论文部分内容阅读
20131129朱冰（1975），女，湖南长沙人，同济大学法学院副教授，法学博士。
①在美国，自然资源法涉及侵权法、财产法、行政法以及宪法内容。参见Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986， 71（3）, pp.631716. 在中国，自然资源法涉及宪法、物权法、环境与资源保护法等。两国自然资源法律制度都关涉财产权内容。
②Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review, 1967, (57), pp.347359.
③这里的唯一性可以表现为不特定多数，比如共有、总有等，但在对外关系上仍然被当作一个整体对待。〖=BT1A(〗论自然资源物权构造的理论困境——基于中美比较的视角朱冰同济大学法学院，上海200092自然资源权属层面停留在财产权“唯一性”的系统要求下，但使用层面却遵循不特定多数同时使用的物之本性。各国都试图解决或者调和这一矛盾，由此出现了各个时期不同的理论突破方案和法律实践探索。美国的“公共信托”理论以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，其历史发展是一个不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。中国的“权能分离”理论以权能表现形式为基本区分标准，以针对资源物的各种行为形态为基本归纳单位。“环境资源权”因为缺乏核心的行为模式和法益权源基础，无法作为一种独立权利类别在既有的财产权体系中清晰地表达。自然资源权;公共信托;权能分离D913.2;D912.6A011107一、 自然资源法律规制的现实矛盾
中美两国关于自然资源的法律规制在财产法的语境中都有所展开①，但也都遭遇立论的困难。
“财产权是一种社会工具，它的意义在于帮助人们形成并享有在与他人的交易中获益的合理期待。财产权的所有者拥有同意他以特定方式行为的权利。在他权利的特定范围内所有者能够期待社会规定他的行为不被禁止，同时能够期待社会阻止其他人干涉他的行为。”②财产权理论通过划定出每个个体权利的特定范围来调整相互关系，分配利益和负担。每一个具体的权利需有一个特定的范围，这样对外的排他机制才能发挥作为，从而通过赋予具有排他效力的特定私权内容来实现资源利用效用边际最大化。这个范围是通过权利主体、权利客体和权利内容在法律形式上体现的“唯一性”③——特定化来实现。首先，特定的物与特定的主体之间建立起一一对应关系，清晰地划定此物与彼物、我的物与他人之物的权利空间；其次，每个财产权的利益和负担是相对固定的,虽然权利人在自有的权利范围内的行为方式和行为类型多样，但利益—负担相对稳定，“财产权将每个人可能的利益和损害都明确规定，由此需要付费给他人以调整他人的行为”。最后，这种财产权主体、客体和内容的特定范围需要法律赋予排他机制来保障。
自然资源是公共财产（Public Property），“公共财产”不仅意味着用于公共目的、承担公共利益、用于特定用途的财产，最重要的是该类财产必须能够被一般公众所使用，在实际使用层面，该类财产具有不特定范围内的一般公众直接实际使用的可能性。我国的国家所有权、集体所有权理论往往只解决了“公共财产”的“公共目的”、 “公共利益”、“特定用途”的限制问题，但对于“公共财产”的公共使用问题始终没有具体的路径和方法。即使是用“国家”或者“集体”的名义由“国务院或者政府机构”集中进行经营管理，因为没有真正落实公共使用的属性和要求，往往被政府部门利益、政府官员的个人利益或者利益集团的利益所捕获而出现国有财产、集体财产异化的问题。按照美国经济学家德姆塞兹教授的观点, 所有权可以划分为公有权、私有权和国有权三类。其中, 国有权是国家在行使权利的过程中, 可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。公有权是全社会所有成员共同行使的权利。Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review，1967, (57), pp.347359.自然资源权在这种财产权三分法中更接近公有权。
〖=BW(〗朱冰：论自然资源物权构造的理论困境自然资源权属停留在财产权“唯一性”的系统要求下，但使用却遵循不特定多数同时使用的物之本性。Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev., 1970,(473), p. 8.资源权属层面往往与资源使用的现实层面相分离，资源的“公共属性”与财产权的“个人独占支配”之间的矛盾很难调和。当各种自然资源陆续进入供应与需求紧张的发展阶段稀缺是资源的一种社会属性，并不仅仅或者简单地与资源的储备、再生性等自然属性直接相关。当资源的实际供给不能满足或者不能完全满足对资源的实际需要时，就出现资源的稀缺问题。20世纪以来随着人类资源利用活动的加剧，各种自然资源都陆续呈现需求与现实供给之间的社会结构性短缺。参见Klein,Cheever, and Dirdsong, Natural Resources Law:a PlaceBased Book of Problems and Case, second edition，New York: Aspen Publishers, pp.12. ，资源上权属性质与实际使用相互分离的矛盾张力就会越来越凸显。二、 各国的理论突破思路和法律实践进程
在自然资源上，当财产权理论的建构与解释无法满足同时代资源发展的现实需求时，各国都试图解决或者至少调和这个矛盾。于是出现了各国各个时期不同的理论突破方案和法律实践探索。
在罗马法时代，人们还没有自然资源保存或者环境利益保护的观念和概念，那时候对于像自然资源这类特殊性质的物的法律调整，仍然还是在财产利用的经济价值范畴内，只是注意到财产权所具有的个体的、私人的特点与公共物的全民所有、共同使用之间有矛盾。罗马人出于经验直觉认识到某些物所具有的“公用”属性，认识到其之上的“所有权归属”与“使用的实际支配”天然分离的独有特征。罗马法中“公用物”、“公有物”无论归国家所有罗马法上提到了“公有物”的概念，列举公共河流、河岸、港口、公共道路等，这些物品“由于不用于经济目的不归任何人所有”，虽然国家对它们实行保护，但国家对它们并不具有现代意义上的所有权概念。彼德罗•彭梵得认为是国家行使主权，是与所有权平行的概念，即国家此时只是对其行使公共管理的公权职能，并不具有以支配与排他为要旨的所有权私法职能。参见［意］彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第186页。、全民所有埃流斯•马尔西安在《法学阶梯》第3卷中提到：“根据自然法, 空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”参见 ［意］桑德罗•斯奇巴尼选编:《民法大全选译• 物与物权》，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社，1993年，第17页。，还是“无人”所有也有认为在罗马法上“共用物是没有主体的物，不是严格意义上的物，不能作为所有权的客体”。参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001，第303页。，实际使用都是由具体的不特定个体加以实施，出于“公用”的限制，这些个体在使用海滩、捕鱼、航行时相互之间不能相互排斥。“不能相互排斥”意味着在权利建构时不能纳入私人财产所有权体系，因为该体系最本质的特征就是通过赋予具有排他效力的私人所有权来实现资源利用效用边际最大化，罗马人正是意识到这些特殊性质的物，无法或者不适合在个体的私人的经济价值法律体系——财产权——的语境中确立权利归属和利用的问题，就单列出一类“公共物”的法律调整体系，给予特别法律调整。比如，当时自然资源等公共物受到侵害时，因为不能在财产权中找到法律保护的依托，只能将其归入人格权的范畴，不适用财产侵权之诉而是适用人身损害之诉，因而只能以侵犯他人的人格为由起诉。参见徐国栋：《一切人共有的物概念的沉浮——英特纳雄耐尔一定会实现》，载《法商研究》， 2006年第6期，第145 页。
虽然这种以人格权保护财产使用的方式，在理论解释力上较弱，是理论发展不成熟阶段的权宜之计。但作为一种法律制度的建构技术、一种制度工具，解决了特殊公共属性的财产所有与公众共同使用之间天然分离的矛盾，满足所有人与管理者、使用人不能统一的实际需要。这种将特殊财产的所有与使用相分离的法律技术，被近代西方国家在不同的时期和不同的领域内继承和发展。
罗马人关于“公共物”的特殊法律调整做法被认为是英美国家自然资源现代保护理论“公共信托”制度的最初萌芽。参见Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev. 1970,(473), pp.473566；侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》, 2009年第4期，第618页。英国历史上信托的起因是因为土地的所有与使用两者不能统一，出于规避国王对于转让和处分财产的限制法律而不得已的创新。当时的英国, 宗教信仰十分普遍, 教徒死后往往把土地等财产遗赠给教会,而当时的法律规定对教会不能征税, 这种遗赠影响了封建君主的收益。13 世纪, 英王亨利三世颁布了《没收法》( Statute of Mortmain), 规定谁要把土地遗赠给教会,须经君主或诸侯的许可, 否则就予以没收。为了摆脱该法的限制, 土地所有人发明了用益设计, 即把土地委托给第三人使用并将经营土地的收益转交给教会。参见周小明：《财产权的革新》， 贵阳：贵州人民出版社，1995年，第7779页。而美国现代社会在自然资源领域引入公共信托时，资源的所有与使用两者仍然是分离的，因为全民统一行使公共资源管理权在经济上不合理——多数人达成协议的成本过高；在实际中不可能——州议会作为代议机关很难在立法任务之外再负担统一全民管理意愿的任务。从这个角度看，罗马人的做法不是“公共信托”思想的萌芽，而是后世公共信托思想者所找到的最可行的技术工具。作为一种制度建构技术，能够满足所有权人与管理权人相互分离的现实需要，无论这种权属与管理职能的分离是出于什么原因——在英国最早是为了规避国家对转让的诸多限制，在美国则是为了提高国家环境管理的效能，这是一种对罗马传统做法的继续和发展，是一种习俗或者过往惯常做法的历史再现和当代发挥。
法律理论建构和法律制度的设计都要符合物的自身属性和社会价值认同。当自然资源所有权能与管理职能分离成为现代社会的一种现实需要时，各国制度设计都需要满足或者符合这种现实，英美法系发展了公共信托制度，德、日、法选择了公物制度，而我国创造了权能分离理论。
自然资源作为最重要的“Public Goods”，其法律制度建构的理论图谱可详见图1：
图1自然资源法律制度理论图谱
三、 中美自然资源权的比较及我国问题所在
1. 美国的理论建构
〖=BT4(〗美国自然资源权的内容：美国自然资源法是以公共信托理论来解释自然资源上的“多重财产权”。同一个资源物上可以同时存在两个或者两个以上的财产权，比如州或者地方全民所有的私权性质的资源所有权以及受公共信托目的的限制、为了公共信托人的社会利益的公共信托所有权。各个权利相互之间平等，共同形成一个权利束。美国自然资源权是一个具有多重财产权内容的权利束，在这个权利束中，各类财产权的性质不同、特征各异，共同的特征是
图2“公共信托”理论适用资源环境问题的逻辑推导美国Sax教授（Joseph L．Sax）“公共信托”理论（the public trust）解决、适用资源和环境问题的逻辑推导过程，参见Joseph L. Sax, “Liberating the Public Trust Doctrine from its Historical Shack les”, in: 14 U. C. Danvis L. Rev., 1980,(185), pp.185194.以权利保护的利益——符合法律正义要求的合理期待——为核心本质，以法律承认为表现形式（见图2）。其中，赋予私人财产权是传统的法律保护形式，引入公共信托财产权是20世纪70年代后主要通过普通法确立的新的法律保护方式。Barney v. Keokuk, 94 U.S.324 (1876)一案，美国最高法院正式认可了英国普通法中的公共信托理论在司法中的适用。National Audubon Soc. y v. Superior Court (Mono Lake) 464 U.S.977( 1983)一案，法院明确了公共信托理论起源于普通法。Phillip s Petroleum Co. v. Mississippi, 484 U.S.469 (1988)一案，法院认为公共信托理论的适用范围属于州立法问题。自1970年以来，过去15年里，一半的美国各州将近100个案例涉及和逐渐承认了公共信托原则。参见Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986, 71(3), pp.631716.
在美国自然资源法发展的进程中，不仅法律承认的表现形式是多样的包括特定行政规定、制定法、总统令、宪法修正案或者公共投票。自然资源所追求的目标可以采取多种形式实现，但其本质在于当资源被用于公共使用时，这种使用不能被撤销。非经特别程序不能被废止、被改变。，法律确认的利益是多元的在Association of Data Processing Serv. v. Camp一案中，法官Douglas强调诉讼当事人的诉讼利益应该是与损害有关的一个宽泛范围内的价值，包括美学的、保护性的和休闲娱乐的利益。参见Association of Data Processing Serv. v. Camp, 397 U.S.150, 154 (1970).，并且这种法律确认处于一种动态发展中，不断吸纳新产生的受到社会普遍关注和接纳的各种公共目标（conceivable public purpose），比如美学价值、自然保存目标和普遍公共福利等，并将这些公共目标通过公共信托理论上升为以法律形式确认和赋予的“正式法律权利”的方式来加以实现。美国相关案例法的发展表明，20世纪70年代以来，环境和自然资源法正是通过注入、接纳并内化这些新的哲学、经济学原理来推动其发展。参见Village of Euclid v. Ambler Realty Co. 272 U.S.365, 38687(1926)；Berman v. Parker,348 U.S.26, 32 (1954); Agins v. City of Tiburon, 447 U.S.255, 261 (1980);Hawaii Hous. Auth. v. Midkiff, 104 S. Ct. 2321, 2329 (1984); Ruckelshaus v. Monsanto Co., 104 S. Ct. 2862, 287980 (1984)等。在自然资源上从最初的可航水域、渔业、商业的经济利益扩张到空气、海岸甚至到所有自然资源的经济、环境、生态等多种可保利益，从而产生出保护利益不同、法律确认形式不同、基本特征不同的新旧两类财产权。(见表1)表1美国自然资源权利束权利束法律保护利益法律确认形式权利基本特征财产权（property right）私人利益经济利益法定授权（title or grand）排他性私人性环境权（environmental right）公共利益生态利益公共信托（custom or judication）非排他公共性〖=BT4(〗美国自然资源权的特征：以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，已经存在并为法律所承认的各种利益相互之间并不排斥，对社会发展进程中潜在利益的出现也存在较大空间。美国自然资源理论建构的体系具有更好的开放性和包容性。
“在英美法系, 没有绝对、单一的所有权概念, 财产所有权根据社会生活的需要可以灵活组合和分解。”周小明: 《财产权的革新》，贵阳： 贵州人民出版社,1995年，第29页。权利保护确认的利益是一个社会概念，当人们认识到（发现）公共资源上存在其他有法律保护价值的利益时，只要通过法律承认的表现形式，就可以将这种新发现的利益纳入到自然资源财产法律调整体系中。事实上，美国公共信托理论发展的历史进程就是一个在自然资源上不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。最早作为信托萌芽的罗马法时期的《查士丁尼法学纲要》，只是将空气、水、海洋及海岸等全民所有物做出国王的管理与全民的所有相互分离的制度安排。徐国栋：《一切人共有的物概念的沉浮——英特纳雄耐尔一定会实现》，载《法商研究》,2006年第6期，第140页。当时的人们还没有生态价值等环境公共利益的概念或者认识，只是对这些公共物“公共使用”的经济利益的强调。其后的英国和美国普通法继承了罗马法的做法，但也将保护的利益局限于公共资源的公共使用的经济价值范围。侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》， 2009年第4期，第621页。直到20世纪60、70年代，生态利益在自然资源中的独立价值被逐渐认识并获得普遍承认，最终以被法律接纳的最高表现形式确立。Joseph L. Sax, “Environmental Law at the Turn of the Century: A Reportorial Fragment of Contemporary History，” in: California Law Review, 2000, 88(6), p.2375.当生态利益成为“公共信托理论”中一个非常重要的信托利益，并被普通法、衡平法或者制定法确认，自然资源环境权也因此有了成为一个独立权利类型的理论依托。
〖=BT4(〗美国自然资源权的行使：新的可保利益通过社会广泛讨论基础上的社会普遍承认以及法律理论强调赋予“正式法律权利”的方式来获得利益入法的正当和程序上的权威。当同一个物（资源）上的各个利益这是一个开放的体系，以目前认识水平，主要包括但不仅仅限于：(1)经济利益；(2)生态利益；(3)其他社会利益（美学功能、娱乐功能、劳动就业保障等功能）。被人们发现、认识，被独立地区分出来并获得法律的接纳或者承认，这一资源物在法律语境中的权利化过程，使得同一物（资源）上共存有财产权、环境权和其他潜在权利。在美国，自然资源权不遵循“一物一权”的原则，在同一资源上法律所保护确认的经济价值、生态价值和其他社会价值没有上下高低之分，也没有种属包含与被包含关系，而是一种平等共处关系。所确认的在同一资源上各个权利——环境权、财产权和其他社会权利等——也是平等共处关系，权利之间没有上下高低之分，不存在彼此对抗排斥问题，在权利行使时也就不存在一个固定不变的价值差序格局。在权利具体行使时权利发生冲突在所难免，此时对每个权利所保护或者确认的利益之间的衡量就成为解决权利冲突的基本判断。美国自然资源法虽然遵循普通法的传统，在权利冲突价值判断时采用个案处理方式（casebycase），但基本规律仍然在技术的、经济的、社会目的的、程序的空间维度以及传统的、权威的、普适性的时间维度内权衡比较。“利益衡量”不再仅仅是法律技术问题，而是进入了政治价值判断领域。社会主流思潮或者价值取向、科学技术进步甚至各政治利益团体的博弈对同一资源物上的权利冲突间的权重判断都是美国社会重要的影响因素。参阅James Rasband, James Salzman, and Maek Squillace，Natural Resources Law And Policy, Wisconsin: Foundation Press, 2004，pp.38, 208209; Holly D. Doremus, Albert C. Lin, Ronald H. Rosenberg, and Thomas J. Schoenbaum, Environmental Policy Law: Problems, Cases and Readings, Wisconsin: Foundation Press, 2008，pp.2728.法律只是将这些政治性的价值判断在法律程序上固定下来，或者建构程序性的保障机制来实现这种政治性价值判断的结果在法律上的实现。
2. 中国的理论层面
〖=BT4(〗我国自然资源权的内容：《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国物权法》明确规定水、矿产、海域等自然资源归国家所有《宪法》第9 条将矿藏、水流等自然资源归属于国家所有；《物权法》第46 条的规定，矿藏、水流、海域等自然资源仅属于国家所有。，但《宪法》同时规定“国家所有即全民所有”。我国采用“权利等同理论”将自然资源上的全民所有等同于国家所有，在解释“全民所有”是怎么过渡到“国家所有”时，马俊驹教授认为：“这里的‘全民所有’是指以维护全民所有制为价值取向，以国家所有权主体的全民性出发，确认其权利主体是全体人民。”马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》,载《中国法学》，2011年第4期，第89页。高富平教授认为：“全民所有与其说是一种民法上的所有权形式，不如说是一种确保全民可平等地享用或享受其利益的一种制度措施，是确保社会中重要财产合理利用和实现社会平衡与持续发展的策略，其重要意义在于它的制度价值。”参见高富平：《公有和私有的法律含义》，见《清华法律评论》第三辑，北京：清华大学出版社，2000年，第105页。法学者们多是从国家所有权对社会主义全民所有制的工具价值出发，主要基于三种现实考虑对既有存在——我们为什么要选择“国家所有权”——进行解释：第一，在目前我国三种所有权类别划分中只有国家所有“最能满足国家范围内所有人（全体人民）共享利益的物之属性的要求”；第二，公共物往往具有公共利益，出于公共利益的弹性内涵和运行监督的困难，选择具有一定公权力性质的国家所有权是为了维护公共利益的便利；第三，在我国社会现实生活中，国家是起最主要作用的社会调控力量，出于国家调整力量在社会生活的现实国情，自然资源这样的公共物、共用物不可能避免地要在这样社会环境中实现人人有权利用的目标。
“全民所有”符合自然资源人人有权利用的公共物属性，“国家所有”方便国家机构统一管理自然资源的现实需要，我国自然资源的理论建构利用“权能分离（转移）”理论解释和解决自然资源作为“公共物品”权属与管理职能分离的现实问题。
〖=BT4(〗我国自然资源权的特征：在我国，自然资源上权利的分割不是以法律确认的利益，而是假定为一个圆满权能的所有权的部分析出，通过法律的承认而创建一个新的权利形式，包括资源所有权、资源经营权、资源使用权等，这些权利都以资源的经济利益为基础，以部分析出的权能为核心，以法律承认的外在行为模式为表现。即自然资源权的内容并不像美国自然资源权那样，是一个开放的可以不断容纳新产生利益的弹性空间，而被假定为一个权能圆满的固有空间，所有析出的资源权利都被认为事前包含于该权能范围内，是自然资源所有权完整权能的分割部分，而抽象的析出权能通过法律承认的占有、使用、收益、处分及其组合等行为模式具体体现（见图3）。
图3中美自然资源权理论体系
〖=BT4(〗我国自然资源权的行使：因为“权能分离”理论以权能表现形式为基本区分标准，所有析出权能都建立在完整的以经济利益（商业利益）为价值取向的所有权基础上，以针对资源物的各种行为形态以及组合为基本归纳单位。当生态利益、环境利益、自然资源利益不是内生于自然资源所有权利益范畴之中，自然资源之上的“外来”利益无法在既有的“权能分离”理论中落实为权能。同时，生态的、环境的和自然资源的行为形态也没有形成自己独有的能够与其他经营和利用行为相互区分的形态，仅仅是“环境保护”自身不能形成一个具体的行为形态，无法与资源的“占有、使用、处分、收益”等在法律语境中同样地表达。环境保护的权能表现形式不清晰，针对资源物的行为形态不明确，当出现一个“资源环境权”时，没有对应的行为模式。
在同一资源上各个权利之间是原权利与析出权利的种属关系，因为权能有大小差异，权能限制有多少的区别，各种资源权利从成立之初就有上下高低之分，所有权天然高于其他权利，存在依据种属析出关系的权利差序格局。在具体权利实行时，遵循“一物一权”原则，在自然资源上权利之间只有依据种属析出关系进行差序格局比较，而自然资源上以保持资源自然的、风景的、历史的和美学的价值，维持资源的可持续再生产能力等其他利益，在既有的“权能分离”理论中找不到理论皈依，这些新生利益游离于自然资源财产权范畴外，以经济利益（商业利益）为价值取向的“权能分离”理论没有在自然资源法理机制中为各种新生资源利益提供着生点。“资源环境权”想要从这一理论建构中独立出来成为一个单独的权利类别，在理论的历史延续和逻辑说明上都存在着障碍。四、 结论
无论是美国的“公共信托”理论还是中国的“权能分离”理论，都是一种法律制度建构工具，是用来解决自然资源特殊的财产权属与实际使用天然分离的法律技术。美国的理论建构以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，对新的可保利益的出现存在较大空间，具有更好的开放性和包容性。公共信托发展的历史进程就是一个不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。中国的理论建构以权能表现形式为基本区分标准，以针对资源物的各种行为形态为基本归纳单位。当生态利益、环境利益、自然资源利益不是内生于自然资源所有权利益范畴中，生态的、环境的和自然资源的行为形态也没有形成自己独有的能够与其他经营和利用行为相互区分的形态时，“环境资源权”因为缺乏核心的行为模式和法益权源基础，无法作为一种独立权利类别在财产权的语境中清晰地表达。
①在美国，自然资源法涉及侵权法、财产法、行政法以及宪法内容。参见Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986， 71（3）, pp.631716. 在中国，自然资源法涉及宪法、物权法、环境与资源保护法等。两国自然资源法律制度都关涉财产权内容。
②Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review, 1967, (57), pp.347359.
③这里的唯一性可以表现为不特定多数，比如共有、总有等，但在对外关系上仍然被当作一个整体对待。〖=BT1A(〗论自然资源物权构造的理论困境——基于中美比较的视角朱冰同济大学法学院，上海200092自然资源权属层面停留在财产权“唯一性”的系统要求下，但使用层面却遵循不特定多数同时使用的物之本性。各国都试图解决或者调和这一矛盾，由此出现了各个时期不同的理论突破方案和法律实践探索。美国的“公共信托”理论以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，其历史发展是一个不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。中国的“权能分离”理论以权能表现形式为基本区分标准，以针对资源物的各种行为形态为基本归纳单位。“环境资源权”因为缺乏核心的行为模式和法益权源基础，无法作为一种独立权利类别在既有的财产权体系中清晰地表达。自然资源权;公共信托;权能分离D913.2;D912.6A011107一、 自然资源法律规制的现实矛盾
中美两国关于自然资源的法律规制在财产法的语境中都有所展开①，但也都遭遇立论的困难。
“财产权是一种社会工具，它的意义在于帮助人们形成并享有在与他人的交易中获益的合理期待。财产权的所有者拥有同意他以特定方式行为的权利。在他权利的特定范围内所有者能够期待社会规定他的行为不被禁止，同时能够期待社会阻止其他人干涉他的行为。”②财产权理论通过划定出每个个体权利的特定范围来调整相互关系，分配利益和负担。每一个具体的权利需有一个特定的范围，这样对外的排他机制才能发挥作为，从而通过赋予具有排他效力的特定私权内容来实现资源利用效用边际最大化。这个范围是通过权利主体、权利客体和权利内容在法律形式上体现的“唯一性”③——特定化来实现。首先，特定的物与特定的主体之间建立起一一对应关系，清晰地划定此物与彼物、我的物与他人之物的权利空间；其次，每个财产权的利益和负担是相对固定的,虽然权利人在自有的权利范围内的行为方式和行为类型多样，但利益—负担相对稳定，“财产权将每个人可能的利益和损害都明确规定，由此需要付费给他人以调整他人的行为”。最后，这种财产权主体、客体和内容的特定范围需要法律赋予排他机制来保障。
自然资源是公共财产（Public Property），“公共财产”不仅意味着用于公共目的、承担公共利益、用于特定用途的财产，最重要的是该类财产必须能够被一般公众所使用，在实际使用层面，该类财产具有不特定范围内的一般公众直接实际使用的可能性。我国的国家所有权、集体所有权理论往往只解决了“公共财产”的“公共目的”、 “公共利益”、“特定用途”的限制问题，但对于“公共财产”的公共使用问题始终没有具体的路径和方法。即使是用“国家”或者“集体”的名义由“国务院或者政府机构”集中进行经营管理，因为没有真正落实公共使用的属性和要求，往往被政府部门利益、政府官员的个人利益或者利益集团的利益所捕获而出现国有财产、集体财产异化的问题。按照美国经济学家德姆塞兹教授的观点, 所有权可以划分为公有权、私有权和国有权三类。其中, 国有权是国家在行使权利的过程中, 可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。公有权是全社会所有成员共同行使的权利。Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review，1967, (57), pp.347359.自然资源权在这种财产权三分法中更接近公有权。
〖=BW(〗朱冰：论自然资源物权构造的理论困境自然资源权属停留在财产权“唯一性”的系统要求下，但使用却遵循不特定多数同时使用的物之本性。Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev., 1970,(473), p. 8.资源权属层面往往与资源使用的现实层面相分离，资源的“公共属性”与财产权的“个人独占支配”之间的矛盾很难调和。当各种自然资源陆续进入供应与需求紧张的发展阶段稀缺是资源的一种社会属性，并不仅仅或者简单地与资源的储备、再生性等自然属性直接相关。当资源的实际供给不能满足或者不能完全满足对资源的实际需要时，就出现资源的稀缺问题。20世纪以来随着人类资源利用活动的加剧，各种自然资源都陆续呈现需求与现实供给之间的社会结构性短缺。参见Klein,Cheever, and Dirdsong, Natural Resources Law:a PlaceBased Book of Problems and Case, second edition，New York: Aspen Publishers, pp.12. ，资源上权属性质与实际使用相互分离的矛盾张力就会越来越凸显。二、 各国的理论突破思路和法律实践进程
在自然资源上，当财产权理论的建构与解释无法满足同时代资源发展的现实需求时，各国都试图解决或者至少调和这个矛盾。于是出现了各国各个时期不同的理论突破方案和法律实践探索。
在罗马法时代，人们还没有自然资源保存或者环境利益保护的观念和概念，那时候对于像自然资源这类特殊性质的物的法律调整，仍然还是在财产利用的经济价值范畴内，只是注意到财产权所具有的个体的、私人的特点与公共物的全民所有、共同使用之间有矛盾。罗马人出于经验直觉认识到某些物所具有的“公用”属性，认识到其之上的“所有权归属”与“使用的实际支配”天然分离的独有特征。罗马法中“公用物”、“公有物”无论归国家所有罗马法上提到了“公有物”的概念，列举公共河流、河岸、港口、公共道路等，这些物品“由于不用于经济目的不归任何人所有”，虽然国家对它们实行保护，但国家对它们并不具有现代意义上的所有权概念。彼德罗•彭梵得认为是国家行使主权，是与所有权平行的概念，即国家此时只是对其行使公共管理的公权职能，并不具有以支配与排他为要旨的所有权私法职能。参见［意］彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第186页。、全民所有埃流斯•马尔西安在《法学阶梯》第3卷中提到：“根据自然法, 空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”参见 ［意］桑德罗•斯奇巴尼选编:《民法大全选译• 物与物权》，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社，1993年，第17页。，还是“无人”所有也有认为在罗马法上“共用物是没有主体的物，不是严格意义上的物，不能作为所有权的客体”。参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001，第303页。，实际使用都是由具体的不特定个体加以实施，出于“公用”的限制，这些个体在使用海滩、捕鱼、航行时相互之间不能相互排斥。“不能相互排斥”意味着在权利建构时不能纳入私人财产所有权体系，因为该体系最本质的特征就是通过赋予具有排他效力的私人所有权来实现资源利用效用边际最大化，罗马人正是意识到这些特殊性质的物，无法或者不适合在个体的私人的经济价值法律体系——财产权——的语境中确立权利归属和利用的问题，就单列出一类“公共物”的法律调整体系，给予特别法律调整。比如，当时自然资源等公共物受到侵害时，因为不能在财产权中找到法律保护的依托，只能将其归入人格权的范畴，不适用财产侵权之诉而是适用人身损害之诉，因而只能以侵犯他人的人格为由起诉。参见徐国栋：《一切人共有的物概念的沉浮——英特纳雄耐尔一定会实现》，载《法商研究》， 2006年第6期，第145 页。
虽然这种以人格权保护财产使用的方式，在理论解释力上较弱，是理论发展不成熟阶段的权宜之计。但作为一种法律制度的建构技术、一种制度工具，解决了特殊公共属性的财产所有与公众共同使用之间天然分离的矛盾，满足所有人与管理者、使用人不能统一的实际需要。这种将特殊财产的所有与使用相分离的法律技术，被近代西方国家在不同的时期和不同的领域内继承和发展。
罗马人关于“公共物”的特殊法律调整做法被认为是英美国家自然资源现代保护理论“公共信托”制度的最初萌芽。参见Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev. 1970,(473), pp.473566；侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》, 2009年第4期，第618页。英国历史上信托的起因是因为土地的所有与使用两者不能统一，出于规避国王对于转让和处分财产的限制法律而不得已的创新。当时的英国, 宗教信仰十分普遍, 教徒死后往往把土地等财产遗赠给教会,而当时的法律规定对教会不能征税, 这种遗赠影响了封建君主的收益。13 世纪, 英王亨利三世颁布了《没收法》( Statute of Mortmain), 规定谁要把土地遗赠给教会,须经君主或诸侯的许可, 否则就予以没收。为了摆脱该法的限制, 土地所有人发明了用益设计, 即把土地委托给第三人使用并将经营土地的收益转交给教会。参见周小明：《财产权的革新》， 贵阳：贵州人民出版社，1995年，第7779页。而美国现代社会在自然资源领域引入公共信托时，资源的所有与使用两者仍然是分离的，因为全民统一行使公共资源管理权在经济上不合理——多数人达成协议的成本过高；在实际中不可能——州议会作为代议机关很难在立法任务之外再负担统一全民管理意愿的任务。从这个角度看，罗马人的做法不是“公共信托”思想的萌芽，而是后世公共信托思想者所找到的最可行的技术工具。作为一种制度建构技术，能够满足所有权人与管理权人相互分离的现实需要，无论这种权属与管理职能的分离是出于什么原因——在英国最早是为了规避国家对转让的诸多限制，在美国则是为了提高国家环境管理的效能，这是一种对罗马传统做法的继续和发展，是一种习俗或者过往惯常做法的历史再现和当代发挥。
法律理论建构和法律制度的设计都要符合物的自身属性和社会价值认同。当自然资源所有权能与管理职能分离成为现代社会的一种现实需要时，各国制度设计都需要满足或者符合这种现实，英美法系发展了公共信托制度，德、日、法选择了公物制度，而我国创造了权能分离理论。
自然资源作为最重要的“Public Goods”，其法律制度建构的理论图谱可详见图1：
图1自然资源法律制度理论图谱
三、 中美自然资源权的比较及我国问题所在
1. 美国的理论建构
〖=BT4(〗美国自然资源权的内容：美国自然资源法是以公共信托理论来解释自然资源上的“多重财产权”。同一个资源物上可以同时存在两个或者两个以上的财产权，比如州或者地方全民所有的私权性质的资源所有权以及受公共信托目的的限制、为了公共信托人的社会利益的公共信托所有权。各个权利相互之间平等，共同形成一个权利束。美国自然资源权是一个具有多重财产权内容的权利束，在这个权利束中，各类财产权的性质不同、特征各异，共同的特征是
图2“公共信托”理论适用资源环境问题的逻辑推导美国Sax教授（Joseph L．Sax）“公共信托”理论（the public trust）解决、适用资源和环境问题的逻辑推导过程，参见Joseph L. Sax, “Liberating the Public Trust Doctrine from its Historical Shack les”, in: 14 U. C. Danvis L. Rev., 1980,(185), pp.185194.以权利保护的利益——符合法律正义要求的合理期待——为核心本质，以法律承认为表现形式（见图2）。其中，赋予私人财产权是传统的法律保护形式，引入公共信托财产权是20世纪70年代后主要通过普通法确立的新的法律保护方式。Barney v. Keokuk, 94 U.S.324 (1876)一案，美国最高法院正式认可了英国普通法中的公共信托理论在司法中的适用。National Audubon Soc. y v. Superior Court (Mono Lake) 464 U.S.977( 1983)一案，法院明确了公共信托理论起源于普通法。Phillip s Petroleum Co. v. Mississippi, 484 U.S.469 (1988)一案，法院认为公共信托理论的适用范围属于州立法问题。自1970年以来，过去15年里，一半的美国各州将近100个案例涉及和逐渐承认了公共信托原则。参见Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986, 71(3), pp.631716.
在美国自然资源法发展的进程中，不仅法律承认的表现形式是多样的包括特定行政规定、制定法、总统令、宪法修正案或者公共投票。自然资源所追求的目标可以采取多种形式实现，但其本质在于当资源被用于公共使用时，这种使用不能被撤销。非经特别程序不能被废止、被改变。，法律确认的利益是多元的在Association of Data Processing Serv. v. Camp一案中，法官Douglas强调诉讼当事人的诉讼利益应该是与损害有关的一个宽泛范围内的价值，包括美学的、保护性的和休闲娱乐的利益。参见Association of Data Processing Serv. v. Camp, 397 U.S.150, 154 (1970).，并且这种法律确认处于一种动态发展中，不断吸纳新产生的受到社会普遍关注和接纳的各种公共目标（conceivable public purpose），比如美学价值、自然保存目标和普遍公共福利等，并将这些公共目标通过公共信托理论上升为以法律形式确认和赋予的“正式法律权利”的方式来加以实现。美国相关案例法的发展表明，20世纪70年代以来，环境和自然资源法正是通过注入、接纳并内化这些新的哲学、经济学原理来推动其发展。参见Village of Euclid v. Ambler Realty Co. 272 U.S.365, 38687(1926)；Berman v. Parker,348 U.S.26, 32 (1954); Agins v. City of Tiburon, 447 U.S.255, 261 (1980);Hawaii Hous. Auth. v. Midkiff, 104 S. Ct. 2321, 2329 (1984); Ruckelshaus v. Monsanto Co., 104 S. Ct. 2862, 287980 (1984)等。在自然资源上从最初的可航水域、渔业、商业的经济利益扩张到空气、海岸甚至到所有自然资源的经济、环境、生态等多种可保利益，从而产生出保护利益不同、法律确认形式不同、基本特征不同的新旧两类财产权。(见表1)表1美国自然资源权利束权利束法律保护利益法律确认形式权利基本特征财产权（property right）私人利益经济利益法定授权（title or grand）排他性私人性环境权（environmental right）公共利益生态利益公共信托（custom or judication）非排他公共性〖=BT4(〗美国自然资源权的特征：以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，已经存在并为法律所承认的各种利益相互之间并不排斥，对社会发展进程中潜在利益的出现也存在较大空间。美国自然资源理论建构的体系具有更好的开放性和包容性。
“在英美法系, 没有绝对、单一的所有权概念, 财产所有权根据社会生活的需要可以灵活组合和分解。”周小明: 《财产权的革新》，贵阳： 贵州人民出版社,1995年，第29页。权利保护确认的利益是一个社会概念，当人们认识到（发现）公共资源上存在其他有法律保护价值的利益时，只要通过法律承认的表现形式，就可以将这种新发现的利益纳入到自然资源财产法律调整体系中。事实上，美国公共信托理论发展的历史进程就是一个在自然资源上不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。最早作为信托萌芽的罗马法时期的《查士丁尼法学纲要》，只是将空气、水、海洋及海岸等全民所有物做出国王的管理与全民的所有相互分离的制度安排。徐国栋：《一切人共有的物概念的沉浮——英特纳雄耐尔一定会实现》，载《法商研究》,2006年第6期，第140页。当时的人们还没有生态价值等环境公共利益的概念或者认识，只是对这些公共物“公共使用”的经济利益的强调。其后的英国和美国普通法继承了罗马法的做法，但也将保护的利益局限于公共资源的公共使用的经济价值范围。侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》， 2009年第4期，第621页。直到20世纪60、70年代，生态利益在自然资源中的独立价值被逐渐认识并获得普遍承认，最终以被法律接纳的最高表现形式确立。Joseph L. Sax, “Environmental Law at the Turn of the Century: A Reportorial Fragment of Contemporary History，” in: California Law Review, 2000, 88(6), p.2375.当生态利益成为“公共信托理论”中一个非常重要的信托利益，并被普通法、衡平法或者制定法确认，自然资源环境权也因此有了成为一个独立权利类型的理论依托。
〖=BT4(〗美国自然资源权的行使：新的可保利益通过社会广泛讨论基础上的社会普遍承认以及法律理论强调赋予“正式法律权利”的方式来获得利益入法的正当和程序上的权威。当同一个物（资源）上的各个利益这是一个开放的体系，以目前认识水平，主要包括但不仅仅限于：(1)经济利益；(2)生态利益；(3)其他社会利益（美学功能、娱乐功能、劳动就业保障等功能）。被人们发现、认识，被独立地区分出来并获得法律的接纳或者承认，这一资源物在法律语境中的权利化过程，使得同一物（资源）上共存有财产权、环境权和其他潜在权利。在美国，自然资源权不遵循“一物一权”的原则，在同一资源上法律所保护确认的经济价值、生态价值和其他社会价值没有上下高低之分，也没有种属包含与被包含关系，而是一种平等共处关系。所确认的在同一资源上各个权利——环境权、财产权和其他社会权利等——也是平等共处关系，权利之间没有上下高低之分，不存在彼此对抗排斥问题，在权利行使时也就不存在一个固定不变的价值差序格局。在权利具体行使时权利发生冲突在所难免，此时对每个权利所保护或者确认的利益之间的衡量就成为解决权利冲突的基本判断。美国自然资源法虽然遵循普通法的传统，在权利冲突价值判断时采用个案处理方式（casebycase），但基本规律仍然在技术的、经济的、社会目的的、程序的空间维度以及传统的、权威的、普适性的时间维度内权衡比较。“利益衡量”不再仅仅是法律技术问题，而是进入了政治价值判断领域。社会主流思潮或者价值取向、科学技术进步甚至各政治利益团体的博弈对同一资源物上的权利冲突间的权重判断都是美国社会重要的影响因素。参阅James Rasband, James Salzman, and Maek Squillace，Natural Resources Law And Policy, Wisconsin: Foundation Press, 2004，pp.38, 208209; Holly D. Doremus, Albert C. Lin, Ronald H. Rosenberg, and Thomas J. Schoenbaum, Environmental Policy Law: Problems, Cases and Readings, Wisconsin: Foundation Press, 2008，pp.2728.法律只是将这些政治性的价值判断在法律程序上固定下来，或者建构程序性的保障机制来实现这种政治性价值判断的结果在法律上的实现。
2. 中国的理论层面
〖=BT4(〗我国自然资源权的内容：《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国物权法》明确规定水、矿产、海域等自然资源归国家所有《宪法》第9 条将矿藏、水流等自然资源归属于国家所有；《物权法》第46 条的规定，矿藏、水流、海域等自然资源仅属于国家所有。，但《宪法》同时规定“国家所有即全民所有”。我国采用“权利等同理论”将自然资源上的全民所有等同于国家所有，在解释“全民所有”是怎么过渡到“国家所有”时，马俊驹教授认为：“这里的‘全民所有’是指以维护全民所有制为价值取向，以国家所有权主体的全民性出发，确认其权利主体是全体人民。”马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》,载《中国法学》，2011年第4期，第89页。高富平教授认为：“全民所有与其说是一种民法上的所有权形式，不如说是一种确保全民可平等地享用或享受其利益的一种制度措施，是确保社会中重要财产合理利用和实现社会平衡与持续发展的策略，其重要意义在于它的制度价值。”参见高富平：《公有和私有的法律含义》，见《清华法律评论》第三辑，北京：清华大学出版社，2000年，第105页。法学者们多是从国家所有权对社会主义全民所有制的工具价值出发，主要基于三种现实考虑对既有存在——我们为什么要选择“国家所有权”——进行解释：第一，在目前我国三种所有权类别划分中只有国家所有“最能满足国家范围内所有人（全体人民）共享利益的物之属性的要求”；第二，公共物往往具有公共利益，出于公共利益的弹性内涵和运行监督的困难，选择具有一定公权力性质的国家所有权是为了维护公共利益的便利；第三，在我国社会现实生活中，国家是起最主要作用的社会调控力量，出于国家调整力量在社会生活的现实国情，自然资源这样的公共物、共用物不可能避免地要在这样社会环境中实现人人有权利用的目标。
“全民所有”符合自然资源人人有权利用的公共物属性，“国家所有”方便国家机构统一管理自然资源的现实需要，我国自然资源的理论建构利用“权能分离（转移）”理论解释和解决自然资源作为“公共物品”权属与管理职能分离的现实问题。
〖=BT4(〗我国自然资源权的特征：在我国，自然资源上权利的分割不是以法律确认的利益，而是假定为一个圆满权能的所有权的部分析出，通过法律的承认而创建一个新的权利形式，包括资源所有权、资源经营权、资源使用权等，这些权利都以资源的经济利益为基础，以部分析出的权能为核心，以法律承认的外在行为模式为表现。即自然资源权的内容并不像美国自然资源权那样，是一个开放的可以不断容纳新产生利益的弹性空间，而被假定为一个权能圆满的固有空间，所有析出的资源权利都被认为事前包含于该权能范围内，是自然资源所有权完整权能的分割部分，而抽象的析出权能通过法律承认的占有、使用、收益、处分及其组合等行为模式具体体现（见图3）。
图3中美自然资源权理论体系
〖=BT4(〗我国自然资源权的行使：因为“权能分离”理论以权能表现形式为基本区分标准，所有析出权能都建立在完整的以经济利益（商业利益）为价值取向的所有权基础上，以针对资源物的各种行为形态以及组合为基本归纳单位。当生态利益、环境利益、自然资源利益不是内生于自然资源所有权利益范畴之中，自然资源之上的“外来”利益无法在既有的“权能分离”理论中落实为权能。同时，生态的、环境的和自然资源的行为形态也没有形成自己独有的能够与其他经营和利用行为相互区分的形态，仅仅是“环境保护”自身不能形成一个具体的行为形态，无法与资源的“占有、使用、处分、收益”等在法律语境中同样地表达。环境保护的权能表现形式不清晰，针对资源物的行为形态不明确，当出现一个“资源环境权”时，没有对应的行为模式。
在同一资源上各个权利之间是原权利与析出权利的种属关系，因为权能有大小差异，权能限制有多少的区别，各种资源权利从成立之初就有上下高低之分，所有权天然高于其他权利，存在依据种属析出关系的权利差序格局。在具体权利实行时，遵循“一物一权”原则，在自然资源上权利之间只有依据种属析出关系进行差序格局比较，而自然资源上以保持资源自然的、风景的、历史的和美学的价值，维持资源的可持续再生产能力等其他利益，在既有的“权能分离”理论中找不到理论皈依，这些新生利益游离于自然资源财产权范畴外，以经济利益（商业利益）为价值取向的“权能分离”理论没有在自然资源法理机制中为各种新生资源利益提供着生点。“资源环境权”想要从这一理论建构中独立出来成为一个单独的权利类别，在理论的历史延续和逻辑说明上都存在着障碍。四、 结论
无论是美国的“公共信托”理论还是中国的“权能分离”理论，都是一种法律制度建构工具，是用来解决自然资源特殊的财产权属与实际使用天然分离的法律技术。美国的理论建构以权利保护确认的利益为核心区分，以法律承认为表现形式，对新的可保利益的出现存在较大空间，具有更好的开放性和包容性。公共信托发展的历史进程就是一个不断发现和吸纳新的法律保护利益、不断创造新的权利类别的过程。中国的理论建构以权能表现形式为基本区分标准，以针对资源物的各种行为形态为基本归纳单位。当生态利益、环境利益、自然资源利益不是内生于自然资源所有权利益范畴中，生态的、环境的和自然资源的行为形态也没有形成自己独有的能够与其他经营和利用行为相互区分的形态时，“环境资源权”因为缺乏核心的行为模式和法益权源基础，无法作为一种独立权利类别在财产权的语境中清晰地表达。