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摘 要 云南享有“动物王国”、“植物王国”的美誉，动植物种类繁多，生物多样性极为丰富。其中有许多的珍稀动植物品种，这些珍稀动植物的生存和发展随着经济发展、环境破坏、外来物种入侵等因素而受到了严重挑战，珍稀物种的现状令人堪忧，这些珍稀动植物的遗传基本保护也被重视起来。遗传基因的保护能更好的好湖野生动植物发展，也能避免珍稀动植物品种灭绝的悲剧。本文主要探讨从行政管理方式入手，行政机关通过行政管理的手段从源头上解决珍稀动植物遗传基因的保护问题，从而使珍稀动植物保护实施阶段更加简便、有效。
关键词 珍稀动植物 遗传基因 行政管理 行政机关
基金项目：课题来源：教育部人文社科项目 （14YJC820037） 协商民主视野下现代农业发展中的自然资源利用与保护机制研究；课题来源：云南省人培项目 （KKSY201424078） 协商民主视野下我国农村水资源集体利用的机制研究。
作者简介：字鸿，昆明理工大学法学院环境与资源保护法学在读研究生。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.230
一、云南省珍稀动植物遗传基因保护状况
云南省贵为“动物王国”、“植物王国”，以丰富的物种资源和生态系统闻名于世，在世界生物多样性保护中占据重要地位。云南是我国特有属种分布最多的省份之一，云南拥有1836种脊椎动物，占全国脊椎动物总数3317种的55.35%；云南省有180种被子植物，其中有20种被子植物为云南省所特有属，仅此于马来西亚和越南。如桦盖木，全球仅西畴县小桥沟有七株；还有云南省独有的药囊花等。根据调查得知，云南省的各种类群物种种数均接近或者超过全国的一半以上。其中的已知高等植物有426科2592属1700多种。当前，云南省珍稀动植物遗传基因的现状有以下几个特征：
（一）生物多样性脆弱
云南省拥有拥有复杂的地形和多样的气候，使得云南拥有各种各个气候带上生长的动植物，但就是因为复杂的地形条件和气候条件使得种群稀、数量少，分布区域较小，生态的适应能力较低，尤其是对于外界的干扰非常的敏感，生物多样性更容易受到自然和人为的破坏，极为脆弱。特别是在边境地区，中缅、中越边境，这里交通不便，经济发展落后，秩序混乱，大量的野生动植物被贩卖，或是野生动植物的栖息地被大肆的破坏，造成了地区的生物多样性被破坏，秩序被打乱。
（二）环境破坏缩小珍稀物种生存范围
改革开放之后，国家大力提倡发展经济，然而经济的发展会伴随着这污染和破坏，尤其是在云南的边境地区就更是如此。野生动植物的栖息地被地表开发、矿产开采、农业耕地和工业污染等方式不断影响、破坏。环境污染和破坏是直接威胁珍惜野生动植物生存的一大原因，迫使珍稀动植物的生存空间被不断压缩，甚至威胁物种的生存。
（三）珍惜动植物贩卖严重
在边境地区最为严重的莫过于对珍惜野生动植物的捕杀和食用，这一现象长期存在，且屡禁不止，对地区生态环境破坏极其严重，有损地区的形象。例如：中缅边境的野生植物贩卖严重，红豆杉、榧木、檀木、红椿等都是名贵的国家一二级珍惜保护植物；其次是野生动物贩卖和食用，在中越边境，猕猴、麂子、白鹇、果子狸、豪猪、豺狗、熊、竹鼠等国家保护野生动物或濒危物种 ，在此成为各路食客的盘中餐。
（四）外来物种入侵
随着经济全球化，国家间的交流增多，带来了不仅是外国的商品，还有外地区的物种，由于海关审查不严或是生物专业知识的缺乏，致使有些会冲击本土物种的外来物种入境，这样扎根本土以后可能就是疯狂的扩散，造成生物多样性的威胁。
（五）当地人保护意识差
云南省地处中国的西南部，在经济、文化、科技、教育方面都较东部地区、沿海地区落后许多，该地区人民受教育程度低，且又与其他国家接壤，周边环境复杂，环保意识淡薄。很多人为追求经济利益而放弃环境资源 ，加之法律体制不健全，执法者见利忘义，执法不严的局面，导致这一地区的生态破坏都比一般的较重，野生动植物生存自然也受到一定得影响。
二、云南省珍稀动植物遗传基因保护中行政管理体制存在的主要问题分析
（一） 行政机关多部门共同管理致权力分散
目前，就我國的珍稀动植物保护来看，行政主体的管理权比较混乱，环保部门、林业部门、农业部门、城建部门等都有权来管理珍稀动植物，而在实务中因为许多法律对各行政机关的主体权进行了规定，致使有很多是重合的 ，多部门都有管理的权限，造成执法困难的局面。例如《野生动物保护法》第七条规定，陆生动物由林业部门主管，水生生物由渔业部门主管；《野生植物保护条例》中规定在林区或保护区内的由林业部门主管，其他区域由农业部门主管，城市园林园林或风景名胜区的由环保部门主管；新《环保法》第十条则是规定对环境保护部门对环境保护工作实施统一监督管理，这就出现了几大机关同时有权来管理珍稀动植物遗传基因的权力，在实施过程中程序繁复致使保护不力。
行政权力的多极化也使得产生很多问题，一是行政行为的重复性，例如一个案件中涉及的可由多个部门管理，可能造成多个部门同时实施行政行为，相互冲突，也无法解决，虽然在《行政处罚法》中规定了一事不再罚，但是在行政实务中难免行政行为的重复；二是行政监督不到位，因为多部门主管，部门间职能交叉，各司其职，可能会造成部门间相互推诿，对于复杂、困难的问题不想管、不敢管，致使问题不能得到有效解决，反而可能变得更差。
（二） 珍稀动植物保护区开发缺乏严格的许可
云南省的大部分珍稀动植物都生存在自然保护区中，这有利于珍稀物种的发展，但是随着各地区经济发展的需求，很多对生态、环境较好的地方进行了开发。特别是像自然保护区或是湿地等的地方成了房地产商青睐的理想宝地，很多建设项目建在了保护区边缘，甚至有些直接在保护区内开工建设。关于建设项目的批准程序缺乏了严格的审查，建设用地竣工环境验收许可的审查也亦是如此。作为开发之前肯定有环境影响评价来评估项目对珍稀动植物生存、发展影响，但是事实上却是行政机关为了本地区的经济发展需求而未严格审查、评估这些开发项目的影响，建设用地的开发致使珍稀物种的生存空间被不断的压缩，直接威胁珍稀动植物的生存。 （三）珍稀动植物保护区开发与补偿不均衡
珍稀动植物不仅需要保护，还需要充分利用其价值，《生物多样性公约中》第十条就明确指出生物多样性组成部分的持久使用，要求在利用时避免或减少对生物多样性的不利影响，政府和私营部门合作制定生物資源的持久使用方法，在生物多样性减少的地方实行补救措施。然而在实际的操作中，开发者往往只顾自身利益，开发之后就将问题全部抛给政府，行政机关却没有足够多的人力、物力、财力来支持管理所有的问题。这不仅加大了行政机关的成本，也使珍稀动植物保护地受到破坏，当地百姓的资源枯竭。
在云南许多的自然保护区中，对于珍稀动植物利用和保护区的开发过程是缺乏相应的补偿制度的。中国特有的环境保护“三同时”原则在实施过程中遇到的也是相同的问题，开发与保护同时进行，在云南这些珍稀动植物活动的地区多是少数民族聚居的落后地区，在开发的同时做到保护尤为艰难，国家补偿只是适当性的，不能给予足够的支持力度，开发商却是为了成本节省这一部分的开支，就使重任全部落在当地居民身上，而经济因素的制约使得在珍稀动植物保护上未能达到效果。
（四） 单一行政强制力实施不利于保护珍稀动植物
现阶段，云南的珍稀动植物遗传基因保护大部分是由自然保护区来进行，而管理则是由当地行政部门来管辖。管理形式也过于单一，一般也是由林业部门做出指示或是监督，保护区只是作为林业部门的一个机构存在，可想而知人力、物力投入极少，这种条件下自然保护区单一的奉行林业部门的只是工作也就是流于形式，真正的保护却不能落实。
在保护珍稀动植物的过程中也只是遵从行政机关的命令，这样不仅使当地人民无法较好的利用珍稀动植物资源，也使保护过于刻板，行政行为缺乏灵活性、有效性。特别是这些珍稀动植物生存地本来就有很多少数民族的风俗习惯、宗教信仰等来保护珍稀动植物的行为规范，单一的行政实施没有结合当地情况不利于保护珍稀动植物遗传资源，还有可能会与当地民俗相冲突，造成执法的困难。
三、云南省珍稀动植物遗传基因保护行政管理体制的完善思考
（一） 建立“一个主管，多个协调”的部分管理机制
我国实行的是环保部门统一监管、各部门分工负责的监督管理体制，而具体到生物资源方面，我国主要采取的是分部门分级别监督管理体制。目前，对各种生物资源享有监督管理权的部门主要有环保部门、林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门等。行政机关在主管部门的设置上不合理，没有形成统一的对外管理体制和权威的管理机构，政出多头 。其次，主管部门专业性不强，只是综合性管理，不是专业性管理。
为此云南省应该统和管理部门的职能，可从行政立法出发，将多部门的管理的机制改变成为由环保部门主管，其他部门协调分工负责的机制。并且增设专门研究、监测和保护的遗传资源研究机构，专门负责对保护区内的珍稀物种生存、活动的实时性监测和保护工作。环境部门统筹各部门的权能做出规划，各部门分工完成，珍稀动植物的利用、贸易等由林业、农业、城建等各部门审批，报环保部门，经由各部门组成委员会决定。环保部门的规划、意见等也应交各部门备案，对于珍稀动植物遗传基因的信息也应各部门共享。
（二）增加关于珍稀动植物保护区开发的听证制度
关于对珍稀动植物活动的保护区开发、利用的，应该制定相关的听证程序，提高公众参与力度，将珍稀物种生物资源的利用更加的合法化、合理化。《环境保护行政许可暂行办法》对环境行政许可进行了规定，不过在该暂行办法中指出在可能对环境影响造成重大影响的建设项目环评审核之前可以举行听证 。在这应该把“可以”改成“应当”，因为有可能造成重大环境影响的已经存在了巨大风险，不只是会给居民造成影响，更大影响在于直接威胁珍稀动植物的生存，不利于珍稀物种的遗传基因保护，所以在行政许可听证上应实行高标准。
（三） 行政管理与传统文化相适应制度
云南是大部分地区为少数民族聚居地区，珍稀动植物的生存地区也多是在这些少数民族聚居的地区。自古以来这些少数民族就有一套自己的环保机制，这些机制有些源于各个少数民族的民族特性、有些源于少数民族的自然崇拜、宗教信仰，在这些约定俗成的民俗中形成了自己独有的、保护本地区珍稀物种的行为规范。《生物多样性公约》第十条中指出保护并鼓励那些按照传统文化惯例而且符合保护或持续利用要求的生物资源习惯使用方式。云南各民族创造了生态环境多样性和生物多样性相互适应的民族文化多样性，形成了三位一体，良性互动、高度融合的格局 。
行政机关应将行政行为与少数民族的传统文化相结合，与少数民族习惯法相融合，制作指导性文件或规定，并且保护涵盖艺术作品、农作方式和传统处理方法，可指定其一系列的保护制度。同时得对从传统文化进行收集整理，建立数据库。这样不仅可以对传统品种的保护制度有深入了解，也可以结合法律法规对具体的保护珍稀动植物的行政行为进行相应的改变和适应。
（四）完善珍稀动植物保护区的补偿机制
云南省大部分珍稀动植物的栖息地是经济比较落后的偏远山区或是少数民族聚居地区，想要做到“三同时”原则来保护珍稀动植物的遗传资源必须实行相应的补偿机制。当前对于珍稀动植物遗传资源的补偿制度我国没有明确规定，所以应该建立生物遗传资源的国家赔偿机制 ，完善生态补偿机制。
生物遗传资源的国家赔偿机制使受益共享、受损分担，本着适度补偿和保护优先的原则，从国家角度给予补偿能充分调动当地积极性，有利于保护珍稀动植物的遗传资源。但是，国家补偿毕竟只是适当的，从国家承载力来看也不可能做到完全补偿，所以就得用生态补偿来弥补。生态补偿制度是谁开发谁补偿，谁收益谁补偿，开发者来补偿，具有市场性。通过生态责任和生态利益的分配，能够达到维护生态系统平衡，从而更好的保护珍稀动植物的遗传资源，做到持续发展与利用。所以要坚持生态补偿为主，国家补偿为辅，相互协调、补充的补偿机制。
关键词 珍稀动植物 遗传基因 行政管理 行政机关
基金项目：课题来源：教育部人文社科项目 （14YJC820037） 协商民主视野下现代农业发展中的自然资源利用与保护机制研究；课题来源：云南省人培项目 （KKSY201424078） 协商民主视野下我国农村水资源集体利用的机制研究。
作者简介：字鸿，昆明理工大学法学院环境与资源保护法学在读研究生。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.230
一、云南省珍稀动植物遗传基因保护状况
云南省贵为“动物王国”、“植物王国”，以丰富的物种资源和生态系统闻名于世，在世界生物多样性保护中占据重要地位。云南是我国特有属种分布最多的省份之一，云南拥有1836种脊椎动物，占全国脊椎动物总数3317种的55.35%；云南省有180种被子植物，其中有20种被子植物为云南省所特有属，仅此于马来西亚和越南。如桦盖木，全球仅西畴县小桥沟有七株；还有云南省独有的药囊花等。根据调查得知，云南省的各种类群物种种数均接近或者超过全国的一半以上。其中的已知高等植物有426科2592属1700多种。当前，云南省珍稀动植物遗传基因的现状有以下几个特征：
（一）生物多样性脆弱
云南省拥有拥有复杂的地形和多样的气候，使得云南拥有各种各个气候带上生长的动植物，但就是因为复杂的地形条件和气候条件使得种群稀、数量少，分布区域较小，生态的适应能力较低，尤其是对于外界的干扰非常的敏感，生物多样性更容易受到自然和人为的破坏，极为脆弱。特别是在边境地区，中缅、中越边境，这里交通不便，经济发展落后，秩序混乱，大量的野生动植物被贩卖，或是野生动植物的栖息地被大肆的破坏，造成了地区的生物多样性被破坏，秩序被打乱。
（二）环境破坏缩小珍稀物种生存范围
改革开放之后，国家大力提倡发展经济，然而经济的发展会伴随着这污染和破坏，尤其是在云南的边境地区就更是如此。野生动植物的栖息地被地表开发、矿产开采、农业耕地和工业污染等方式不断影响、破坏。环境污染和破坏是直接威胁珍惜野生动植物生存的一大原因，迫使珍稀动植物的生存空间被不断压缩，甚至威胁物种的生存。
（三）珍惜动植物贩卖严重
在边境地区最为严重的莫过于对珍惜野生动植物的捕杀和食用，这一现象长期存在，且屡禁不止，对地区生态环境破坏极其严重，有损地区的形象。例如：中缅边境的野生植物贩卖严重，红豆杉、榧木、檀木、红椿等都是名贵的国家一二级珍惜保护植物；其次是野生动物贩卖和食用，在中越边境，猕猴、麂子、白鹇、果子狸、豪猪、豺狗、熊、竹鼠等国家保护野生动物或濒危物种 ，在此成为各路食客的盘中餐。
（四）外来物种入侵
随着经济全球化，国家间的交流增多，带来了不仅是外国的商品，还有外地区的物种，由于海关审查不严或是生物专业知识的缺乏，致使有些会冲击本土物种的外来物种入境，这样扎根本土以后可能就是疯狂的扩散，造成生物多样性的威胁。
（五）当地人保护意识差
云南省地处中国的西南部，在经济、文化、科技、教育方面都较东部地区、沿海地区落后许多，该地区人民受教育程度低，且又与其他国家接壤，周边环境复杂，环保意识淡薄。很多人为追求经济利益而放弃环境资源 ，加之法律体制不健全，执法者见利忘义，执法不严的局面，导致这一地区的生态破坏都比一般的较重，野生动植物生存自然也受到一定得影响。
二、云南省珍稀动植物遗传基因保护中行政管理体制存在的主要问题分析
（一） 行政机关多部门共同管理致权力分散
目前，就我國的珍稀动植物保护来看，行政主体的管理权比较混乱，环保部门、林业部门、农业部门、城建部门等都有权来管理珍稀动植物，而在实务中因为许多法律对各行政机关的主体权进行了规定，致使有很多是重合的 ，多部门都有管理的权限，造成执法困难的局面。例如《野生动物保护法》第七条规定，陆生动物由林业部门主管，水生生物由渔业部门主管；《野生植物保护条例》中规定在林区或保护区内的由林业部门主管，其他区域由农业部门主管，城市园林园林或风景名胜区的由环保部门主管；新《环保法》第十条则是规定对环境保护部门对环境保护工作实施统一监督管理，这就出现了几大机关同时有权来管理珍稀动植物遗传基因的权力，在实施过程中程序繁复致使保护不力。
行政权力的多极化也使得产生很多问题，一是行政行为的重复性，例如一个案件中涉及的可由多个部门管理，可能造成多个部门同时实施行政行为，相互冲突，也无法解决，虽然在《行政处罚法》中规定了一事不再罚，但是在行政实务中难免行政行为的重复；二是行政监督不到位，因为多部门主管，部门间职能交叉，各司其职，可能会造成部门间相互推诿，对于复杂、困难的问题不想管、不敢管，致使问题不能得到有效解决，反而可能变得更差。
（二） 珍稀动植物保护区开发缺乏严格的许可
云南省的大部分珍稀动植物都生存在自然保护区中，这有利于珍稀物种的发展，但是随着各地区经济发展的需求，很多对生态、环境较好的地方进行了开发。特别是像自然保护区或是湿地等的地方成了房地产商青睐的理想宝地，很多建设项目建在了保护区边缘，甚至有些直接在保护区内开工建设。关于建设项目的批准程序缺乏了严格的审查，建设用地竣工环境验收许可的审查也亦是如此。作为开发之前肯定有环境影响评价来评估项目对珍稀动植物生存、发展影响，但是事实上却是行政机关为了本地区的经济发展需求而未严格审查、评估这些开发项目的影响，建设用地的开发致使珍稀物种的生存空间被不断的压缩，直接威胁珍稀动植物的生存。 （三）珍稀动植物保护区开发与补偿不均衡
珍稀动植物不仅需要保护，还需要充分利用其价值，《生物多样性公约中》第十条就明确指出生物多样性组成部分的持久使用，要求在利用时避免或减少对生物多样性的不利影响，政府和私营部门合作制定生物資源的持久使用方法，在生物多样性减少的地方实行补救措施。然而在实际的操作中，开发者往往只顾自身利益，开发之后就将问题全部抛给政府，行政机关却没有足够多的人力、物力、财力来支持管理所有的问题。这不仅加大了行政机关的成本，也使珍稀动植物保护地受到破坏，当地百姓的资源枯竭。
在云南许多的自然保护区中，对于珍稀动植物利用和保护区的开发过程是缺乏相应的补偿制度的。中国特有的环境保护“三同时”原则在实施过程中遇到的也是相同的问题，开发与保护同时进行，在云南这些珍稀动植物活动的地区多是少数民族聚居的落后地区，在开发的同时做到保护尤为艰难，国家补偿只是适当性的，不能给予足够的支持力度，开发商却是为了成本节省这一部分的开支，就使重任全部落在当地居民身上，而经济因素的制约使得在珍稀动植物保护上未能达到效果。
（四） 单一行政强制力实施不利于保护珍稀动植物
现阶段，云南的珍稀动植物遗传基因保护大部分是由自然保护区来进行，而管理则是由当地行政部门来管辖。管理形式也过于单一，一般也是由林业部门做出指示或是监督，保护区只是作为林业部门的一个机构存在，可想而知人力、物力投入极少，这种条件下自然保护区单一的奉行林业部门的只是工作也就是流于形式，真正的保护却不能落实。
在保护珍稀动植物的过程中也只是遵从行政机关的命令，这样不仅使当地人民无法较好的利用珍稀动植物资源，也使保护过于刻板，行政行为缺乏灵活性、有效性。特别是这些珍稀动植物生存地本来就有很多少数民族的风俗习惯、宗教信仰等来保护珍稀动植物的行为规范，单一的行政实施没有结合当地情况不利于保护珍稀动植物遗传资源，还有可能会与当地民俗相冲突，造成执法的困难。
三、云南省珍稀动植物遗传基因保护行政管理体制的完善思考
（一） 建立“一个主管，多个协调”的部分管理机制
我国实行的是环保部门统一监管、各部门分工负责的监督管理体制，而具体到生物资源方面，我国主要采取的是分部门分级别监督管理体制。目前，对各种生物资源享有监督管理权的部门主要有环保部门、林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门等。行政机关在主管部门的设置上不合理，没有形成统一的对外管理体制和权威的管理机构，政出多头 。其次，主管部门专业性不强，只是综合性管理，不是专业性管理。
为此云南省应该统和管理部门的职能，可从行政立法出发，将多部门的管理的机制改变成为由环保部门主管，其他部门协调分工负责的机制。并且增设专门研究、监测和保护的遗传资源研究机构，专门负责对保护区内的珍稀物种生存、活动的实时性监测和保护工作。环境部门统筹各部门的权能做出规划，各部门分工完成，珍稀动植物的利用、贸易等由林业、农业、城建等各部门审批，报环保部门，经由各部门组成委员会决定。环保部门的规划、意见等也应交各部门备案，对于珍稀动植物遗传基因的信息也应各部门共享。
（二）增加关于珍稀动植物保护区开发的听证制度
关于对珍稀动植物活动的保护区开发、利用的，应该制定相关的听证程序，提高公众参与力度，将珍稀物种生物资源的利用更加的合法化、合理化。《环境保护行政许可暂行办法》对环境行政许可进行了规定，不过在该暂行办法中指出在可能对环境影响造成重大影响的建设项目环评审核之前可以举行听证 。在这应该把“可以”改成“应当”，因为有可能造成重大环境影响的已经存在了巨大风险，不只是会给居民造成影响，更大影响在于直接威胁珍稀动植物的生存，不利于珍稀物种的遗传基因保护，所以在行政许可听证上应实行高标准。
（三） 行政管理与传统文化相适应制度
云南是大部分地区为少数民族聚居地区，珍稀动植物的生存地区也多是在这些少数民族聚居的地区。自古以来这些少数民族就有一套自己的环保机制，这些机制有些源于各个少数民族的民族特性、有些源于少数民族的自然崇拜、宗教信仰，在这些约定俗成的民俗中形成了自己独有的、保护本地区珍稀物种的行为规范。《生物多样性公约》第十条中指出保护并鼓励那些按照传统文化惯例而且符合保护或持续利用要求的生物资源习惯使用方式。云南各民族创造了生态环境多样性和生物多样性相互适应的民族文化多样性，形成了三位一体，良性互动、高度融合的格局 。
行政机关应将行政行为与少数民族的传统文化相结合，与少数民族习惯法相融合，制作指导性文件或规定，并且保护涵盖艺术作品、农作方式和传统处理方法，可指定其一系列的保护制度。同时得对从传统文化进行收集整理，建立数据库。这样不仅可以对传统品种的保护制度有深入了解，也可以结合法律法规对具体的保护珍稀动植物的行政行为进行相应的改变和适应。
（四）完善珍稀动植物保护区的补偿机制
云南省大部分珍稀动植物的栖息地是经济比较落后的偏远山区或是少数民族聚居地区，想要做到“三同时”原则来保护珍稀动植物的遗传资源必须实行相应的补偿机制。当前对于珍稀动植物遗传资源的补偿制度我国没有明确规定，所以应该建立生物遗传资源的国家赔偿机制 ，完善生态补偿机制。
生物遗传资源的国家赔偿机制使受益共享、受损分担，本着适度补偿和保护优先的原则，从国家角度给予补偿能充分调动当地积极性，有利于保护珍稀动植物的遗传资源。但是，国家补偿毕竟只是适当的，从国家承载力来看也不可能做到完全补偿，所以就得用生态补偿来弥补。生态补偿制度是谁开发谁补偿，谁收益谁补偿，开发者来补偿，具有市场性。通过生态责任和生态利益的分配，能够达到维护生态系统平衡，从而更好的保护珍稀动植物的遗传资源，做到持续发展与利用。所以要坚持生态补偿为主，国家补偿为辅，相互协调、补充的补偿机制。