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摘 要：在WTO中美知识产权争端中，中国对知识产权的刑事救济的数量和营业额门槛被世界贸易组织认定为违反了WTO和TIRPS协议第61条规定的法律义务，对此，中国根据WTO和TRIPS规定的对"商业规模"认定和立法等相关问题的自由裁量权，以及在此基础上通过对该概念本身的模糊性、相关规则形成过程中相关方的态度和国际法一般解释规则的综合分析，可以认定中国在营业额、利润等方面的数量门槛而排除某些商标权侵权行为刑事责任的做法不够认定中国违反了TRIPS61条规定的国际义务
关键词：TRIPS61条；商业规模；刑事救济
一、背景
2007年4月10日，美国以中国相关法律不符合《与贸易有关的知识产权协定》（后文统称为"TIRPS协议"）第41、61条为由，提起WTO争端解决机制项下的磋商，该案件的焦点主要涉及知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权货物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护等。本案涉及的知识产权为版权和商标权，争点有三个方面。[1]本文的研究对象是第一种情况中的假冒商标侵权的刑事程序和处罚，涉及到TRIPS Arts. 41和 61Berne Convention。本文主要对TRIPS协议第61条涉及的侵害商标权提起刑事程序和惩罚门槛，并分析其是否符合第61条第1句中"商业规模（on a commercial scale）"的标准和我国刑事责任制度对商标权的保护水平，并且分析能否用我国刑法上的故意犯罪特殊形态制度主要是犯罪预备和犯罪未遂制度来解决美国提出的某些危害性极大但是因为数量上没有构成中国的刑事犯罪而可能被中国现有刑事程序和惩罚遗漏的商标权侵权行为的问题。[2]
二、焦点分析
在本案中涉及的TRIPS协议第41条："1.各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。……5.各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。第61条：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。"
协议61条第1句"应"字明确对协议成员规定了对符合条件的商标侵权行为进行刑事救济的义务。这种情况下刑事程序和处罚的提起，需要侵犯商标权的行为满足几个条件，行为"具有商业规模"就是很重要的一个。
首先在本案中美国的观点可以归纳为追究蓄意假冒商标行为人的刑事责任，其犯罪构成要件不仅应从数量上进行区分，并且某些侵权情况情节上可以不做数量要求只要其具有特殊的性质便可以提起刑事程序和惩罚。美国认为中国刑法和相关的最高人民法院的司法解释为知识产权侵权建立了提起刑事程序和惩罚的门槛，不利于实施知识产权的救济措施。在中国刑法第七节侵犯知识产权罪中，对于其中三种属于假冒商标侵权的犯罪构成除了必须符合刑法规定的在主客观方面的构成要件外，还有"情节严重"的要求，在情节上主要对非法经营数额、违法所得、销售金额、货值金额以及假冒的数量等方面具有相应的数量要求，例如对于假冒注册商标罪来说，根据最高人民法院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了假冒注册商标罪的"情节严重的情形"，其中一般情况注册一种商标最低的数额就需要有"非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上"，并且还进一步规定了"情节特别严重"增加刑罚的情形。
美国认为这些犯罪构成的数量标准过高，对侵犯商标权的犯罪行为认定限制过多，缩小了"商业规模"的范围，导致最低某些数量标准以下的但是危害很大的行为很容易被放过，"过高的刑事门槛为盗版和假冒者提供了规避刑事处罚的避风港"。这个当然对于知识产权保护标准和需求比较高的美国来说是非常不利的。[3]
中方对此的抗辩理由是在TRIPS协议第61条中规定"商业规模"是想说明引发刑事责任的行为必须是具有情节严重的行为，需要对其定罪进行条件上的数额限制。但是每个会员国具体如何理解"商业规模"的含义和情节严重的标准，需要分析下这个概念的相应情况。
首先，从根据GATT/WTO的案例数据库中查询，没有专家组或上诉机构报告提到该问题：1998年，美国、欧盟曾经就希腊电影和电视节目侵犯知识产权而提出违反TRIPS第41条和第61条的磋商，但最终是磋商解决，而未进入WTO专家组程序。[4]因此，目前WTO对于"商业规模"的理解仍然还是没有结论。另一个方面就这个概念的设置来看，也是因为成员之间在条约的谈判过程中没有办法达成一致，就暂时对其进行概括性的规定，具体内涵等未来在WTO解决相应争端的时候来进行界定。这种做法也说明了各国对"商业规模"的内涵和标准无法达成一致的情况。因此这个概念含糊不明确性是先天的。最后，从该概念本身的含义来看，"商业规模"就是挺有歧义的。既可以理解为犯罪行为本身需要达到某种数量限度，同时也可以理解为该行为造成的结果或者说获得的利益达到了某种数量限度。
正是由于"商业规模"的这种不确定和歧义性，说明了对其没有全球统一标准，各个成员国在这个问题上是有自己的自由裁量权的，各国可以依据自己国情和司法传统来进行规定。因此美国不能随意用其标准来要求中国。所以接下来有涉及到如何解释"商业规模"的问题。TRIPS协议第1条明确规定了："义务的性质和范围。1. 各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。"第41条对知识产权的实施规定了："……5.各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。" 根据这两条的规定，各个成员国对于执法拥有一定程度的自由裁量权，中国对侵犯商标权的犯罪构成上数额标准应该是属于该自由裁量权的范围内。因此中国对于侵害商标权的犯罪的刑事立法数额限制没有违反TRIPS协议规定的国际义务。
专家组报告的意见是美国的第1个诉称最关键的部分是"商业规模"。主要包括两个方面，一是中国刑事处罚的数量标准太高，这是个数量方面的限制。二是，仅仅有这个数量门槛是不够的，还存在质方面的问题，即在商标权等保护方面，不能仅以经营数额、违法所得等为衡量标准，还应该存在更多的类型。由此引发专家组对中国刑事救济门槛高低的评估，检验中国的保护标准是否过高导致没有覆盖具有商业规模的蓄意假冒商标。另外其还会评估中国是否遗漏了其他应当接受刑事处罚的商业规模的蓄意假冒行为，类型是否过于狭窄。
因此如何理解商业规模的成为关键。专家组在报告中说明对于解释方法《维也纳公约》第31条规定："解释之通则 一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之……四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。"
应该联系条约上下文本经按照用语的通常意思，结合条约的目标和订立条约的目的从善意的角度出发进行解释，以及还有32条规定的根据条约的历史来进行解释。另外就WTO相关协议的解释，还可能用到TRIPS协议第64条规定的："争端解决1.由《争端解决谅解》详述和实施的GATT 1994第22条和第23条的规定适用于本协定项下产生的磋商和争端解决，除非本协定中另有具体规定。"
专家组认为，TRIPS协议第61条的第一句话是一个具有义务拘束力的文字，所有成员对于"商业规模蓄意假冒商标"有提供刑事程序和刑事惩罚的义务。而第4句规定的成员也可将这种针对商标权的刑事救济适用于其他侵犯知识产权的情况，但是与第1句的情况不同的是这个不是国际法义务，成员可以这样做也可以不这样做，不存在违反国际义务的问题。专家组同意中国的观点，即第61条的第1句话虽然规定了具有商业规模的国际法义务，"其中的用词并没有在这个条约中加以规定"专家组对第61条第一句话的相关语素进行逐一分析，认为如果具有商业规模蓄意的假冒商标权行为会被追究刑事责任，那么也可以推定肯定有一些蓄意的一定商业规模以下的假冒行为不会被追究责任。所以虽然是蓄意的商标假冒行为但是不一定会被刑事处罚。专家组用了字典意义来对规模即英文的scale进行解释，牛津字典解释为"magnitude，extent，degree，proportion"，专家组认为，这些都是和数量有关系的。对于商业的解释，专家组采用的是"Engaged in commerce ；of ， pertaining to， or bearing on commerce（从事商务或者和商务有关的）"解释。专家组认为，commercial应该包括所有的商业行为，商业规模不定定性并且定量。入世谈判的历史记录可以证明，SCALE这个词一定是精心挑选的，是限定数量的，但是专家组不认为商业狭义的理解为商业目的，应当还包括大规模的非营利性侵权，如非商业性的公共活动。一定的规模是为了将刑事保护先制作一定的范围之内。
另外从"谈判历史看，各方都认为对细微、情节很轻的侵权行为不能用刑事来保护"。
综合以上分析，专家组认为对商业规模的解释应该是"the magnitude or extent of typical or usual commercial activity……with respect to a given product in a given market.（确定一个商业规模是假冒商标到一定程度，这个程度与相关市场有关系的）"。另外对于商业规模的第2个争议点中国的刑事救济标准是否会导致哪些没有达到数量条件，但是对市场危害严重的商标权侵权行为逃脱刑事制裁，因为美国举证不多，专家组也提的不多，而其主要诉称已经被否定了，这样表示该争点也被否定了。
三、结论
由此根据WTO规则形成的过程、各国在对于"商业规模"等问题的认定的解决方式、已有案例情况和国际法解释原则，事实上我们可以认定中国对假冒商标犯罪的刑事立法没有违反TIRPS协议61条规定的国际义务和中国刑法和相关最高人民法院、最高人民检察院的司法解释在这方面也不存在设立门槛的问题，在对其认定方面我们具有自由裁量权，专家组得出美国作为申请人没有完成中国刑事保护法律和TIRPS不符合的举证义务，中国因为在营业额、利润等方面的数量门槛而排除某些商标权侵权行为的刑事责任的刑事措施不够认定中国违反了TRIPS61条规定的国际义务。
参考文献：
[1]DISPUTE SETTLEMENT： DISPUTE DS362，China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights.http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm，last visited at 2014-10-10.
[2]朱立毅，雷敏.新闻背景：中美知识产权WTO争端案走过两年[N].新华财经，2009-03-20.
[3]斯伟江.简评WTO美国诉中国知识产权保护违反TRIPS协议案之刑事保护部分[C].中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（下），2009：392.
[4]上海WTO事务咨询中心.中美"知识产权保护和执行特定措施" WTO磋商案评析[EB/OL].http：//www.sccwto.net/webpages/WebMessageAction_viewIndex1.action？menuid=90DA28CC82E848F7ACA72FF42419000E&id=6d662e13-5026-4e20-8478-129b4658e8ce，2007-07.
作者简介：李佳（1989-），女，四川新津人，上海交通大学2012级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
关键词：TRIPS61条；商业规模；刑事救济
一、背景
2007年4月10日，美国以中国相关法律不符合《与贸易有关的知识产权协定》（后文统称为"TIRPS协议"）第41、61条为由，提起WTO争端解决机制项下的磋商，该案件的焦点主要涉及知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权货物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护等。本案涉及的知识产权为版权和商标权，争点有三个方面。[1]本文的研究对象是第一种情况中的假冒商标侵权的刑事程序和处罚，涉及到TRIPS Arts. 41和 61Berne Convention。本文主要对TRIPS协议第61条涉及的侵害商标权提起刑事程序和惩罚门槛，并分析其是否符合第61条第1句中"商业规模（on a commercial scale）"的标准和我国刑事责任制度对商标权的保护水平，并且分析能否用我国刑法上的故意犯罪特殊形态制度主要是犯罪预备和犯罪未遂制度来解决美国提出的某些危害性极大但是因为数量上没有构成中国的刑事犯罪而可能被中国现有刑事程序和惩罚遗漏的商标权侵权行为的问题。[2]
二、焦点分析
在本案中涉及的TRIPS协议第41条："1.各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。……5.各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。第61条：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。"
协议61条第1句"应"字明确对协议成员规定了对符合条件的商标侵权行为进行刑事救济的义务。这种情况下刑事程序和处罚的提起，需要侵犯商标权的行为满足几个条件，行为"具有商业规模"就是很重要的一个。
首先在本案中美国的观点可以归纳为追究蓄意假冒商标行为人的刑事责任，其犯罪构成要件不仅应从数量上进行区分，并且某些侵权情况情节上可以不做数量要求只要其具有特殊的性质便可以提起刑事程序和惩罚。美国认为中国刑法和相关的最高人民法院的司法解释为知识产权侵权建立了提起刑事程序和惩罚的门槛，不利于实施知识产权的救济措施。在中国刑法第七节侵犯知识产权罪中，对于其中三种属于假冒商标侵权的犯罪构成除了必须符合刑法规定的在主客观方面的构成要件外，还有"情节严重"的要求，在情节上主要对非法经营数额、违法所得、销售金额、货值金额以及假冒的数量等方面具有相应的数量要求，例如对于假冒注册商标罪来说，根据最高人民法院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了假冒注册商标罪的"情节严重的情形"，其中一般情况注册一种商标最低的数额就需要有"非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上"，并且还进一步规定了"情节特别严重"增加刑罚的情形。
美国认为这些犯罪构成的数量标准过高，对侵犯商标权的犯罪行为认定限制过多，缩小了"商业规模"的范围，导致最低某些数量标准以下的但是危害很大的行为很容易被放过，"过高的刑事门槛为盗版和假冒者提供了规避刑事处罚的避风港"。这个当然对于知识产权保护标准和需求比较高的美国来说是非常不利的。[3]
中方对此的抗辩理由是在TRIPS协议第61条中规定"商业规模"是想说明引发刑事责任的行为必须是具有情节严重的行为，需要对其定罪进行条件上的数额限制。但是每个会员国具体如何理解"商业规模"的含义和情节严重的标准，需要分析下这个概念的相应情况。
首先，从根据GATT/WTO的案例数据库中查询，没有专家组或上诉机构报告提到该问题：1998年，美国、欧盟曾经就希腊电影和电视节目侵犯知识产权而提出违反TRIPS第41条和第61条的磋商，但最终是磋商解决，而未进入WTO专家组程序。[4]因此，目前WTO对于"商业规模"的理解仍然还是没有结论。另一个方面就这个概念的设置来看，也是因为成员之间在条约的谈判过程中没有办法达成一致，就暂时对其进行概括性的规定，具体内涵等未来在WTO解决相应争端的时候来进行界定。这种做法也说明了各国对"商业规模"的内涵和标准无法达成一致的情况。因此这个概念含糊不明确性是先天的。最后，从该概念本身的含义来看，"商业规模"就是挺有歧义的。既可以理解为犯罪行为本身需要达到某种数量限度，同时也可以理解为该行为造成的结果或者说获得的利益达到了某种数量限度。
正是由于"商业规模"的这种不确定和歧义性，说明了对其没有全球统一标准，各个成员国在这个问题上是有自己的自由裁量权的，各国可以依据自己国情和司法传统来进行规定。因此美国不能随意用其标准来要求中国。所以接下来有涉及到如何解释"商业规模"的问题。TRIPS协议第1条明确规定了："义务的性质和范围。1. 各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。"第41条对知识产权的实施规定了："……5.各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。" 根据这两条的规定，各个成员国对于执法拥有一定程度的自由裁量权，中国对侵犯商标权的犯罪构成上数额标准应该是属于该自由裁量权的范围内。因此中国对于侵害商标权的犯罪的刑事立法数额限制没有违反TRIPS协议规定的国际义务。
专家组报告的意见是美国的第1个诉称最关键的部分是"商业规模"。主要包括两个方面，一是中国刑事处罚的数量标准太高，这是个数量方面的限制。二是，仅仅有这个数量门槛是不够的，还存在质方面的问题，即在商标权等保护方面，不能仅以经营数额、违法所得等为衡量标准，还应该存在更多的类型。由此引发专家组对中国刑事救济门槛高低的评估，检验中国的保护标准是否过高导致没有覆盖具有商业规模的蓄意假冒商标。另外其还会评估中国是否遗漏了其他应当接受刑事处罚的商业规模的蓄意假冒行为，类型是否过于狭窄。
因此如何理解商业规模的成为关键。专家组在报告中说明对于解释方法《维也纳公约》第31条规定："解释之通则 一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之……四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。"
应该联系条约上下文本经按照用语的通常意思，结合条约的目标和订立条约的目的从善意的角度出发进行解释，以及还有32条规定的根据条约的历史来进行解释。另外就WTO相关协议的解释，还可能用到TRIPS协议第64条规定的："争端解决1.由《争端解决谅解》详述和实施的GATT 1994第22条和第23条的规定适用于本协定项下产生的磋商和争端解决，除非本协定中另有具体规定。"
专家组认为，TRIPS协议第61条的第一句话是一个具有义务拘束力的文字，所有成员对于"商业规模蓄意假冒商标"有提供刑事程序和刑事惩罚的义务。而第4句规定的成员也可将这种针对商标权的刑事救济适用于其他侵犯知识产权的情况，但是与第1句的情况不同的是这个不是国际法义务，成员可以这样做也可以不这样做，不存在违反国际义务的问题。专家组同意中国的观点，即第61条的第1句话虽然规定了具有商业规模的国际法义务，"其中的用词并没有在这个条约中加以规定"专家组对第61条第一句话的相关语素进行逐一分析，认为如果具有商业规模蓄意的假冒商标权行为会被追究刑事责任，那么也可以推定肯定有一些蓄意的一定商业规模以下的假冒行为不会被追究责任。所以虽然是蓄意的商标假冒行为但是不一定会被刑事处罚。专家组用了字典意义来对规模即英文的scale进行解释，牛津字典解释为"magnitude，extent，degree，proportion"，专家组认为，这些都是和数量有关系的。对于商业的解释，专家组采用的是"Engaged in commerce ；of ， pertaining to， or bearing on commerce（从事商务或者和商务有关的）"解释。专家组认为，commercial应该包括所有的商业行为，商业规模不定定性并且定量。入世谈判的历史记录可以证明，SCALE这个词一定是精心挑选的，是限定数量的，但是专家组不认为商业狭义的理解为商业目的，应当还包括大规模的非营利性侵权，如非商业性的公共活动。一定的规模是为了将刑事保护先制作一定的范围之内。
另外从"谈判历史看，各方都认为对细微、情节很轻的侵权行为不能用刑事来保护"。
综合以上分析，专家组认为对商业规模的解释应该是"the magnitude or extent of typical or usual commercial activity……with respect to a given product in a given market.（确定一个商业规模是假冒商标到一定程度，这个程度与相关市场有关系的）"。另外对于商业规模的第2个争议点中国的刑事救济标准是否会导致哪些没有达到数量条件，但是对市场危害严重的商标权侵权行为逃脱刑事制裁，因为美国举证不多，专家组也提的不多，而其主要诉称已经被否定了，这样表示该争点也被否定了。
三、结论
由此根据WTO规则形成的过程、各国在对于"商业规模"等问题的认定的解决方式、已有案例情况和国际法解释原则，事实上我们可以认定中国对假冒商标犯罪的刑事立法没有违反TIRPS协议61条规定的国际义务和中国刑法和相关最高人民法院、最高人民检察院的司法解释在这方面也不存在设立门槛的问题，在对其认定方面我们具有自由裁量权，专家组得出美国作为申请人没有完成中国刑事保护法律和TIRPS不符合的举证义务，中国因为在营业额、利润等方面的数量门槛而排除某些商标权侵权行为的刑事责任的刑事措施不够认定中国违反了TRIPS61条规定的国际义务。
参考文献：
[1]DISPUTE SETTLEMENT： DISPUTE DS362，China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights.http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm，last visited at 2014-10-10.
[2]朱立毅，雷敏.新闻背景：中美知识产权WTO争端案走过两年[N].新华财经，2009-03-20.
[3]斯伟江.简评WTO美国诉中国知识产权保护违反TRIPS协议案之刑事保护部分[C].中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（下），2009：392.
[4]上海WTO事务咨询中心.中美"知识产权保护和执行特定措施" WTO磋商案评析[EB/OL].http：//www.sccwto.net/webpages/WebMessageAction_viewIndex1.action？menuid=90DA28CC82E848F7ACA72FF42419000E&id=6d662e13-5026-4e20-8478-129b4658e8ce，2007-07.
作者简介：李佳（1989-），女，四川新津人，上海交通大学2012级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。