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摘 要：本文将从流质契约的设立背景入手，结合社会经济发展形式，从民商分立的角度将流质契约进行细分，接着探讨了我国《民法典》编纂背景下的流质契约现状，主张在民事、商事流质契约中应实行不同的制度。
关键词：流质契约;民事流质;商事流质;营业质权
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0210-01
作者简介：聂瑶（1992-），女，汉族，湖南衡阳人，湖南工业大学，法学硕士生，法学专业，研究方向：民商法。
当前中国民法典的编纂工作采取了“民商合一”的体例，但是形式上的“民商合一”不等于民商不分，“民商合一”也不是理想的模式选择。①民法典的编纂需要给商法的制度创新留有空间。民商分立的体制更有利于“轻装”完成《民法典》编纂，更有利于社会关系的准确调整。
一、流质契约的界定
流质契约包括狭义的流质契约和流抵契约（又称流押契约），也称流担保契约。大陆法系国家（地区）仍沿袭了罗马法禁止流质契约的传统，我国法律亦如此，主要体现在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条。我国民商合一的体例使得流质契约成为商事交易的障碍，进而阻碍了金融交易市场的发展。笔者认为，在立法中引入民商分立思想，即禁止民事流质契约，允许商事流质契约。
二、流质契约的分类
就其调整的法律关系而言，流质契约可以分为民事流质和商事流质。
民事流质契约，民事法律行为中因抵押权或质权中产生的流质契约。我国在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条中明确禁止流质契约，也在民间借贷司法解释第24条中规避流质契约，究其原因，是为了保护在民事活动中的债务人或者第三方债权人的利益，避免因到期不能偿还债务等失去对物的所有权。故制度的设立仍具备合理性。
商事流质契约，指商事法律行为（如营业质）中产生的流质契约。
而商事关系具有民事关系难以兼容的特殊性，例如营业质，属于完全的商事法律关系，是民众进行小额融资的重要手段，在其交易本身注重效率与自由，不应再立法上进行过多限制，我国是否也应该借鉴瑞士的立法，在商事行为中对流质契约解禁，例如设立营业质权。
三、流质契约在当代中国
（一）沿袭大陆法的传统，我国《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条明确规定禁止流质契约，担保合同中规定流质契约的条款将归于无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，规避了流质契约的效力，但是肯定了担保合同的效力。随着社会经济的发展与法律的完善，禁止流质契约的土壤是否已发生改变？答案是肯定的。商品经济的发展讲究效率与公平，而流质契约的设立是否损害了债务人的利益有待考量，再者，该项制度是否违背了意思自治原则呢？
（二）在我国，抵押权人实现其权利，必须在国家或者法院的监督下完成。譬如民间借贷司法解释中所体现的让与担保制度，当债务人不能按时履行金钱债务时，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债款。制度的出发点是为了保护债务人的利益，但是也会增加债权实现的成本，且我国的流拍制度仍需完善，也不利于债权的实现。
（三）流质契约不分民事和商事。我国实行民商合一制，故《物权法》、《担保法》在流质契约制度的设立时也沿用了这一前提，而没有区分民事流质与商事流质。民事和商事具备不同的特性，商事行为更加重视交易的公平与效率，故商事流质有其可取性，而民事法律行为注重意思自治，禁止流质契约是否有违该原则。
四、立法建议：对商事流质契约解禁
笔者试从民商分立的角度探讨，民法上沿用《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条、第66條之规定，禁止流质契约，担保合同中规定流质契约的条款将归于无效。流质契约看似基于双方共同的意思自治而设立，但在实际上往往是债务人未获得短期的借债而妥协，显示公平，应予以禁止。而在商事行为中允许流质契约的设立。试在《民法典》中新增营业质权。
商事行为注重交易的自由与效率，弹性较大。因此禁止商事流质契约不利于商事交易活动的顺利进行。营业质权作为商事质权的代表，可以借助《民法典》的编纂背景，在担保法的体系下新增相关条款。营业质权最早可以追溯至南北朝时期，是我国最具有本土特色的物权制度，②却在新中国法制建设过程中并未在法律上作出规定。随着社会经济的发展，典当这一商事行为仍成为百姓筹措资金的方式，有其存在的价值。营业质权的标的应为不动产，质权人保留对物的占有，即使经出质人同意，营业质权人亦不得转质;若当物灭失，营业质权随之消灭，营业质权不具有物上代位性。③若出质人到期不能回赎，即为绝当，营业质权人径行取得当物所有权，而无须经过清算程序，不受禁止流质契约规定的限制，当然，营业质权人也应自担风险，当质物不足所担保债权额时，也不得请求出质人补足差额。④
[ 注 释 ]
①范健.走向《民法典》时代的民商分立体制探索[J].法学，2016（12）.
②郑玉波，杨与龄.《民法物权》，《民法物权》[M].黄宗乐，修订.（台湾地区）（台湾地区）五南图书出版公司，1981年版，三民书局股份有限公司，2008：356，213.
③谢在全.民法物权论[M].中国政法大学出版社，2011：1009.
④曾品杰.台湾的非典型担保物权[J].月旦法学杂志（台湾地区），2015，6（241）：30.
关键词：流质契约;民事流质;商事流质;营业质权
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0210-01
作者简介：聂瑶（1992-），女，汉族，湖南衡阳人，湖南工业大学，法学硕士生，法学专业，研究方向：民商法。
当前中国民法典的编纂工作采取了“民商合一”的体例，但是形式上的“民商合一”不等于民商不分，“民商合一”也不是理想的模式选择。①民法典的编纂需要给商法的制度创新留有空间。民商分立的体制更有利于“轻装”完成《民法典》编纂，更有利于社会关系的准确调整。
一、流质契约的界定
流质契约包括狭义的流质契约和流抵契约（又称流押契约），也称流担保契约。大陆法系国家（地区）仍沿袭了罗马法禁止流质契约的传统，我国法律亦如此，主要体现在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条。我国民商合一的体例使得流质契约成为商事交易的障碍，进而阻碍了金融交易市场的发展。笔者认为，在立法中引入民商分立思想，即禁止民事流质契约，允许商事流质契约。
二、流质契约的分类
就其调整的法律关系而言，流质契约可以分为民事流质和商事流质。
民事流质契约，民事法律行为中因抵押权或质权中产生的流质契约。我国在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条中明确禁止流质契约，也在民间借贷司法解释第24条中规避流质契约，究其原因，是为了保护在民事活动中的债务人或者第三方债权人的利益，避免因到期不能偿还债务等失去对物的所有权。故制度的设立仍具备合理性。
商事流质契约，指商事法律行为（如营业质）中产生的流质契约。
而商事关系具有民事关系难以兼容的特殊性，例如营业质，属于完全的商事法律关系，是民众进行小额融资的重要手段，在其交易本身注重效率与自由，不应再立法上进行过多限制，我国是否也应该借鉴瑞士的立法，在商事行为中对流质契约解禁，例如设立营业质权。
三、流质契约在当代中国
（一）沿袭大陆法的传统，我国《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条明确规定禁止流质契约，担保合同中规定流质契约的条款将归于无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，规避了流质契约的效力，但是肯定了担保合同的效力。随着社会经济的发展与法律的完善，禁止流质契约的土壤是否已发生改变？答案是肯定的。商品经济的发展讲究效率与公平，而流质契约的设立是否损害了债务人的利益有待考量，再者，该项制度是否违背了意思自治原则呢？
（二）在我国，抵押权人实现其权利，必须在国家或者法院的监督下完成。譬如民间借贷司法解释中所体现的让与担保制度，当债务人不能按时履行金钱债务时，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债款。制度的出发点是为了保护债务人的利益，但是也会增加债权实现的成本，且我国的流拍制度仍需完善，也不利于债权的实现。
（三）流质契约不分民事和商事。我国实行民商合一制，故《物权法》、《担保法》在流质契约制度的设立时也沿用了这一前提，而没有区分民事流质与商事流质。民事和商事具备不同的特性，商事行为更加重视交易的公平与效率，故商事流质有其可取性，而民事法律行为注重意思自治，禁止流质契约是否有违该原则。
四、立法建议：对商事流质契约解禁
笔者试从民商分立的角度探讨，民法上沿用《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条、第66條之规定，禁止流质契约，担保合同中规定流质契约的条款将归于无效。流质契约看似基于双方共同的意思自治而设立，但在实际上往往是债务人未获得短期的借债而妥协，显示公平，应予以禁止。而在商事行为中允许流质契约的设立。试在《民法典》中新增营业质权。
商事行为注重交易的自由与效率，弹性较大。因此禁止商事流质契约不利于商事交易活动的顺利进行。营业质权作为商事质权的代表，可以借助《民法典》的编纂背景，在担保法的体系下新增相关条款。营业质权最早可以追溯至南北朝时期，是我国最具有本土特色的物权制度，②却在新中国法制建设过程中并未在法律上作出规定。随着社会经济的发展，典当这一商事行为仍成为百姓筹措资金的方式，有其存在的价值。营业质权的标的应为不动产，质权人保留对物的占有，即使经出质人同意，营业质权人亦不得转质;若当物灭失，营业质权随之消灭，营业质权不具有物上代位性。③若出质人到期不能回赎，即为绝当，营业质权人径行取得当物所有权，而无须经过清算程序，不受禁止流质契约规定的限制，当然，营业质权人也应自担风险，当质物不足所担保债权额时，也不得请求出质人补足差额。④
[ 注 释 ]
①范健.走向《民法典》时代的民商分立体制探索[J].法学，2016（12）.
②郑玉波，杨与龄.《民法物权》，《民法物权》[M].黄宗乐，修订.（台湾地区）（台湾地区）五南图书出版公司，1981年版，三民书局股份有限公司，2008：356，213.
③谢在全.民法物权论[M].中国政法大学出版社，2011：1009.
④曾品杰.台湾的非典型担保物权[J].月旦法学杂志（台湾地区），2015，6（241）：30.