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摘 要 本文通过我国一些学者对《侵权责任法》第二条存所做的解释论述中，探讨对于侵权行为或者侵权责任法一般条款的定义、功能并以此来论述我国《侵权责任法》第二条事实上不具备侵权行为的一般条款的功能，因此，该条款起不到一般条款在整个侵权责任法中的作用，还需要我国学者及司法界进行更深入的研究和探索。
关键词 《侵权责任法》第二条 功能 一般条款
作者简介：文梅花，广西大学2011级民商法专业。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-069-02
一、我國《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款及其含义
我国《侵权责任法》第二条该条第一款规定：侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。第二款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。”这就是大多数学者认为的我国《侵权责任法》的超级一般条款。
杨立新教授著的《侵权责任法》，认为之所以规定第二条为侵权行为一般条款，其实际含义主要包括以下点：首先，杨立新教授认为该条文强调的是“侵权责任”，而不是赔偿责任。与杨教授认为的“侵权责任”相对应的就是《侵权责任法》中第十五条规定的8种侵权责任方式。而第二条规定“承担侵权责任”的真正目的就是要把《侵权责任法》规定的8种责任方式全部概括进来；因为第六条和第七条规定的侵权责任则是对狭义损害的一种救济。它属于第二条规定内容的一部分，但却不是全部。其次，立法者规定本条的意图主要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”这条本身就等于规定了侵权行为违法性要件。再次，《侵权责任法》第二条是与第六条和第七条相对应的。《侵权责任法》第六条分为两个部分。首先第一款规定过错责任，第二款规定过错推定责任。而第七条中规定的就是无过错责任。因此，杨教授以及和杨教授执相同观点的学者则认为这两个条文的内容基本已经概括了全部的侵权责任，并且第六条和第七条规定的侵权责任构成要件中应该具备有损害要件，而具备损害要件的侵权行为对应的责任方式应当就是损害赔偿。基于此杨教授认为：这两个条文所概括的应当是承担损害赔偿责任的侵权行为，至于承担其他责任方式、不须具备损害要件的都应当由第二条加以调整。
基于以上几点杨立新教授认为这是一个具有中国特色的侵权行为一般条款，该条款不仅可以概括第六条和第七条规定的全部内容，甚至还能够概括第十五条以及其他不适用第六条和第七条调整的其他侵权责任情形，已经构成了我国《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款和归责原则以及其他侵权责任的特殊结构。杨立新教授认为尽管这样的一般条款在侵权法立法中是比较罕见的，但其在逻辑上还是成立的。
二、侵权法一般条款的定义、功能和意义
侵权行为的一般条款的定义是什么，目前在我国，法学界对侵权行为一般条款定义存在两种意见，一种意见是以张新宝教授为代表的，即侵权行为一般条款就是在成为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。即侵权行为的一般条款就是一个国家民法典调整侵权行为的全部请求权的请求基础。除此之外，不存在任何其他侵权行为请求权的基础。而其他大部分学者则认为：将侵权行为一般条款理解为对所有侵权行为的全面概括，这是将侵权行为一般条款做了扩大解释。实践中，在当今社会成文法国家的侵权法中，目前这两种模式都有采用，但大多数都是采用的是前种模式。
通过学习、总结《法国民法典》、《德国民法典》、《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲侵权法草案》等大陆法系国家民法典中可知：之所以规定侵权行为一般条款它的主要的意义在于：首先，规定一般条款可以简化立法。因为事实上通过一般条款的规定可以达到用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权责任法的内容的作用，这样就避免了在几千个条文的民法典中再创造一个复杂的侵权责任法，致使民法典变得更为庞大和复杂。其次，将侵权行为的一般条款高度提炼，使这个一般条款成为一个弹性极大的、并且能够与时俱进的法律条文，这样就可以概括各种侵权行为。再次，赋予法官一种概括性的裁判准则，让法官在面对具体案件的时候享有高度的自由裁量权，并且还可以依据这个一般条款，对所有的一般侵权行为作出判决。
因此，通过上述一般条款体现的意义可以得知侵权法一般条款的功能就在于通过一般条款所具有的高度的概括性，来实现对市民生活中纷繁复杂的侵权行为的规制，这才是传统民法典对于侵权行为一般条款规定的目的和作用。实际上这也是与成文法的高度逻辑性、抽象性相一致的。但是具体到我国，笔者认为法学界和司法界对侵权行为一般条款的定义都不够准确和具体，我国侵权责任法第二条也不具备上述的传统侵权行为一般条款功能和作用。
三、我国侵权责任法一般条款存在的问题
如前面所述，杨立新先生对第二条作为我国《侵权责任法》一般条款的意义都分析的很详细，但是，第二条作为我国《侵权责任法》一般条款，我国的这种一般条款的创新是否真如杨立新教授所述的那样具有合理性，是否具有一般条款的功能和作用，还是值得研究的。
第一，按照目前我国法律的规定，我国《侵权责任法》第2条就是侵权行为的一般条款，并且很多学者认为这是一个全面的一般条款，是参照《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权法草案》的模式。笔者觉得这未免有自以为是之嫌。我们可以看一下这两部法典的一般条款是如何规定的：《埃塞俄比亚民法典》第2027条的规定：“（1）任何人应对过犯给他人造成是损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动过所占有的物给他人造成损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”从这个条文的表达我们可以看出（1）的表述是过错责任；（2）的表述是替代责任；（3）的表述是无过错责任。这三层意思显而易见的。再看一下《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的“（1）给他人造成的损害由法律上被归责者负损害赔偿之责任。（2）损害特别是可以被归责于以下人：a）其构成过错行为引起损害者；b）或者从事危险活动的行为引起损害者；c）或者其附属者在其职权范围内引起损害者。”这个法律条文规定的基本结构，与《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的结构几乎是相同的。反观我国《侵权责任法》第2条的表述中，人们无法看出我国的侵权责任法是参照了《埃塞俄比亚民法典》、《欧洲统一侵权法草案》草案的规定。这个一般条款即不能体现过错责任、也无法体现无过错责任以及替代责任。虽然学者及相关立法人员认为我们是一个大的、全面的一般条款，但我们不能凭借这个一般条款去主张损害赔偿。 第二，有些学者认为之所以把第二条作为一般条款，是因为在《侵权责任法》第二条中侵权之法律后果是承担侵权责任，该条规定承担责任的方式不仅包括赔偿损害，还包括停止侵害、消除危险及排除放还等，但是这个功能无论是《法国民法典》和《德国民法典》都是没有的。所谓侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款。由此定义可知：侵权行为一般条款解决的是什么行为属于侵权行为，侵权行为如何归责的问题。其重点并不是责任如何承担问题。一些学者认为我国《侵权责任法》第二条包括了多种承担责任的方式就是比较全面的侵权行为一般条款，是完全没有弄清楚侵权行为一般条款的定义和功能。而且，无论是从大的一般条款方面还是小的一般条款方面去解释，侵权行为的一般条款本应做为全部或者一般侵权行为请求权的基础。但是，从我国《侵权责任法》第二条无法看到该条款包含了归责原则或者责任构成要件等相关内容，当人们权益受到侵害时，我们也无法单独通过“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。”这个法律条文来请求侵权人承担侵权责任。
第三，如前文所述，杨立新教授在论述《侵权责任法》第2条是认为该条既包括了过错责任原则，又包括了过错推定责任原则以及无过错责任原则。甚至还包括其他归责原则等等。可谓非常全面，那我们可以再一次温习该条的内容，从第2条文字表述来看，笔者是看不出该条寥寥几个字可以表达出杨立新教授所认为的意思来的。况且，关于过错责任、过错推定责任、无过错责任在《侵权责任法》第6条、第7条都有规定，如果第2条都已经包括这些规则原則，那后面这连个条文的规定岂不是有重复之嫌？事实上，正是由于第2条既没有体现归责原则，也没有规定侵权行为的构成要件，所以才在《侵权责任法》里面对归责原则和构成要件问题进行进一步规定的。
第四，《侵权责任法》第2条没有侵权行为违法性的要求。但立法者却认为规定本条主要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益。应当依照本法承担侵权责任”，这个条文就等于规定和体现了违法性要件。但事实上这个条文是否真正体现违法行为要件的含义？我们还是可以考察一下《德国民法典》的。《德国民法典》第823条规定：“故意的或者过失的以违法方式侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生损害的义务。”“违反以保护他人为目的的法律的人负有同样的义务”。第826条规定：“故意地以违反善良风俗的方式加害于他人的，负有向他人赔偿损害的义务。相比较之下，无论从字数、字面意义来看我国《侵权责任法》第二条是没有体现违法性这个条件的，这只是立法者一厢情愿的想法，这种一厢情愿的说法是没有说服力的。
综上所述，我国《侵权责任法》第2条是不能作为侵权行为一般条款的，或许我们对侵权行为一般条款新模式的探索精神是可以肯定的，然而却偏离了侵权行为一把条款规定的意义，体现不出一般条款应有的功能。遵循已有的侵权行为一般条款的模式，不能说明我国法学界在侵权行为法方面没有任何作为。法律是保守的，创新要符合规律，当我们偏离了法律应有的发展规律之后，也许我们的探索和创新很可能就是一种倒退。
参考文献：
[1]田土城.侵权行为的一般条款研究.河南省政法管理干部学院学报.2006（2）.
[2]张新宝.侵权行为法的一般条款.法学研究.2001（4）.
[3]杨立新.论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款.晟典律师评论.2009年.
[4]王晓溪.侵权责任一般条款.山东大学硕士论文.2011年.
[5]杨立新.侵权责任法.法律出版社.2010年版.
[6]《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》.网络文献.
[7]《中华人民共和国民法典·侵权行为法编》起草说明（上）.网络文献.
8、杨立新.中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款.杨立新民法网.网络文献.
[9]《埃塞俄比亚民法典》作者：徐国栋，中国法制出版社，2002年5月版
[10]《法国民法典》.2010年版.
[11]《德国民法典》.2010年版.
[12]欧洲侵权法小组，于敏，谢鸿飞.欧洲侵权法原则·文本与评注.2009.
关键词 《侵权责任法》第二条 功能 一般条款
作者简介：文梅花，广西大学2011级民商法专业。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-069-02
一、我國《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款及其含义
我国《侵权责任法》第二条该条第一款规定：侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。第二款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。”这就是大多数学者认为的我国《侵权责任法》的超级一般条款。
杨立新教授著的《侵权责任法》，认为之所以规定第二条为侵权行为一般条款，其实际含义主要包括以下点：首先，杨立新教授认为该条文强调的是“侵权责任”，而不是赔偿责任。与杨教授认为的“侵权责任”相对应的就是《侵权责任法》中第十五条规定的8种侵权责任方式。而第二条规定“承担侵权责任”的真正目的就是要把《侵权责任法》规定的8种责任方式全部概括进来；因为第六条和第七条规定的侵权责任则是对狭义损害的一种救济。它属于第二条规定内容的一部分，但却不是全部。其次，立法者规定本条的意图主要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”这条本身就等于规定了侵权行为违法性要件。再次，《侵权责任法》第二条是与第六条和第七条相对应的。《侵权责任法》第六条分为两个部分。首先第一款规定过错责任，第二款规定过错推定责任。而第七条中规定的就是无过错责任。因此，杨教授以及和杨教授执相同观点的学者则认为这两个条文的内容基本已经概括了全部的侵权责任，并且第六条和第七条规定的侵权责任构成要件中应该具备有损害要件，而具备损害要件的侵权行为对应的责任方式应当就是损害赔偿。基于此杨教授认为：这两个条文所概括的应当是承担损害赔偿责任的侵权行为，至于承担其他责任方式、不须具备损害要件的都应当由第二条加以调整。
基于以上几点杨立新教授认为这是一个具有中国特色的侵权行为一般条款，该条款不仅可以概括第六条和第七条规定的全部内容，甚至还能够概括第十五条以及其他不适用第六条和第七条调整的其他侵权责任情形，已经构成了我国《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款和归责原则以及其他侵权责任的特殊结构。杨立新教授认为尽管这样的一般条款在侵权法立法中是比较罕见的，但其在逻辑上还是成立的。
二、侵权法一般条款的定义、功能和意义
侵权行为的一般条款的定义是什么，目前在我国，法学界对侵权行为一般条款定义存在两种意见，一种意见是以张新宝教授为代表的，即侵权行为一般条款就是在成为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。即侵权行为的一般条款就是一个国家民法典调整侵权行为的全部请求权的请求基础。除此之外，不存在任何其他侵权行为请求权的基础。而其他大部分学者则认为：将侵权行为一般条款理解为对所有侵权行为的全面概括，这是将侵权行为一般条款做了扩大解释。实践中，在当今社会成文法国家的侵权法中，目前这两种模式都有采用，但大多数都是采用的是前种模式。
通过学习、总结《法国民法典》、《德国民法典》、《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲侵权法草案》等大陆法系国家民法典中可知：之所以规定侵权行为一般条款它的主要的意义在于：首先，规定一般条款可以简化立法。因为事实上通过一般条款的规定可以达到用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权责任法的内容的作用，这样就避免了在几千个条文的民法典中再创造一个复杂的侵权责任法，致使民法典变得更为庞大和复杂。其次，将侵权行为的一般条款高度提炼，使这个一般条款成为一个弹性极大的、并且能够与时俱进的法律条文，这样就可以概括各种侵权行为。再次，赋予法官一种概括性的裁判准则，让法官在面对具体案件的时候享有高度的自由裁量权，并且还可以依据这个一般条款，对所有的一般侵权行为作出判决。
因此，通过上述一般条款体现的意义可以得知侵权法一般条款的功能就在于通过一般条款所具有的高度的概括性，来实现对市民生活中纷繁复杂的侵权行为的规制，这才是传统民法典对于侵权行为一般条款规定的目的和作用。实际上这也是与成文法的高度逻辑性、抽象性相一致的。但是具体到我国，笔者认为法学界和司法界对侵权行为一般条款的定义都不够准确和具体，我国侵权责任法第二条也不具备上述的传统侵权行为一般条款功能和作用。
三、我国侵权责任法一般条款存在的问题
如前面所述，杨立新先生对第二条作为我国《侵权责任法》一般条款的意义都分析的很详细，但是，第二条作为我国《侵权责任法》一般条款，我国的这种一般条款的创新是否真如杨立新教授所述的那样具有合理性，是否具有一般条款的功能和作用，还是值得研究的。
第一，按照目前我国法律的规定，我国《侵权责任法》第2条就是侵权行为的一般条款，并且很多学者认为这是一个全面的一般条款，是参照《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权法草案》的模式。笔者觉得这未免有自以为是之嫌。我们可以看一下这两部法典的一般条款是如何规定的：《埃塞俄比亚民法典》第2027条的规定：“（1）任何人应对过犯给他人造成是损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动过所占有的物给他人造成损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”从这个条文的表达我们可以看出（1）的表述是过错责任；（2）的表述是替代责任；（3）的表述是无过错责任。这三层意思显而易见的。再看一下《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的“（1）给他人造成的损害由法律上被归责者负损害赔偿之责任。（2）损害特别是可以被归责于以下人：a）其构成过错行为引起损害者；b）或者从事危险活动的行为引起损害者；c）或者其附属者在其职权范围内引起损害者。”这个法律条文规定的基本结构，与《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的结构几乎是相同的。反观我国《侵权责任法》第2条的表述中，人们无法看出我国的侵权责任法是参照了《埃塞俄比亚民法典》、《欧洲统一侵权法草案》草案的规定。这个一般条款即不能体现过错责任、也无法体现无过错责任以及替代责任。虽然学者及相关立法人员认为我们是一个大的、全面的一般条款，但我们不能凭借这个一般条款去主张损害赔偿。 第二，有些学者认为之所以把第二条作为一般条款，是因为在《侵权责任法》第二条中侵权之法律后果是承担侵权责任，该条规定承担责任的方式不仅包括赔偿损害，还包括停止侵害、消除危险及排除放还等，但是这个功能无论是《法国民法典》和《德国民法典》都是没有的。所谓侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款。由此定义可知：侵权行为一般条款解决的是什么行为属于侵权行为，侵权行为如何归责的问题。其重点并不是责任如何承担问题。一些学者认为我国《侵权责任法》第二条包括了多种承担责任的方式就是比较全面的侵权行为一般条款，是完全没有弄清楚侵权行为一般条款的定义和功能。而且，无论是从大的一般条款方面还是小的一般条款方面去解释，侵权行为的一般条款本应做为全部或者一般侵权行为请求权的基础。但是，从我国《侵权责任法》第二条无法看到该条款包含了归责原则或者责任构成要件等相关内容，当人们权益受到侵害时，我们也无法单独通过“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。”这个法律条文来请求侵权人承担侵权责任。
第三，如前文所述，杨立新教授在论述《侵权责任法》第2条是认为该条既包括了过错责任原则，又包括了过错推定责任原则以及无过错责任原则。甚至还包括其他归责原则等等。可谓非常全面，那我们可以再一次温习该条的内容，从第2条文字表述来看，笔者是看不出该条寥寥几个字可以表达出杨立新教授所认为的意思来的。况且，关于过错责任、过错推定责任、无过错责任在《侵权责任法》第6条、第7条都有规定，如果第2条都已经包括这些规则原則，那后面这连个条文的规定岂不是有重复之嫌？事实上，正是由于第2条既没有体现归责原则，也没有规定侵权行为的构成要件，所以才在《侵权责任法》里面对归责原则和构成要件问题进行进一步规定的。
第四，《侵权责任法》第2条没有侵权行为违法性的要求。但立法者却认为规定本条主要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益。应当依照本法承担侵权责任”，这个条文就等于规定和体现了违法性要件。但事实上这个条文是否真正体现违法行为要件的含义？我们还是可以考察一下《德国民法典》的。《德国民法典》第823条规定：“故意的或者过失的以违法方式侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生损害的义务。”“违反以保护他人为目的的法律的人负有同样的义务”。第826条规定：“故意地以违反善良风俗的方式加害于他人的，负有向他人赔偿损害的义务。相比较之下，无论从字数、字面意义来看我国《侵权责任法》第二条是没有体现违法性这个条件的，这只是立法者一厢情愿的想法，这种一厢情愿的说法是没有说服力的。
综上所述，我国《侵权责任法》第2条是不能作为侵权行为一般条款的，或许我们对侵权行为一般条款新模式的探索精神是可以肯定的，然而却偏离了侵权行为一把条款规定的意义，体现不出一般条款应有的功能。遵循已有的侵权行为一般条款的模式，不能说明我国法学界在侵权行为法方面没有任何作为。法律是保守的，创新要符合规律，当我们偏离了法律应有的发展规律之后，也许我们的探索和创新很可能就是一种倒退。
参考文献：
[1]田土城.侵权行为的一般条款研究.河南省政法管理干部学院学报.2006（2）.
[2]张新宝.侵权行为法的一般条款.法学研究.2001（4）.
[3]杨立新.论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款.晟典律师评论.2009年.
[4]王晓溪.侵权责任一般条款.山东大学硕士论文.2011年.
[5]杨立新.侵权责任法.法律出版社.2010年版.
[6]《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》.网络文献.
[7]《中华人民共和国民法典·侵权行为法编》起草说明（上）.网络文献.
8、杨立新.中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款.杨立新民法网.网络文献.
[9]《埃塞俄比亚民法典》作者：徐国栋，中国法制出版社，2002年5月版
[10]《法国民法典》.2010年版.
[11]《德国民法典》.2010年版.
[12]欧洲侵权法小组，于敏，谢鸿飞.欧洲侵权法原则·文本与评注.2009.