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摘 要 中国法治建设历经三十多年的发展，无论是执政党和政府引导下的“温和”推进，还是非常事态下的“反向”着力，中国的法治实践取得了一定的成绩。但转型背景下的中国社会，价值取向分化，利益诉求多元，中国的法治实践在现实中面临困境：立法的道德基础分化、司法的政治因素影响明显、公民守法意识畸形呈现、微薄监督下的政府执法问题凸出，中国的法治实践面临前所未有的挑战。
关键词 法治 道德分化 司法泛政治化
作者简介：任晒，中共韶关市委党校教师，民商法学硕士，研究方向：法理学、商法。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-157-02
回顾改革开放三十多年的法治进程，中国的法治实践取得了一定的成效：中央层面，国家越来越注重法律对社会发展保驾护航的作用，中国特色社会主义法律体系已经基本形成；地方层面，“依法治省”、“依法治市”等各级政府主导的地方法治建设相继展开。但是，我们也清楚的看到，法治实践的中国道路，在社会转型激烈的现实背景下，走的并不是那么“顺畅”，中国的法治建设面临一个两难境地：一方面，公民面对社会关系日益商品化的现实，越来越希望借助法律维护自身权益。当矛盾凸显以致“和谐社会”的政治命题受到挑战时，执政党和政府寄希望于法治来加强社会管理的热情也与日俱增；另一方面，法治观念缺失、实践经验不足等原因制约法治步伐的同时，转型期中国社会所面临的一系列新问题又给中国的法治建设带来了前所未有的挑战。
一、立法：法律的道德基础开始分化
法律与道德的关系辩论体现在实证法学派与自然法学派的学术分歧中。现代以来，许多国家都将自然法学派“良法善治”的理念作为法治建设的目标，认为法律有效的前提是必须符合人类公平、正义等基础道德要求，法律的制定需要尊重不同历史条件下的道德价值取向。在肯定法律的道德基础上，我们要讨论的是，在当今的社会状态下，中国的立法，法治建设关键的、基础的这一环节面临怎样的困境？
立法的过程是一个利益博弈的过程，法律的形成是社会主体在“交往辩论”中达成的“共识”，正如哈贝马斯所言：“法律有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”辩论贯穿于“向社会征求意见”、“审议”、“投票表决”等环节，而最终达成的“共识”是一种利益的平衡。“平衡点”是一个抽象的存在，它只有建立在社会的道德基础上才能保障法律的社会认可度。这里的“社会道德”具体到个体上，至少应该解释为“社会大多数成员所认同的道德”，或者说“主流道德”。利益博弈的过程中，“得势”的利益群体给“失势”的利益群体的“说法”，也必然会在道德价值上“大做文章”。换言之，“失势”的利益群体是认同了（无论其是否主动、积极的认同）某一道德价值才接受了法律规范的最终内容，由此，法律的效力得以形成。但是，转型期的中国社会，矛盾凸顯，利益多元，受“经济利益至上”观念和西方思想的影响，传统的道德体系开始松动，对于同一社会现象，公众的道德评判标准已经开始分化，“主流”与“非主流”已很难划分。现阶段的立法不得不考虑道德价值取向多元化的现实，法制建设已然很难像以前一样，在政府主导模式下以经济改革为需求“安详”的度过一个个立法密集期。这样一来，一方面，社会发展呼吁一系列立法的跟进，以确保改革的顺利进行，改革愈是剧烈，立法期望愈是强烈；另一方面，道德取向的分化拉长了博弈的时间，制约了利益的调合过程，“十几年磨一剑”的立法“难产”经历将会持续上演。
二、司法：司法泛政治化、社会化趋势明显
一个国家的司法状况往往能够反映其法治水平的高低。司法的公正性、权威性得不到保障，法治建设的目标就难以实现。法治国家往往会将政治问题、社会问题的处理司法化，以此保障“法律至上”的权威。当代中国的司法实践呈现出两个层次的样本：司法技术性样本和司法政治性样本。技术性样本强调法官判案时在法律范围内行使自由裁量权。在司法实践中，许多个案很难直接从法律条文中找到依据，往往需要法官在法律确定的基本原则和规则之下，把握好证据、程序等因素，正确无误的使个案的实际情况与法律规定“对上号”，这种裁判技术的运用必须以法律为基础。司法的政治性样本则与政治因素紧密联系在一起，它注重将司法体制的运行融入到政治需求之中。法院涉诉信访接待和诉前调解机制的建立，“能动司法”、“人民司法”的提出，无疑与“和谐社会”、“人民利益至上”等政治语境联系在一起，成为司法政治性样本的典型体现。但是，需要强调的是，司法的政治性样本是建立在技术性样本之上的，它绝不能逾越法律的底线。如果仅为了满足一时的政治需要，突破这一底线，那么无疑会伤害司法本身的存在价值。在法官依据法律规定，运用技术性样本公正的处理了矛盾纠纷的情形下，当事人不服判决，借助于“信访、威胁、发动群体性事件”等法律制度外的手段要求权利时，如果一味强调政治需求，可能会使这样的事件陷入恶性循环之中，司法的权威也将大受打击，司法体制运行将会陷入到“司法泛政治化”的窘境。
司法实践中还存在另一个问题：当民主政治建设的“人民性”要求与法治建设的“司法独立”要求相遇在司法领域时，如何取舍？司法界可以像“发展为了人民”的政治命题一样提出“人民司法为人民”，但决不能像“发展依靠人民”一样提出“人民司法依靠人民”，因为司法实践毕竟有其专业性、专门性和严肃性，它是个“技术活”，不是可以放任到社会，任何人都能参与的。“法官的判案应当考虑人民的意见”、“法官的判决应当使人民满意”，满足了“人民当家作主”的政治要求，但将人民的监督权等同于审理案件的参与权，无疑与法治的要求背道而驰，而且最终不利于民主的发展。尽管有学者出于限制个人裁量权的目的，认为可以通过制度设计将公众与职业司法之间沟通的渠道程序化、制度化,①但是，这一制度设计的能力远比问题本身更让人堪忧，寄希望于新制度的重新建立还不如将现有的人民陪审员制度做大做实。
三、守法：法律信仰缺失，公众守法意识畸形呈现
法律秩序的实现不是仅靠国家的强制力保障就能实现，更重要的，它依赖于公民的守法意识，依赖于公民对法律的信仰。功利主义的早期代表边沁认为，法律应该具有的一般目的是增长“社会幸福的综合”，具体的目标有四个：生存、平等、富裕和安全。对应到目前中国的社会背景，如果弱势群体基本的生存需求得不到保护，不同社会阶层得不到到法律平等的对待，两极分化等问题使得“共同富裕”受到质疑，而群体性事件、公共交通、食品安全事件的发生又使人们的安全感降低，那么，法律所追寻的四项目标就很难实现，中国的民众在这种社会背景下对法律的信仰也就很难形成。同时，具体到公民个人上，“以利为重”的个人功利情绪的明显提升加剧了法律信仰的缺失，为法治发展增加了更多的的阻力因素。“经济至上”、“娱乐至死”的年代，人们越来越浮躁的忘记传统道德的约束，个体利益至上决定了公民道德的价值取向，“以利为重”的个人功利情绪逾越了法律和道德的底线，公众守法意识呈现出一种畸形状态：在维护权利时摇起法律的“大旗”，在履行义务时则千方百计做法律的“逃兵”，法律在施行过程中遭受的挑战可见一斑。尽管有的学者认为社会紊乱不应该只注重人的心性问题，而更应该考虑法律制度本身的内在机制，也有人认为当今中国法治建设的成败，更多的取决于法律共同体的远见，而不是普通民众的内心共鸣。但是，引导人们从社会整体功利出发，注重道德的约束，遵守法律，继而形成全社会对法律的信仰，是法治实践不可忽略的重要环节，因为，法治的实现终究离不开亿万民众的承载和担当。
四、执法：微薄监督下政府执法存在的问题亟待解决
保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权是民主政治建设的必然要求，也是法治建设的应有之义。网络为人民诉愿权的实现提供了平台，而微薄的兴起则在此平台上打通了一条更为快捷的途径。社科院发布的《中国社会舆情与危机管理报告(2011)》指出，微博已成为网络的舆论中心，成为网络公众意见表达的首选。
微薄传达的信息远比传统媒体快捷，它能在第一时间，由现场目击者直接发布情况，图文并茂，瞬时传输。这一方式不仅使得政府的信息披露显示出明显的滞后性，也开始“倒逼”政府信息公开等“依法行政”要求。微薄平台推动了公众与政府之间“质疑”与“回应质疑”的多轮回合。一面是政府或官员为了“政绩”、“社会影响”等原因而对群体性事件、突发事件“遮遮掩掩”，另一面，是渴求真相的民众借由微薄手段，要求将这些事件看得“真真切切”。“权利寻租”、“贪污腐败”等行为的相继披露表明微薄已然成为一双敏锐而及时的“千里眼”，它的视角正触及到政府执法行为的方方面面。无论是公共交通安全事故的处理，还是征地拆迁过程中的政府参与行为，对政府行为合法性的监督成为微薄上网民关注的焦点。公民个人意见的表达，在众多成员参与的情形下彰显了大众力量，公众监督政府的热情日渐高涨。微薄监督下的政府行为违法、程序不当、官员枉法、执法方式粗暴等新旧问题摆上台面，也越来越受到人们的关注。
五、结语
法治是创新社会管理方式的主要途径，也是一个国家软实力的重要组成部分。转型期的中国，社会变化剧烈，矛盾错综复杂，工业化、城市化发展带来的一系列问题凸显。中国的法治建设在重要性得到认可的同时，我们应该清楚的看待和面对存在的困境。一方面，政府作为主推法治建设的力量，面对这些难题，应该以更加开明的态度，更加务实的行为，推进中国的法治实践。另一方面，普通民众也应当主动承担起一份责任，不仅仅监督政府的行为，也应当自觉将个人行为纳入到法律的框架之内。当然，法治不仅仅是一种形而上学的价值追求，它更是一种特定时空背景下的社会实践。亚里士多德所阐述的“良好的法律人人得以遵守”的法治状态毕竟只是一种价值追求层面的表述，法治本身的实践品格使得法治发展过程中必然会遇到一些挑战。从这个角度来看，中国的法治实践也必然会在“法制不健全”、“执法不严”等责备声中向前推进。
注释：
①季卫东和一些学者主张以制度设计来回应民众要求参与司法的呼声，由此推动中国的“第三波司法改革”；2009年12月在浙江大学举行的“转型期法治纵论”研讨会上季卫东的发言；转型期法治纵论．中国政法大学学报．2010（2）．
参考文献：
[1]哈贝马斯．童世骏译．在事实和规范之间：关于法治和民主法治国的商谈理论．三联书店．2003．
[2]易继明．当代法学的历史使命：以中国法治建设为指向的法对策学思考．法律科学．2011（1）．
[3]江必新．正确认识司法与政治的关系．求是．2009(24)．
[4]严存生．西方思想史．北京：法律出版社．2004．
[5]周天玮．法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话．北京：商务印书馆．2004．
[6]胡旭晟．我們为什么需要法治．法学．2001（12）．
[7]付子堂，常安．民生法治论．中国法学．2009（6）．
关键词 法治 道德分化 司法泛政治化
作者简介：任晒，中共韶关市委党校教师，民商法学硕士，研究方向：法理学、商法。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-157-02
回顾改革开放三十多年的法治进程，中国的法治实践取得了一定的成效：中央层面，国家越来越注重法律对社会发展保驾护航的作用，中国特色社会主义法律体系已经基本形成；地方层面，“依法治省”、“依法治市”等各级政府主导的地方法治建设相继展开。但是，我们也清楚的看到，法治实践的中国道路，在社会转型激烈的现实背景下，走的并不是那么“顺畅”，中国的法治建设面临一个两难境地：一方面，公民面对社会关系日益商品化的现实，越来越希望借助法律维护自身权益。当矛盾凸显以致“和谐社会”的政治命题受到挑战时，执政党和政府寄希望于法治来加强社会管理的热情也与日俱增；另一方面，法治观念缺失、实践经验不足等原因制约法治步伐的同时，转型期中国社会所面临的一系列新问题又给中国的法治建设带来了前所未有的挑战。
一、立法：法律的道德基础开始分化
法律与道德的关系辩论体现在实证法学派与自然法学派的学术分歧中。现代以来，许多国家都将自然法学派“良法善治”的理念作为法治建设的目标，认为法律有效的前提是必须符合人类公平、正义等基础道德要求，法律的制定需要尊重不同历史条件下的道德价值取向。在肯定法律的道德基础上，我们要讨论的是，在当今的社会状态下，中国的立法，法治建设关键的、基础的这一环节面临怎样的困境？
立法的过程是一个利益博弈的过程，法律的形成是社会主体在“交往辩论”中达成的“共识”，正如哈贝马斯所言：“法律有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”辩论贯穿于“向社会征求意见”、“审议”、“投票表决”等环节，而最终达成的“共识”是一种利益的平衡。“平衡点”是一个抽象的存在，它只有建立在社会的道德基础上才能保障法律的社会认可度。这里的“社会道德”具体到个体上，至少应该解释为“社会大多数成员所认同的道德”，或者说“主流道德”。利益博弈的过程中，“得势”的利益群体给“失势”的利益群体的“说法”，也必然会在道德价值上“大做文章”。换言之，“失势”的利益群体是认同了（无论其是否主动、积极的认同）某一道德价值才接受了法律规范的最终内容，由此，法律的效力得以形成。但是，转型期的中国社会，矛盾凸顯，利益多元，受“经济利益至上”观念和西方思想的影响，传统的道德体系开始松动，对于同一社会现象，公众的道德评判标准已经开始分化，“主流”与“非主流”已很难划分。现阶段的立法不得不考虑道德价值取向多元化的现实，法制建设已然很难像以前一样，在政府主导模式下以经济改革为需求“安详”的度过一个个立法密集期。这样一来，一方面，社会发展呼吁一系列立法的跟进，以确保改革的顺利进行，改革愈是剧烈，立法期望愈是强烈；另一方面，道德取向的分化拉长了博弈的时间，制约了利益的调合过程，“十几年磨一剑”的立法“难产”经历将会持续上演。
二、司法：司法泛政治化、社会化趋势明显
一个国家的司法状况往往能够反映其法治水平的高低。司法的公正性、权威性得不到保障，法治建设的目标就难以实现。法治国家往往会将政治问题、社会问题的处理司法化，以此保障“法律至上”的权威。当代中国的司法实践呈现出两个层次的样本：司法技术性样本和司法政治性样本。技术性样本强调法官判案时在法律范围内行使自由裁量权。在司法实践中，许多个案很难直接从法律条文中找到依据，往往需要法官在法律确定的基本原则和规则之下，把握好证据、程序等因素，正确无误的使个案的实际情况与法律规定“对上号”，这种裁判技术的运用必须以法律为基础。司法的政治性样本则与政治因素紧密联系在一起，它注重将司法体制的运行融入到政治需求之中。法院涉诉信访接待和诉前调解机制的建立，“能动司法”、“人民司法”的提出，无疑与“和谐社会”、“人民利益至上”等政治语境联系在一起，成为司法政治性样本的典型体现。但是，需要强调的是，司法的政治性样本是建立在技术性样本之上的，它绝不能逾越法律的底线。如果仅为了满足一时的政治需要，突破这一底线，那么无疑会伤害司法本身的存在价值。在法官依据法律规定，运用技术性样本公正的处理了矛盾纠纷的情形下，当事人不服判决，借助于“信访、威胁、发动群体性事件”等法律制度外的手段要求权利时，如果一味强调政治需求，可能会使这样的事件陷入恶性循环之中，司法的权威也将大受打击，司法体制运行将会陷入到“司法泛政治化”的窘境。
司法实践中还存在另一个问题：当民主政治建设的“人民性”要求与法治建设的“司法独立”要求相遇在司法领域时，如何取舍？司法界可以像“发展为了人民”的政治命题一样提出“人民司法为人民”，但决不能像“发展依靠人民”一样提出“人民司法依靠人民”，因为司法实践毕竟有其专业性、专门性和严肃性，它是个“技术活”，不是可以放任到社会，任何人都能参与的。“法官的判案应当考虑人民的意见”、“法官的判决应当使人民满意”，满足了“人民当家作主”的政治要求，但将人民的监督权等同于审理案件的参与权，无疑与法治的要求背道而驰，而且最终不利于民主的发展。尽管有学者出于限制个人裁量权的目的，认为可以通过制度设计将公众与职业司法之间沟通的渠道程序化、制度化,①但是，这一制度设计的能力远比问题本身更让人堪忧，寄希望于新制度的重新建立还不如将现有的人民陪审员制度做大做实。
三、守法：法律信仰缺失，公众守法意识畸形呈现
法律秩序的实现不是仅靠国家的强制力保障就能实现，更重要的，它依赖于公民的守法意识，依赖于公民对法律的信仰。功利主义的早期代表边沁认为，法律应该具有的一般目的是增长“社会幸福的综合”，具体的目标有四个：生存、平等、富裕和安全。对应到目前中国的社会背景，如果弱势群体基本的生存需求得不到保护，不同社会阶层得不到到法律平等的对待，两极分化等问题使得“共同富裕”受到质疑，而群体性事件、公共交通、食品安全事件的发生又使人们的安全感降低，那么，法律所追寻的四项目标就很难实现，中国的民众在这种社会背景下对法律的信仰也就很难形成。同时，具体到公民个人上，“以利为重”的个人功利情绪的明显提升加剧了法律信仰的缺失，为法治发展增加了更多的的阻力因素。“经济至上”、“娱乐至死”的年代，人们越来越浮躁的忘记传统道德的约束，个体利益至上决定了公民道德的价值取向，“以利为重”的个人功利情绪逾越了法律和道德的底线，公众守法意识呈现出一种畸形状态：在维护权利时摇起法律的“大旗”，在履行义务时则千方百计做法律的“逃兵”，法律在施行过程中遭受的挑战可见一斑。尽管有的学者认为社会紊乱不应该只注重人的心性问题，而更应该考虑法律制度本身的内在机制，也有人认为当今中国法治建设的成败，更多的取决于法律共同体的远见，而不是普通民众的内心共鸣。但是，引导人们从社会整体功利出发，注重道德的约束，遵守法律，继而形成全社会对法律的信仰，是法治实践不可忽略的重要环节，因为，法治的实现终究离不开亿万民众的承载和担当。
四、执法：微薄监督下政府执法存在的问题亟待解决
保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权是民主政治建设的必然要求，也是法治建设的应有之义。网络为人民诉愿权的实现提供了平台，而微薄的兴起则在此平台上打通了一条更为快捷的途径。社科院发布的《中国社会舆情与危机管理报告(2011)》指出，微博已成为网络的舆论中心，成为网络公众意见表达的首选。
微薄传达的信息远比传统媒体快捷，它能在第一时间，由现场目击者直接发布情况，图文并茂，瞬时传输。这一方式不仅使得政府的信息披露显示出明显的滞后性，也开始“倒逼”政府信息公开等“依法行政”要求。微薄平台推动了公众与政府之间“质疑”与“回应质疑”的多轮回合。一面是政府或官员为了“政绩”、“社会影响”等原因而对群体性事件、突发事件“遮遮掩掩”，另一面，是渴求真相的民众借由微薄手段，要求将这些事件看得“真真切切”。“权利寻租”、“贪污腐败”等行为的相继披露表明微薄已然成为一双敏锐而及时的“千里眼”，它的视角正触及到政府执法行为的方方面面。无论是公共交通安全事故的处理，还是征地拆迁过程中的政府参与行为，对政府行为合法性的监督成为微薄上网民关注的焦点。公民个人意见的表达，在众多成员参与的情形下彰显了大众力量，公众监督政府的热情日渐高涨。微薄监督下的政府行为违法、程序不当、官员枉法、执法方式粗暴等新旧问题摆上台面，也越来越受到人们的关注。
五、结语
法治是创新社会管理方式的主要途径，也是一个国家软实力的重要组成部分。转型期的中国，社会变化剧烈，矛盾错综复杂，工业化、城市化发展带来的一系列问题凸显。中国的法治建设在重要性得到认可的同时，我们应该清楚的看待和面对存在的困境。一方面，政府作为主推法治建设的力量，面对这些难题，应该以更加开明的态度，更加务实的行为，推进中国的法治实践。另一方面，普通民众也应当主动承担起一份责任，不仅仅监督政府的行为，也应当自觉将个人行为纳入到法律的框架之内。当然，法治不仅仅是一种形而上学的价值追求，它更是一种特定时空背景下的社会实践。亚里士多德所阐述的“良好的法律人人得以遵守”的法治状态毕竟只是一种价值追求层面的表述，法治本身的实践品格使得法治发展过程中必然会遇到一些挑战。从这个角度来看，中国的法治实践也必然会在“法制不健全”、“执法不严”等责备声中向前推进。
注释：
①季卫东和一些学者主张以制度设计来回应民众要求参与司法的呼声，由此推动中国的“第三波司法改革”；2009年12月在浙江大学举行的“转型期法治纵论”研讨会上季卫东的发言；转型期法治纵论．中国政法大学学报．2010（2）．
参考文献：
[1]哈贝马斯．童世骏译．在事实和规范之间：关于法治和民主法治国的商谈理论．三联书店．2003．
[2]易继明．当代法学的历史使命：以中国法治建设为指向的法对策学思考．法律科学．2011（1）．
[3]江必新．正确认识司法与政治的关系．求是．2009(24)．
[4]严存生．西方思想史．北京：法律出版社．2004．
[5]周天玮．法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话．北京：商务印书馆．2004．
[6]胡旭晟．我們为什么需要法治．法学．2001（12）．
[7]付子堂，常安．民生法治论．中国法学．2009（6）．