权内容的担保范围也需登记，使抵押合同约定的担保范围上升到行政确认的高度，成为抵押权的内容，对外产生公信力。当合同约定的担保范围与登记的不一致时，应依据民法典担保制度司法解释第47条的规定，以登记簿记载的担保范围为准。
【关键词】不动产担保物权;担保范围;实践性规则
【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.24.
1、问题的提出
民法典第209条明确了不动产物权设立的规则，即以登记设立的一般规则和不以登记设立的特别规则。不动产抵押权作为担保物权，遵循不动产物权设立的一般规则，以登记作为设立方式，自记载于不动产登记簿时生效。担保范围作为不动产抵押权的必要内容，应当如实的记载于不动产登记簿上，作为公示内容。一般情况下，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围是一致的，因抵押合同是抵押权设立的基础，抵押权是基于抵押合同这一法律行为而发生的，不动产登记机构是依据抵押合同的约定进行抵押权登记。在登记过程中，难免因疏忽大意而出现登记错误的情形，或因系统故障引发登记不全的情形，又或因系统固有缺陷导致部分事项不能登记的情形，总之，会因某些原因导致抵押合同约定的担保范围不能如实的记载于不动产登记簿上，出现合同约定的担保范围与登记的范围不一致的情形。基于此，到实现抵押权的时候，是以合同约定的担保范围优先受偿，还是以登记的担保范围优先受偿，这直接引发了实务性的争议话题。
2、实务争议
在具体的审判实践中，对于不动产抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致问题，有的法院是以不动产登记簿记载的担保范围为准，有的法院以抵押合同约定的范围为准，裁判尺度不一。为此，最高人民法院专门制定了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次），对该问题予以回应，对审判实践具有积极的指引意义。
第一种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以登记的担保范围为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的記载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4963号民事判决认为，金典典当公司的执行依据是南通市崇川公证处出具的（2015）通崇证民内字第3788号《公证债权文书》和（2016）通崇证执字第101号《执行证书》。其作为抵押权人直接向法院申请执行，此种情形下，在抵押合同与抵押权登记、他项权利证书记载的抵押担保范围不一致时，鉴于不动产抵押登记的公示、公信力，应以登记的内容确定担保范围。
第二种观点认为，不动产抵押权登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以合同约定的担保范围为准。陕西省高级人民法院（2019）陕民终238号民事判决认为，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。
第三种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，应视不动产登记系统规范与否而定，不能一概而论。即最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）提到的折中主义，视地区登记系统的规范与否，来确定是以登记为准，还是以合同约定为准。最高人民法院认为，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，做出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
3、观点呈现
笔者认为，第一种观点在实务中比较妥当。
首先，《中华人民共和国民法典》第三百八十九条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。该条是关于担保物权的担保范围的规定，明确不动产抵押权担保范围的确定规则，首先是按当事人约定的担保范围确定，其次是按法律规定的担保范围确定。不动产抵押权的担保范围有约定的，按约定，没有约定的，按法律规定。确定不动产抵押权的担保范围时，当事人间的抵押合同约定具有最初的优先性。法律没有规定以登记的方式来确定不动产抵押权的担保范围，也就是说，以登记的担保范围为准并不是确定不动产抵押权担保范围的法定规则，仅是实践性的规则而已。当抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，到底是以合同约定的担保范围为准，还是以登记的担保范围为准，法律没有做出规定。基于此，最高人民法院为了统一裁判尺度，对法律规定进行了补充，制定了专门的司法解释，明确二者不一致时，以不动产登记簿记载的为准。在实务中，往往会有人弃司法解释于不顾，以法律规定为依据，做出以抵押合同约定的担保范围为准的结论，这样的做法是不可取的。一是适用法律错误。司法解释是专门针对司法实务而规定的，目的在于填补法律的漏洞，明确法律的适用，从这个意义上说，二者不一致的，应以登记的担保范围为准。二是欠缺对法律的正确理解。法律规定的是担保范围的具体范围，即担保范围本身，指的是法定与约定规则，而司法解释规定的前提是在法律的基础上，即以合同约定的担保范围为基础，进而解决登记与约定的冲突问题，二者有基础性的不同。三是忽视了不动产抵押权设立的登记原则。不动产抵押权以登记为生效要件，其担保范围允许自由约定，但该约定能否成为优先受偿的范围，取决于其是否是不动产抵押权的内容。 其次，先前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。后继的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。无论是旧的司法解释，还是新的司法解释，都明确了不动产抵押登记的担保范围与合同约定的担保范围相冲突时的适用规则，即以登记的担保范围为准。之所以继续这样规定，大抵是因为该实践性规则的正确性。不动产抵押权以登记为设立要件，作为内容的担保范围也必须进行登记，自记载于不动产登记簿时生效。也就是说，抵押的担保范围以不动产登记簿记载的为准，这源于不动产登记簿的效力，即不动产登记簿是物权归属和内容的根据。尽管抵押合同是当事人间的真实意思表示，对双方具有约束力，但是抵押合同约定的担保范围不一定是抵押权的内容，关键看其是否记载于抵押权的登记簿上。
再次，物权具有区分性。抵押权是基于法律行为的物权变动，抵押合同作为抵押权的原因行为，要与设立抵押权的登记行为严格区分。抵押合同约定的内容仅是抵押权登记的基础，并不代表抵押权的内容，相应的抵押合同约定的担保范围与抵押权登记的担保范围是不同性质的，二者不能混淆。实现抵押权是在行使物权，抵押权人主张优先受偿的范围必然是物权的内容，即抵押权登记的担保范围。故而，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，应以登记的担保范围为准。
最后，抵押合同是抵押权的法律行为，具有意思自治性，当事人可以自由约定抵押担保的范围，这源于担保物权担保范围的可约定性。当事人往往会约定对己更为有利的超法定范围的担保责任，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息等，以抵押合同约定的担保范围为准，会加重抵押人的责任。民法典担保制度司法解釋第47条规定只考虑了不动产登记簿是物权归属和内容的根据，却没有考虑不动产登记簿登记错误的情形，也就是只考虑了不动产担保物权公示的效力，而忽略了公示与事实状态不符的情况。以不动产登记簿记载的担保范围为准，是不动产抵押权登记内容公信力的体现，一旦登记簿记载错误，该公信力将失去应有的价值，一味的遵照执行，将会误导公众，带来一些交易上的风险。所以，当事人有必要使抵押合同约定的担保范围与登记的范围担保一致，达到登记的内容与事实状态相符的效果。退一步讲，就算抵押权登记簿记载的担保范围有误，也可视不同情形，采取相应措施加以救济。
结语：
当事人对担保范围有约定的，按照约定;没有约定的，按照法定。约定的担保范围与登记的不一致时，以登记的为准。这是不动产担保物权担保范围的完整确定规则，先有法定与约定的规则，后有约定与登记的规则，前者是基础，后者是延伸，后者是前者规则的补充，二者为统一的有机整体。
参考文献：
[1]王建.抵押权优先受偿范围之界定[J].山东法官培训学院学报，2018（1）.
[2]王会军.不动产抵押担保范围的确定[J].社会科学，2020（8）.
[3]何小勇，余蓉.不动产抵押担保范围登记及其法律效力问题探讨—以银行房地产抵押担保债权的实现为例[J].南方金融，2015（3）.
作者简介：
王会军，1987年2月出生，男，汉族，陕西，本科，中级，民商。
【关键词】不动产担保物权;担保范围;实践性规则
【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.24.
1、问题的提出
民法典第209条明确了不动产物权设立的规则，即以登记设立的一般规则和不以登记设立的特别规则。不动产抵押权作为担保物权，遵循不动产物权设立的一般规则，以登记作为设立方式，自记载于不动产登记簿时生效。担保范围作为不动产抵押权的必要内容，应当如实的记载于不动产登记簿上，作为公示内容。一般情况下，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围是一致的，因抵押合同是抵押权设立的基础，抵押权是基于抵押合同这一法律行为而发生的，不动产登记机构是依据抵押合同的约定进行抵押权登记。在登记过程中，难免因疏忽大意而出现登记错误的情形，或因系统故障引发登记不全的情形，又或因系统固有缺陷导致部分事项不能登记的情形，总之，会因某些原因导致抵押合同约定的担保范围不能如实的记载于不动产登记簿上，出现合同约定的担保范围与登记的范围不一致的情形。基于此，到实现抵押权的时候，是以合同约定的担保范围优先受偿，还是以登记的担保范围优先受偿，这直接引发了实务性的争议话题。
2、实务争议
在具体的审判实践中，对于不动产抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致问题，有的法院是以不动产登记簿记载的担保范围为准，有的法院以抵押合同约定的范围为准，裁判尺度不一。为此，最高人民法院专门制定了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次），对该问题予以回应，对审判实践具有积极的指引意义。
第一种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以登记的担保范围为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的記载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4963号民事判决认为，金典典当公司的执行依据是南通市崇川公证处出具的（2015）通崇证民内字第3788号《公证债权文书》和（2016）通崇证执字第101号《执行证书》。其作为抵押权人直接向法院申请执行，此种情形下，在抵押合同与抵押权登记、他项权利证书记载的抵押担保范围不一致时，鉴于不动产抵押登记的公示、公信力，应以登记的内容确定担保范围。
第二种观点认为，不动产抵押权登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以合同约定的担保范围为准。陕西省高级人民法院（2019）陕民终238号民事判决认为，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。
第三种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，应视不动产登记系统规范与否而定，不能一概而论。即最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）提到的折中主义，视地区登记系统的规范与否，来确定是以登记为准，还是以合同约定为准。最高人民法院认为，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，做出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
3、观点呈现
笔者认为，第一种观点在实务中比较妥当。
首先，《中华人民共和国民法典》第三百八十九条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。该条是关于担保物权的担保范围的规定，明确不动产抵押权担保范围的确定规则，首先是按当事人约定的担保范围确定，其次是按法律规定的担保范围确定。不动产抵押权的担保范围有约定的，按约定，没有约定的，按法律规定。确定不动产抵押权的担保范围时，当事人间的抵押合同约定具有最初的优先性。法律没有规定以登记的方式来确定不动产抵押权的担保范围，也就是说，以登记的担保范围为准并不是确定不动产抵押权担保范围的法定规则，仅是实践性的规则而已。当抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，到底是以合同约定的担保范围为准，还是以登记的担保范围为准，法律没有做出规定。基于此，最高人民法院为了统一裁判尺度，对法律规定进行了补充，制定了专门的司法解释，明确二者不一致时，以不动产登记簿记载的为准。在实务中，往往会有人弃司法解释于不顾，以法律规定为依据，做出以抵押合同约定的担保范围为准的结论，这样的做法是不可取的。一是适用法律错误。司法解释是专门针对司法实务而规定的，目的在于填补法律的漏洞，明确法律的适用，从这个意义上说，二者不一致的，应以登记的担保范围为准。二是欠缺对法律的正确理解。法律规定的是担保范围的具体范围，即担保范围本身，指的是法定与约定规则，而司法解释规定的前提是在法律的基础上，即以合同约定的担保范围为基础，进而解决登记与约定的冲突问题，二者有基础性的不同。三是忽视了不动产抵押权设立的登记原则。不动产抵押权以登记为生效要件，其担保范围允许自由约定，但该约定能否成为优先受偿的范围，取决于其是否是不动产抵押权的内容。 其次，先前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。后继的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。无论是旧的司法解释，还是新的司法解释，都明确了不动产抵押登记的担保范围与合同约定的担保范围相冲突时的适用规则，即以登记的担保范围为准。之所以继续这样规定，大抵是因为该实践性规则的正确性。不动产抵押权以登记为设立要件，作为内容的担保范围也必须进行登记，自记载于不动产登记簿时生效。也就是说，抵押的担保范围以不动产登记簿记载的为准，这源于不动产登记簿的效力，即不动产登记簿是物权归属和内容的根据。尽管抵押合同是当事人间的真实意思表示，对双方具有约束力，但是抵押合同约定的担保范围不一定是抵押权的内容，关键看其是否记载于抵押权的登记簿上。
再次，物权具有区分性。抵押权是基于法律行为的物权变动，抵押合同作为抵押权的原因行为，要与设立抵押权的登记行为严格区分。抵押合同约定的内容仅是抵押权登记的基础，并不代表抵押权的内容，相应的抵押合同约定的担保范围与抵押权登记的担保范围是不同性质的，二者不能混淆。实现抵押权是在行使物权，抵押权人主张优先受偿的范围必然是物权的内容，即抵押权登记的担保范围。故而，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，应以登记的担保范围为准。
最后，抵押合同是抵押权的法律行为，具有意思自治性，当事人可以自由约定抵押担保的范围，这源于担保物权担保范围的可约定性。当事人往往会约定对己更为有利的超法定范围的担保责任，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息等，以抵押合同约定的担保范围为准，会加重抵押人的责任。民法典担保制度司法解釋第47条规定只考虑了不动产登记簿是物权归属和内容的根据，却没有考虑不动产登记簿登记错误的情形，也就是只考虑了不动产担保物权公示的效力，而忽略了公示与事实状态不符的情况。以不动产登记簿记载的担保范围为准，是不动产抵押权登记内容公信力的体现，一旦登记簿记载错误，该公信力将失去应有的价值，一味的遵照执行，将会误导公众，带来一些交易上的风险。所以，当事人有必要使抵押合同约定的担保范围与登记的范围担保一致，达到登记的内容与事实状态相符的效果。退一步讲，就算抵押权登记簿记载的担保范围有误，也可视不同情形，采取相应措施加以救济。
结语：
当事人对担保范围有约定的，按照约定;没有约定的，按照法定。约定的担保范围与登记的不一致时，以登记的为准。这是不动产担保物权担保范围的完整确定规则，先有法定与约定的规则，后有约定与登记的规则，前者是基础，后者是延伸，后者是前者规则的补充，二者为统一的有机整体。
参考文献：
[1]王建.抵押权优先受偿范围之界定[J].山东法官培训学院学报，2018（1）.
[2]王会军.不动产抵押担保范围的确定[J].社会科学，2020（8）.
[3]何小勇，余蓉.不动产抵押担保范围登记及其法律效力问题探讨—以银行房地产抵押担保债权的实现为例[J].南方金融，2015（3）.
作者简介：
王会军，1987年2月出生，男，汉族，陕西，本科，中级，民商。