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【摘要】作为国家权力的职务犯罪预防权是指有关国家机关根据法律的规定，运用防范、控制、警示、预测等非刑罚手段遏制和减少职务犯罪发生的权力。检察院组织法是关于检察机关组织机构设置、人员安排和权力配置的宪法性法律，对于定位检察职权具有基础性作用。本文将从“国家权力的义务本质”、“检察机关是行使职务犯罪预防权的主体之一”、“职务犯罪预防权写入检察院组织法的必要性”三个方面论述职务犯罪预防权应写入检察院组织法。
【关键词】国家权力；职务犯罪预防；检察院组织法
一、国家权力的义务本质
有观点认为，组织法第五条规定的是检察机关的权力，第六条规定的是检察机关的义务，职务犯罪预防是检察机关的义务而非权力。笔者认为，国家权力的本质是义务。将检察机关的权利和义务截然分开，认为组织法第五条规定的是检察机关的权力，第六条规定的是检察机关的义务的观点是错误的。职务犯罪预防是检察机关的权力之一。
国家权力，又称为管治权或治权，是通过国家政权发生的政治权力关系，其权力的形成来自于国家各机构。国家权力所表现的最高统治形式是国家主权，它是国家权力的“最终权力”，是一切国家权力的源泉。国家权力的特征之一是不可放弃性（不可处分性），是指权力拥有者不得任意（转让和）放弃该项权力。“在法律面前，权力并不是一项责任豁免的当然理由，而是一项必须做些什么的作为义务或不得做些什么的不作为义务。”①“主权在民的国家，其公权力是人民授予的，旨在运用权力为人民服务。行使公权力是为了公益，权力对权力者而言，是一种职责，依法行使权力是权力者的义务。公民的权利可以放弃行使（不是放弃权利资格）；权力者放弃行使其应当行使的权力，就是失职，要承担相应的责任。有一份权力，就要承担一份责任。”②“根据权利的构成要素来看，可以发现，所谓的职权完全不具备权利所具有的行为选择的自由这一特点。所谓职权，不能在做、不做、放弃三者中进行选择，而只能‘做’，即做自己职务所要求的事。如果公职人员竟然选择不做自己职务所要求的事、或放弃自己职务所要求的事，就构成读职，严重的则构成犯罪。所以，职务，或者所谓的‘职权’符合义务的特征，而不符合权利的特征。……国家机关、国家公职人员的职权、职务、职责不是权利，只是义务，这是必须确定的一个基本法律观念。”③检察院组织法第六条规定人的是检察机关的控告申诉职权，而非检察机关的义务。
二、检察机关是行使职务犯罪预防权的主体之一
2007年9月13日，国家预防腐败局成立。之后，部分地方也相继成立了预防腐败局。“根据中纪委官员关于国家预防腐败局工作职能的叙述，国家预防腐败局未来的职能主要有以下四个方面：一是加强对干部的教育，使党员领导干部增强廉洁自律的自觉性；二是加强制度建设，不断提高反腐倡廉工作的制度化水平；三是加强对权力运行的制约和监督，包括对贯彻落实国家政策、法律法规情况进行监督；四是加强反腐败国际合作，认真履行《联合国反腐败公约》所规定的义务。”④
国家预防腐败局成立后，有观点认为：“国家预防腐败局是对不同部门预防腐败职能的重新整合，原来纪检、监察部门承担预防腐败职能和检察机关承担职务犯罪预防工作的内设机构应当随之作相应的调整和撤消，这是反腐格局调整后首先必须予以厘清的，否则将造成机构重叠、‘多头并举’的局面，最终势必造成推诿扯皮或争权夺利。”⑤也就是说，国家预防腐败局成立后，检察机关不应当继续拥有预防职务犯罪权，检察机关内部设置的专门或者兼职的职务犯罪预防机构也应当撤消。
笔者认为，基于检察机关在职能、经验、队伍三方面的特殊优势，检察机关必然仍是行使职务犯罪预防权的主体之一。
一是职能的特殊优势。检察机关被宪法规定为国家的法律监督机关，肩负着惩治贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的法定职责，参与了职务犯罪案件诉讼的立案、侦查、拘留、逮捕、起诉、审判、执行的全过程，全面掌握着职务犯罪案件的情况，能够较为深入的了解犯罪分子的思想、动机、行为方式，洞悉发案单位制度、管理上的漏洞及薄弱环节，准确把握职务犯罪的特点和规律。建立在此基础上的职务犯罪预防分析、建议、措施，才能作到有的放矢，具有很强的针对性。
最高人民检察院也认为：“立足检察机关职能的职务犯罪预防活动都是结合执法办案进行的。深入分析犯罪案例，有针对性地制订预防措施，是一切预防工作的基础。只有通过典型个案和类案的分析，查明犯罪原因、特点，才能举一反三，针对相关的体制、机制、制度方面的漏洞或薄弱环节，制订防范对策措施。进而对发案单位开展预防，并配合、协助行业、系统主管部门开展防控治理，以扩展、延伸办案的治本功能，避免预防工作偏离检察职能，越权失范。”⑥
国际上的成功经验也证实了这一点。从世界范围看，香港和新加坡治理腐败的成效闻名于世，廉洁指数稳居亚洲前两名其重要原因之一就是由于他们的反腐败机构集惩治、预防、教育职能于一身。香港廉政公署（ICAC）下设执行处、防止贪污处和社区关系处三个部门，以调查、教育和预防“三管齐下”的综合性策略，全面治理贪腐问题，成绩有目共睹。新加坡贪污调查局（CPIB）也由于其特殊的地位、充分的权力、简化的流程、强力的预防措施和有效的制衡机制，在惩治和预防腐败中所向披靡。
二是经验的特殊优势。1991年全国人大常委会通过《关于加强社会治安综合治理的决定》以来，检察机关积累了20多年的职务犯罪预防工作经验，建立了较为完备的业务体系。“在2007年《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》以及2009年《关于加强和改进预防职务犯罪工作的意见》等内部性指导文件中，对于检察机关开展预防职务犯罪工作的具体业务，最高人民检察院做出了规定，按照其要求，预防职务犯罪的业务主要包括：一是检察建议；二是犯罪分析；三是预防调查；四是提供预防咨询；五是警示教育；六是预防宣传；七是信息建设。”⑦
三是队伍的特殊优势。2000年8月最高人民检察院颁布了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，之后，从高检院到地方各级检察院相继成立专门机构或配备专职工作人员从事职务犯罪预防工作，初步形成了一支专业水平较高、工作措施有效、运作程序顺畅的职务犯罪预防队伍。 三、职务犯罪预防权写入检察院组织法的必要性
国家权力来自于国家主权通过法律的合法授予，即国家权力只有法律授权的主体才能行使。作为国家权力的职务犯罪预防权也不应例外。但事实上，检察机关在职务犯罪预防工作总体格局中的职能定位一直处境尴尬。迄今为止，检察机关开展职务犯罪预防工作还没有获得明确的法律授权。目前，检察机关开展职务犯罪工作的法律依据主要有以下几条：
（一）《宪法》第二十四条。该条文规定仅仅涉及到职务犯罪预防工作中的教育问题，并且将教育主体规定为“国家”。
（二）《检察院组织法》第四条。该条文明确了检察机关在职务犯罪预防工作中的教育职能，但这只是司法实践中检察机关开展职务犯罪预防工作的一小部分。
（三）《检察官法》第三十三条第（二）项。与《检察院组织法》第四条类似，该条文仅规定检察官拥有提出检察建议的权利。
（四）全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》。该决定是针对所有犯罪的综合治理而制定的，可以从中引申出检察机关的职务犯罪预防职责。但这一法律依据十分笼统，没有为检察机关预防职务犯罪赋予任何职权。
《宪法》、《检察院组织法》和《检察官法》都赋予了检察机关拥有监督法律实施的检察权，监督法律实施的职能相当广泛，可以推论出其内含着预防职务犯罪的部分职责，目前也被作为检察机关开展职务犯罪预防工作的法律依据，但从总体上看，检察机关开展职务犯罪预防工作的法律依据相当薄弱，除了监督法律实施这一笼统的职权之外，还没有哪部法律就检察机关拥有预防职务犯罪权作出明确规定。
作为国家的法律监督机关，检察机关的法律监督包括两个方面，即事前监督与事后监督，或者说事前预防和事后追究。然而，我国现行法律对于检察机关行使职务犯罪预防权的范围、程序、内容、方式等，都没有明确具体的规定，这给检察机关的预防职务犯罪工作带来了不利影响，使得检察机关在职务犯罪预防工作中障碍重重，这不仅有悖于检察机关的法律监督者身份，影响对职务犯罪的防控效果，甚至影响到职务犯罪预防工作的未来整体发展。
现行法律没有全部、详尽规定检察机关的所有职权是受时代条件的限制，这就是立法所固有的滞后性缺陷。通过社会主义民主法制进程中的长期积累和探索，随着中国特色社会主义法律体系的形成，修改现行法律有关检察机关职权的各项条件已经成熟，有必要将应当由检察机关行使的各项权力进行系统、完善的规定，使检察机关在司法实践中所履行的所有检察职权真正作到有法可依、科学配置，最大限度的确保法律规定能够体现时代需求、适应社会发展。
检察院组织法是关于检察机关组织机构设置、人员安排和权力配置的法律，对于定位检察职权具有基础性作用。检察院组织法应当明确的规定检察机关具有的全部职权，将近年来司法改革取得的创新成果进行法定化，以促进司法改革的深入进行检察工作的有效开展。当然，作为一部宪法性法律，检察院组织法不可能也没有必要就职务犯罪预防权作出非常详尽的规定，但以法律形式予以明确授权却是十分必要的。因此，笔者认为检察院组织法应该明确规定检察机关的职务犯罪预防权，并且应当以检察机关的职务犯罪预防权为起点，构建合理、完善、行之有效的检察机关职务犯罪预防机制。
注释：
①郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，2000（4）：4.
②郭道晖.权力的特性及其要义[J].山东科技大学学报（社会科学版），2006（2）：69.
③张恒山，黄金华.法律权利与义务的异同[J].法学，1995（7）：12.
④匡乃安，何正华.国家预防腐败局成立后检察机关预防职务犯罪的职能探析[J].人民检察，2007（11）：57.
⑤王亦白.预防腐败局的悬念[J].南风窗，2007（8）.
⑥中华人民共和国最高人民检察院《关于〈人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）〉的说明》第二条，〔2007〕高检预发5号.
⑦杨圣坤.预防职务犯罪制度失灵的法理思考[D].中共中央党校博士学位论文，2012，6：91.
【关键词】国家权力；职务犯罪预防；检察院组织法
一、国家权力的义务本质
有观点认为，组织法第五条规定的是检察机关的权力，第六条规定的是检察机关的义务，职务犯罪预防是检察机关的义务而非权力。笔者认为，国家权力的本质是义务。将检察机关的权利和义务截然分开，认为组织法第五条规定的是检察机关的权力，第六条规定的是检察机关的义务的观点是错误的。职务犯罪预防是检察机关的权力之一。
国家权力，又称为管治权或治权，是通过国家政权发生的政治权力关系，其权力的形成来自于国家各机构。国家权力所表现的最高统治形式是国家主权，它是国家权力的“最终权力”，是一切国家权力的源泉。国家权力的特征之一是不可放弃性（不可处分性），是指权力拥有者不得任意（转让和）放弃该项权力。“在法律面前，权力并不是一项责任豁免的当然理由，而是一项必须做些什么的作为义务或不得做些什么的不作为义务。”①“主权在民的国家，其公权力是人民授予的，旨在运用权力为人民服务。行使公权力是为了公益，权力对权力者而言，是一种职责，依法行使权力是权力者的义务。公民的权利可以放弃行使（不是放弃权利资格）；权力者放弃行使其应当行使的权力，就是失职，要承担相应的责任。有一份权力，就要承担一份责任。”②“根据权利的构成要素来看，可以发现，所谓的职权完全不具备权利所具有的行为选择的自由这一特点。所谓职权，不能在做、不做、放弃三者中进行选择，而只能‘做’，即做自己职务所要求的事。如果公职人员竟然选择不做自己职务所要求的事、或放弃自己职务所要求的事，就构成读职，严重的则构成犯罪。所以，职务，或者所谓的‘职权’符合义务的特征，而不符合权利的特征。……国家机关、国家公职人员的职权、职务、职责不是权利，只是义务，这是必须确定的一个基本法律观念。”③检察院组织法第六条规定人的是检察机关的控告申诉职权，而非检察机关的义务。
二、检察机关是行使职务犯罪预防权的主体之一
2007年9月13日，国家预防腐败局成立。之后，部分地方也相继成立了预防腐败局。“根据中纪委官员关于国家预防腐败局工作职能的叙述，国家预防腐败局未来的职能主要有以下四个方面：一是加强对干部的教育，使党员领导干部增强廉洁自律的自觉性；二是加强制度建设，不断提高反腐倡廉工作的制度化水平；三是加强对权力运行的制约和监督，包括对贯彻落实国家政策、法律法规情况进行监督；四是加强反腐败国际合作，认真履行《联合国反腐败公约》所规定的义务。”④
国家预防腐败局成立后，有观点认为：“国家预防腐败局是对不同部门预防腐败职能的重新整合，原来纪检、监察部门承担预防腐败职能和检察机关承担职务犯罪预防工作的内设机构应当随之作相应的调整和撤消，这是反腐格局调整后首先必须予以厘清的，否则将造成机构重叠、‘多头并举’的局面，最终势必造成推诿扯皮或争权夺利。”⑤也就是说，国家预防腐败局成立后，检察机关不应当继续拥有预防职务犯罪权，检察机关内部设置的专门或者兼职的职务犯罪预防机构也应当撤消。
笔者认为，基于检察机关在职能、经验、队伍三方面的特殊优势，检察机关必然仍是行使职务犯罪预防权的主体之一。
一是职能的特殊优势。检察机关被宪法规定为国家的法律监督机关，肩负着惩治贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的法定职责，参与了职务犯罪案件诉讼的立案、侦查、拘留、逮捕、起诉、审判、执行的全过程，全面掌握着职务犯罪案件的情况，能够较为深入的了解犯罪分子的思想、动机、行为方式，洞悉发案单位制度、管理上的漏洞及薄弱环节，准确把握职务犯罪的特点和规律。建立在此基础上的职务犯罪预防分析、建议、措施，才能作到有的放矢，具有很强的针对性。
最高人民检察院也认为：“立足检察机关职能的职务犯罪预防活动都是结合执法办案进行的。深入分析犯罪案例，有针对性地制订预防措施，是一切预防工作的基础。只有通过典型个案和类案的分析，查明犯罪原因、特点，才能举一反三，针对相关的体制、机制、制度方面的漏洞或薄弱环节，制订防范对策措施。进而对发案单位开展预防，并配合、协助行业、系统主管部门开展防控治理，以扩展、延伸办案的治本功能，避免预防工作偏离检察职能，越权失范。”⑥
国际上的成功经验也证实了这一点。从世界范围看，香港和新加坡治理腐败的成效闻名于世，廉洁指数稳居亚洲前两名其重要原因之一就是由于他们的反腐败机构集惩治、预防、教育职能于一身。香港廉政公署（ICAC）下设执行处、防止贪污处和社区关系处三个部门，以调查、教育和预防“三管齐下”的综合性策略，全面治理贪腐问题，成绩有目共睹。新加坡贪污调查局（CPIB）也由于其特殊的地位、充分的权力、简化的流程、强力的预防措施和有效的制衡机制，在惩治和预防腐败中所向披靡。
二是经验的特殊优势。1991年全国人大常委会通过《关于加强社会治安综合治理的决定》以来，检察机关积累了20多年的职务犯罪预防工作经验，建立了较为完备的业务体系。“在2007年《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》以及2009年《关于加强和改进预防职务犯罪工作的意见》等内部性指导文件中，对于检察机关开展预防职务犯罪工作的具体业务，最高人民检察院做出了规定，按照其要求，预防职务犯罪的业务主要包括：一是检察建议；二是犯罪分析；三是预防调查；四是提供预防咨询；五是警示教育；六是预防宣传；七是信息建设。”⑦
三是队伍的特殊优势。2000年8月最高人民检察院颁布了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，之后，从高检院到地方各级检察院相继成立专门机构或配备专职工作人员从事职务犯罪预防工作，初步形成了一支专业水平较高、工作措施有效、运作程序顺畅的职务犯罪预防队伍。 三、职务犯罪预防权写入检察院组织法的必要性
国家权力来自于国家主权通过法律的合法授予，即国家权力只有法律授权的主体才能行使。作为国家权力的职务犯罪预防权也不应例外。但事实上，检察机关在职务犯罪预防工作总体格局中的职能定位一直处境尴尬。迄今为止，检察机关开展职务犯罪预防工作还没有获得明确的法律授权。目前，检察机关开展职务犯罪工作的法律依据主要有以下几条：
（一）《宪法》第二十四条。该条文规定仅仅涉及到职务犯罪预防工作中的教育问题，并且将教育主体规定为“国家”。
（二）《检察院组织法》第四条。该条文明确了检察机关在职务犯罪预防工作中的教育职能，但这只是司法实践中检察机关开展职务犯罪预防工作的一小部分。
（三）《检察官法》第三十三条第（二）项。与《检察院组织法》第四条类似，该条文仅规定检察官拥有提出检察建议的权利。
（四）全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》。该决定是针对所有犯罪的综合治理而制定的，可以从中引申出检察机关的职务犯罪预防职责。但这一法律依据十分笼统，没有为检察机关预防职务犯罪赋予任何职权。
《宪法》、《检察院组织法》和《检察官法》都赋予了检察机关拥有监督法律实施的检察权，监督法律实施的职能相当广泛，可以推论出其内含着预防职务犯罪的部分职责，目前也被作为检察机关开展职务犯罪预防工作的法律依据，但从总体上看，检察机关开展职务犯罪预防工作的法律依据相当薄弱，除了监督法律实施这一笼统的职权之外，还没有哪部法律就检察机关拥有预防职务犯罪权作出明确规定。
作为国家的法律监督机关，检察机关的法律监督包括两个方面，即事前监督与事后监督，或者说事前预防和事后追究。然而，我国现行法律对于检察机关行使职务犯罪预防权的范围、程序、内容、方式等，都没有明确具体的规定，这给检察机关的预防职务犯罪工作带来了不利影响，使得检察机关在职务犯罪预防工作中障碍重重，这不仅有悖于检察机关的法律监督者身份，影响对职务犯罪的防控效果，甚至影响到职务犯罪预防工作的未来整体发展。
现行法律没有全部、详尽规定检察机关的所有职权是受时代条件的限制，这就是立法所固有的滞后性缺陷。通过社会主义民主法制进程中的长期积累和探索，随着中国特色社会主义法律体系的形成，修改现行法律有关检察机关职权的各项条件已经成熟，有必要将应当由检察机关行使的各项权力进行系统、完善的规定，使检察机关在司法实践中所履行的所有检察职权真正作到有法可依、科学配置，最大限度的确保法律规定能够体现时代需求、适应社会发展。
检察院组织法是关于检察机关组织机构设置、人员安排和权力配置的法律，对于定位检察职权具有基础性作用。检察院组织法应当明确的规定检察机关具有的全部职权，将近年来司法改革取得的创新成果进行法定化，以促进司法改革的深入进行检察工作的有效开展。当然，作为一部宪法性法律，检察院组织法不可能也没有必要就职务犯罪预防权作出非常详尽的规定，但以法律形式予以明确授权却是十分必要的。因此，笔者认为检察院组织法应该明确规定检察机关的职务犯罪预防权，并且应当以检察机关的职务犯罪预防权为起点，构建合理、完善、行之有效的检察机关职务犯罪预防机制。
注释：
①郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，2000（4）：4.
②郭道晖.权力的特性及其要义[J].山东科技大学学报（社会科学版），2006（2）：69.
③张恒山，黄金华.法律权利与义务的异同[J].法学，1995（7）：12.
④匡乃安，何正华.国家预防腐败局成立后检察机关预防职务犯罪的职能探析[J].人民检察，2007（11）：57.
⑤王亦白.预防腐败局的悬念[J].南风窗，2007（8）.
⑥中华人民共和国最高人民检察院《关于〈人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）〉的说明》第二条，〔2007〕高检预发5号.
⑦杨圣坤.预防职务犯罪制度失灵的法理思考[D].中共中央党校博士学位论文，2012，6：91.