论文部分内容阅读
【摘要】 本文将从法律本身发展的要求、文明发展的要求、法律移植手段的要求以及法律人的理性作用这几方面来论述法律移植的可能性和必要性。
【关键词】 法律 移植 可能性 必要性
庞德的《法律史解释》原本是一部有关法律解释历史的著作，但是这部著作却给了人们探讨法律移植之可能性的新启示和新视角。
按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两种含义：一是指“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。不难发现，无论是移植农作物还是身体的某一部位，都将涉及到两个不同的环境。成功的移植，除了要将被移植物从一环境移植到另一环境外，还必须保证其在被移植的土壤上正常地发展。事实上，环境的不同必将影响到被移植物的发展情况。农作物、器官的移植尚如此，更不用说法律的移植。法律移植的不同在于：首先，法律是一种更为复杂的被移植物，既包括思想、又涉及到制度的移植；其次，作为法律移植的两个环境差异甚大。法律移植的环境涉及一国国情，集政治、经济、文化与人之思想理念于一身，这些差异都将影响到法律移植的可能性。有些人认为，中国向西方国家移植法律、建立法治根本不可能实现，这未免太专断和悲观了点。病危的人尚且愿意做一次移植手术的尝试，何況现在的中国，现状并未坏到无法想象的地步，但是究竟何时才能见到成效尚是个问题。可以说，法律移植确有其必要和可能。
1. 法律移植是文明的要求和体现
在《法律史解释》一书中，庞德赞同柯勒的观点，认为“法律与文明相对，而且不同的法律与不同的特定时空的文明相对，并不存在一种可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则。相反，存在的只是一种普遍的观念。法律的具体规定千差万别，但是它们的基本要求却是相同的，那就是通过对事物的强制性安排来增进文明。”所谓文明，是相对野蛮而言的，指的是人类社会的进步状态。就文明的内容来说，文明始于权利与义务的区别和对立。’法律作为界定权利义务的强制性工具，必须随着文明的前进而发展。对于过去来说，法律是文明的产物；对于现在来说，法律是维系文明的一种工具；对于未来来说，法律是增进文明的一种工具。法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。
2.法律移植是法律稳定必要性与变化必要性的要求
作为增进和维系文明的一种工具，法律必须在稳中求变。庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两神彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”从法律自身的角度来看，法律的独立性是相对的。历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展，都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往，这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样，即必然会发生政治、经济、宗教，也包括法律等方面的碰撞，产生某种交流和制度上的借鉴。一方面法律自身必然会受到这种碰撞的影响，另一方面，其他几个因素的碰撞也必然会对法律产生一定的作用，促使法律发生变化。从社会生活情势的角度来看，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必要性。同一时期不同国家的发展也是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。
3. 法律移植要求法律人的理性作用，以促使法律移植的可能性。
法律的发展成熟是一个漫长的过程，离不开法律的自生自发和法律人的外部作用。而法律的自生自发毕竟是有限的，在法律无法自我满足的情况下，借用法律人的理性作用进行法律移植无疑是一个有效的手段，这不仅有助于法律的有序发展，同时也有助于文明的增进。庞德认为，法律乃是由理性发展起来的经验，而且是得到经验证明的理性。特定时空的文明并不是直接或者自动限定法律的，而是通过法律人的理性作用而达成的。法律人的理性作用乃是勾连特定时空的文明与法律的关键之链，也是庞德之所以一再强调法律人具有重大作用的根本原因。如果按照庞德所类比的“社会工程”，法律则是这项社会工程中的一种工具，法律移植是这项“社会工程”中的一个任务，而法律人则是这项任务的工程师，他们负责把握移植的方向。法律人在对社会事实进行回应时能够通过下述两种方式在发展法律的进程中发挥自己的作用：一是创造性的立法活动，亦即设计新的制度、提供新的法律律令和发现新的原则这类发明活动。二是创造性的法律科学活动。这种活动经常从外部吸纳新的因素，并且用类比的方法发展这些新因素或者将这些新因素与现有的法律因素相结合以创制出更新颖的复合物。
4.法律移植的可能性要求建立一种综合的方法
中国对于西方法律制度的移植很早就已经开始。这段历史告诉我们：法律是可以移植和建构的，重要的在于方法。法律移植是法律螺旋式进程中的一个环节，难免要经历一个吸收、磨合、消化的过程，而这个过程对于中国来说将尤其漫长。移植不等于颠覆，不等于一切重头开始，不等于一切照搬西方国家的模式。庞德在对19世纪法学派进行批判的基础上，建构了一种属于自己的综合方法。他指出，所有19世纪的法学派都试图仅仅根据并仅仅在法律本身的基础上建构一种法律科学。但是，社会学法学派却试图把分析、历史、哲学和社会学等和其他社会科学统合起来。庞德的这种方法为我们研究法律移植问题指明了方向，即我们必须否弃这样一种观点：单一地看待法律移植这个问题。我们应当从那种只关注一个因素，要么只关注法律要素，要么只关注哲学观念要素，或者只关注法律的功能要素中解放出来，综合各方面因素去看待法律移植这个问题。法律移植作为一项复杂的工程，需要借鉴庞德的这种综合的方法。制度的移植和建构离不开分析方法，亦即把关注的目标定位在法律本身。法律思想的移植离不开哲学方法，这一方法促使我们去移植一些在中国这块土壤上尚还不存在的哲学观念，以改善中国这块土壤的土质。历史的方法告诉我们，要用一种发展的眼光看待移植这个问题。我们既要发现中国法律制度中的优点，譬如，中国的调解制度，它既照顾到了当事人要求明辨是非的心态，又避免当事人之间撕开面子，乃至反目成仇的现象。当然，我们在看待西方国家的法律文明时也要赋予同样的眼光，有所取舍地进行移植。真正做到“古为今用”、“西为中用”。社会学方法则要求我们把移植的法律制度和思想相融，以检测其是否符合社会发展的目的。当然，除了上述几种方法以外，在必要时，我们还要对移植后的法律采用解构的方法，毕竟法律的作用是有限的，移植后的法律也可能会存在各种问题，需要我们在删选之后对移植的法律重新作出一个修剪。
参考文献：
[1]何勤华，关于法律移植语境中几个概念的分析[J].河南省政法管理干部学院学报，2002，（4）.
[2][4][6][7][8][12][14]庞德.法律史解释[M].中国法制出版社，2002.
（作者单位：吉林市吉林正大方圆律师事务所）
【关键词】 法律 移植 可能性 必要性
庞德的《法律史解释》原本是一部有关法律解释历史的著作，但是这部著作却给了人们探讨法律移植之可能性的新启示和新视角。
按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两种含义：一是指“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。不难发现，无论是移植农作物还是身体的某一部位，都将涉及到两个不同的环境。成功的移植，除了要将被移植物从一环境移植到另一环境外，还必须保证其在被移植的土壤上正常地发展。事实上，环境的不同必将影响到被移植物的发展情况。农作物、器官的移植尚如此，更不用说法律的移植。法律移植的不同在于：首先，法律是一种更为复杂的被移植物，既包括思想、又涉及到制度的移植；其次，作为法律移植的两个环境差异甚大。法律移植的环境涉及一国国情，集政治、经济、文化与人之思想理念于一身，这些差异都将影响到法律移植的可能性。有些人认为，中国向西方国家移植法律、建立法治根本不可能实现，这未免太专断和悲观了点。病危的人尚且愿意做一次移植手术的尝试，何況现在的中国，现状并未坏到无法想象的地步，但是究竟何时才能见到成效尚是个问题。可以说，法律移植确有其必要和可能。
1. 法律移植是文明的要求和体现
在《法律史解释》一书中，庞德赞同柯勒的观点，认为“法律与文明相对，而且不同的法律与不同的特定时空的文明相对，并不存在一种可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则。相反，存在的只是一种普遍的观念。法律的具体规定千差万别，但是它们的基本要求却是相同的，那就是通过对事物的强制性安排来增进文明。”所谓文明，是相对野蛮而言的，指的是人类社会的进步状态。就文明的内容来说，文明始于权利与义务的区别和对立。’法律作为界定权利义务的强制性工具，必须随着文明的前进而发展。对于过去来说，法律是文明的产物；对于现在来说，法律是维系文明的一种工具；对于未来来说，法律是增进文明的一种工具。法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。
2.法律移植是法律稳定必要性与变化必要性的要求
作为增进和维系文明的一种工具，法律必须在稳中求变。庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两神彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”从法律自身的角度来看，法律的独立性是相对的。历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展，都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往，这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样，即必然会发生政治、经济、宗教，也包括法律等方面的碰撞，产生某种交流和制度上的借鉴。一方面法律自身必然会受到这种碰撞的影响，另一方面，其他几个因素的碰撞也必然会对法律产生一定的作用，促使法律发生变化。从社会生活情势的角度来看，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必要性。同一时期不同国家的发展也是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。
3. 法律移植要求法律人的理性作用，以促使法律移植的可能性。
法律的发展成熟是一个漫长的过程，离不开法律的自生自发和法律人的外部作用。而法律的自生自发毕竟是有限的，在法律无法自我满足的情况下，借用法律人的理性作用进行法律移植无疑是一个有效的手段，这不仅有助于法律的有序发展，同时也有助于文明的增进。庞德认为，法律乃是由理性发展起来的经验，而且是得到经验证明的理性。特定时空的文明并不是直接或者自动限定法律的，而是通过法律人的理性作用而达成的。法律人的理性作用乃是勾连特定时空的文明与法律的关键之链，也是庞德之所以一再强调法律人具有重大作用的根本原因。如果按照庞德所类比的“社会工程”，法律则是这项社会工程中的一种工具，法律移植是这项“社会工程”中的一个任务，而法律人则是这项任务的工程师，他们负责把握移植的方向。法律人在对社会事实进行回应时能够通过下述两种方式在发展法律的进程中发挥自己的作用：一是创造性的立法活动，亦即设计新的制度、提供新的法律律令和发现新的原则这类发明活动。二是创造性的法律科学活动。这种活动经常从外部吸纳新的因素，并且用类比的方法发展这些新因素或者将这些新因素与现有的法律因素相结合以创制出更新颖的复合物。
4.法律移植的可能性要求建立一种综合的方法
中国对于西方法律制度的移植很早就已经开始。这段历史告诉我们：法律是可以移植和建构的，重要的在于方法。法律移植是法律螺旋式进程中的一个环节，难免要经历一个吸收、磨合、消化的过程，而这个过程对于中国来说将尤其漫长。移植不等于颠覆，不等于一切重头开始，不等于一切照搬西方国家的模式。庞德在对19世纪法学派进行批判的基础上，建构了一种属于自己的综合方法。他指出，所有19世纪的法学派都试图仅仅根据并仅仅在法律本身的基础上建构一种法律科学。但是，社会学法学派却试图把分析、历史、哲学和社会学等和其他社会科学统合起来。庞德的这种方法为我们研究法律移植问题指明了方向，即我们必须否弃这样一种观点：单一地看待法律移植这个问题。我们应当从那种只关注一个因素，要么只关注法律要素，要么只关注哲学观念要素，或者只关注法律的功能要素中解放出来，综合各方面因素去看待法律移植这个问题。法律移植作为一项复杂的工程，需要借鉴庞德的这种综合的方法。制度的移植和建构离不开分析方法，亦即把关注的目标定位在法律本身。法律思想的移植离不开哲学方法，这一方法促使我们去移植一些在中国这块土壤上尚还不存在的哲学观念，以改善中国这块土壤的土质。历史的方法告诉我们，要用一种发展的眼光看待移植这个问题。我们既要发现中国法律制度中的优点，譬如，中国的调解制度，它既照顾到了当事人要求明辨是非的心态，又避免当事人之间撕开面子，乃至反目成仇的现象。当然，我们在看待西方国家的法律文明时也要赋予同样的眼光，有所取舍地进行移植。真正做到“古为今用”、“西为中用”。社会学方法则要求我们把移植的法律制度和思想相融，以检测其是否符合社会发展的目的。当然，除了上述几种方法以外，在必要时，我们还要对移植后的法律采用解构的方法，毕竟法律的作用是有限的，移植后的法律也可能会存在各种问题，需要我们在删选之后对移植的法律重新作出一个修剪。
参考文献：
[1]何勤华，关于法律移植语境中几个概念的分析[J].河南省政法管理干部学院学报，2002，（4）.
[2][4][6][7][8][12][14]庞德.法律史解释[M].中国法制出版社，2002.
（作者单位：吉林市吉林正大方圆律师事务所）