司法解释与实践的脱节

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  在办理网络赌球刑事案件的过程中,两高会同公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》成为案件办理的重要法律依据。但是,在办案过程中,我们发现这一解释与网赌的实际状况及办案实践存在脱节。
  首先,对在网上开设赌场“情节严重”的标准设定过低,导致打击面过大,有违罪刑相适应原则,也不利于分化瓦解犯罪。
  具体而言:该解释将“赌资数额累计达到30万元以上的”作为情节严重的标准之一。这样做的问题在于,由于该解释规定:“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”因此,在实践中多将从网络赌博系统中提取的网络投注记录作为认定参赌金额的依据。
  然而,在网络赌场内投注30万元的行为对社会造成的危害要远远低于在现实赌场中投注30万元行为所带来的危害。因为在网络赌博中,参赌人员进行投注所使用的是虚拟的“点数”,这些“点数”虽然要事先购买,但不会在赌博过程中即时交割,一般一个星期整体交割一次。
  举个例子,参赌人员用1000元购买1000“点数”,然后再将这1000点投注,如果他赢了,则网络赌博系统将记载其投注1000点,赢得1000点,赌博点数累积为2000点。但再次投注时,系统会记其累计投注3000点。不难看出,仅仅是两次投注行为,就可以使累计投注数额成倍增长。由此可见,网络赌博中的投注与现实赌博中的投注并不一致。
  第二,对在网上开设赌场“情节严重”及认定参赌金额等方面的规定在司法实践中可操作性不强。
  其一,在该解释中规定:“抽头渔利数额累计达到3万元以上的;参赌人数累计达到120人以上的”属于在网络上开设赌场“情节严重”的行为。
  但是在司法实践中,侦查机关很难一一查找120名会员,即使以其代理账号下的会员账号来认定参赌会员,也存在着一人使用多个账号的情形而难以认定。此外,对于抽头渔利的情形,由于实践中网络赌博各代理之间约定并不一致,因此不能通过网络赌博系统的记载进行简单折算,并且网络代理人为逃避侦查,一般也不记账,或记账后立即销毁,使得缺少相应的客观证据。
  其次,最直接的体会是侦查机关的取证意识有待进一步加强。
  例如,在侦破该类犯罪过程中,侦查人员往往需要通过远程勘验等技术手段来锁定赌博网站代理账号的活动信息。但是在勘验过程中,侦查人员往往只对该次勘验的代理账号进行勘查,却忽视对该代理账号的下线账号进一步勘查。由于下线账号与代理账号之间存在密切关联,对其勘验的详尽程度在很大程度上将决定案件的最终走向。由于远程勘验具有即时性和不可逆性,故一旦错过勘查时机将难以事后补正。
  最后,在办理网络赌球这一系列案件过程中,这些犯罪嫌疑人给我留下印象最为深刻的是极强的反侦查能力。
  例如,在作案过程中尽量使用笔记本电脑通过无线上网方式登陆赌博网站,防止侦查机关锁定其具体位置;从不对赌博盈利情况进行记载或记载使用后立即销毁;赌资流传一般使用现金交易,即使使用银行转账等方式交易也要使用他人的银行卡进行;注意对其住所周边环境进行观察,一旦发现自己可能被公安机关追查,则立即销毁作案用的电脑,以隐匿罪证。
  除此以外,一般共同犯罪中常见的订立攻守同盟、替罪、顶罪等现象在网络赌博犯罪团伙中也时常出现。犯罪嫌疑人的这些反侦查行为确实给侦查机关查证其犯罪事实造成了一定困难,但是任何犯罪都不可能只留下犯罪结果而不留下犯罪过程的痕迹,即使是在虚拟的网络环境下也是如此。也正是基于这一定律,他们的犯罪事实得到了查证。
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