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摘 要：近现代以来，我国民事诉讼法中没有专门的家事诉讼程序，民事诉讼法学界更是在近几年才逐渐重视对家事诉讼程序的研究。本文试从家事诉讼程序立法现状出发，分析我国家事诉讼程序立法现状原因，探讨我国家事诉讼程序立法选择。
关键词：家事案件；家事诉讼程序；职权主义诉讼模式
文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）02-108-02
一、我国家事诉讼程序立法现状
从我国现代家事诉讼制度的历史发展来看，在清朝末期和民国政府时期还存在的关于家事诉讼程序的立法，自新中国成立后就被忽略了，直到现在这方面的法律还处于空缺状态。建国以来，我国于1982年和1991年分别颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》及《民事诉讼法》，这两部法律都没有对家事诉讼程序作出专门的规定。即使在民事诉讼法、婚姻法、收养法及相应司法解释等某些条文中依稀可以找到关于家事诉讼程序的规定的影子，但这些规定不仅甚少，且系统的家事诉讼制度尚付阙如。我国有关家事诉讼程序的具体立法体现有：
（一）《民事诉讼法》中家事案件的规定
《民事诉讼法》第62条规定，“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”第90条规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件。”第120条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
（二）《婚姻法》中家事案件的规定
《婚姻法解释一》”第7条规定，“有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（2）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。（3）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。”
由上法律规定可以看出，我国关于家事程序立法规定十分随意和单薄，仅仅是在民事诉讼法、婚姻法、收养法中涉及管辖、起诉、自认、当事人等几个方面，没能涵盖家事诉讼程序的全部内容，没有单独的家事诉讼程序法，也没有关于家事诉讼程序的专章或专编集中、统一的规定。
二、我国家事诉讼程序立法现状原因分析
近年来，随着家事案件的不断扩大，原有的零碎的法律规定不能满足日益增大的家事案件的需求，为解决国内的家事程序立法问题，笔者分析对其影响的原因如下：
（一）我国传统的审判观念影响
我国传统民事审判方式是以调解为主要特征的，虽然调解处理纠纷的方式在随着时代变化过程中有所淡化，但是调解原则一直是解决纠纷方式之一并从未有停止过适用。如1982年公布的《民事诉讼法(试行)》，将调解为主的审判方针改为“着重调解原则”。1991年出台的《民事诉讼法》又将它改为“自愿、合法调解原则”。从最高人民法院统计数据来说，2009年一审民事案件的调解和撤诉率高达61.98%，同比提高了3.12个百分点。①可以看出时至今日调解在我国纠纷解决中占据重要的地位，在某种程度上，调解适合了某些案件的解决。因此，限制了我们对家事诉讼程序的理论重视和研究，使得我国的家事诉讼事件的特殊性无法在立法上和司法实践中得以体现。
（二）民事诉讼程序的职权主义诉讼模式的影响
建国以来颁布的两部民事诉讼法都是超职权主义模式②的体现，后来修订的民事诉讼法都没有从根本上改变我国民事诉讼的模式。长期以来一直禁锢着人们思想的是法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义民事诉讼理论。在司法实践过程中，法官包揽诉讼，导致当事人诉讼权利义务的过度弱化。职权主义不能适应普通民事诉讼程序要求，而家事诉讼程序又是普通民事诉讼程序的代表，所以，我国立法上也就理所当然地对家事诉讼程序的特别规定甚少。
（三）根深蒂固的法律观念影响
我国是一个重视实体、轻程序的国家。法官在审理案件时候，只关心案件的结果不注重审判的方法。时至今日，尽管程序正义的观念深入人心，但程序法律的地位仍然不及实体法律，没有正确认识程序法律的重要意义是家事诉讼程序法律没有建立的根本原因。③
三、我国家事诉讼程序立法体例的思考
（一）理论界关于家事诉讼程序立法体例的争议
有关家事诉讼制度体例问题，国外一般是将家事诉讼作为特殊诉讼，大致包括如下三种模式：1、德国模式，即将与人的身份有关的家事审判程序作为单独一编规定在民事诉讼法中；2、日本模式，即在民事诉讼法之外单独立法，另设家事审判程序法；3、前苏联模式，即在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼，仅就有关身份诉讼中的主要类型如离婚之诉作出一些分散性的专门规定。④关于我国家事诉讼立法体例问题，我国学者有不同意见，第一种意见认为，应制定单独的家事程序法；第二种意见认为，将家事诉讼作为特殊诉讼在民事诉讼中单独设立一编或一章。
（二）构建我国家事诉讼程序立法体例的思考
笔者认为，从上述两种模式来看在某种意义上都达到了将家事诉讼程序特殊化的目的，都是值得称赞的。但第一种模式，打破我国现行民事诉讼整体结构，属于人为的增加立法成本，既不经济也不符合时代发展形势。我们目前还没有将家事诉讼程序集中规定的立法经验，直接将其制定为单行法超越了目前的理论基础和实践基础，可能会产生一系列不科学的立法后果，但将来立法可否采用是值得考虑的。第二种立法模式是笔者比较推崇的，即专编、专章的立法模式，其原因是：
首先，国外的家事审判制度尤其是大陆法系国家已有相当长的一段发展历史,而在我国家事诉讼是一个新生事物。冒然单独立法规定全新的程序，不仅会给法院审判实践带来很大的波动，也会使民众难以理解和适应，给家事诉讼程序的普及无形之中造成了障碍，欲速则不达。
其次，为保持了民事诉讼法的完整性考虑，将家事案件如婚姻案件、亲子案件、收养案件明确而细致规定在民事诉讼法中，家事诉讼虽然与普通诉讼理念不同，但对在家事诉讼没有特别规定，而与普通诉讼相牵连的事项的审理上，仍然可以适用普通诉讼程序的制度，将家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中，在体例上能够相互照顾，同时又不损民事诉讼法的完整性。
再次，民事诉讼法的修改则是一个漫长过程，对现有法律的修改易于颁布一部全新的法律。目前宜先采用司法解释的形式，对家事诉讼程序进行系统、全面的规定。这种形式较为灵活，操作上也比较简单，只需对现有民事诉讼法进行修改即可达到，切实可行，亦可为制定家事诉讼法提供理论准备和实践探索。
这种模式在现阶段来说属于我国现行民事诉讼范围内的一个完善，符合我国当前的立法情况和经验，我国目前应该采用这种方式。但是，涉及到具体的立法技术，笔者认为，在具体立法技术上需要进行以下明确：
对于家事诉讼程序的适用范围上的规定，笔者认为不易采取列举式，而应该采用列举加概括式。即在明确规定确家事纠一般的家事纠纷必须适用家事诉讼程序的基础上，同时，也应当采用概况的方式规定其他与家事有关的纠纷可以选择适用家事诉讼程序。
在规定具体程序时，笔者建议，应在家事诉讼程序一般规定中规定家事诉讼程序的立法目的、基本原则和基本制度，从总体上指导司法操作；对于没有规定的又必须适用家事诉讼程序的案件，明确可以参照适用上述内容。
注释：
①2009年人民法院审判和执行工作情况.[EB／OL]．http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201003/t20100312_2779.htm，2010-03-18.
②超职权主义诉讼模式，是指与大陆法系国家的职权主义模式相比，更注重法官在诉讼中所发挥的主导者或主宰者作用的诉讼模式。参见陈桂明《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》载《法学研究》1992年第6期。
③田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
④诸葛倩靓.家事诉讼程序研究[D].南京大学硕士学位论文，2007.
参考文献：
[1]刘敏.论家事诉讼程序的构建[J].南京大学法律评论，2009，（02）.
[2]王礼仁.全面改革和完善家事案件审判体制之构想[J].法律适用，2008，（11）.
[3]尤中华.构建我国家事诉讼制度之我见[N].江苏法制报，2006-09-28.
[4]蔡婧.家事诉讼之比较研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2007.
[5]吴慧芳.家事诉讼程序若干问题研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
[6]田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
[7]田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
关键词：家事案件；家事诉讼程序；职权主义诉讼模式
文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）02-108-02
一、我国家事诉讼程序立法现状
从我国现代家事诉讼制度的历史发展来看，在清朝末期和民国政府时期还存在的关于家事诉讼程序的立法，自新中国成立后就被忽略了，直到现在这方面的法律还处于空缺状态。建国以来，我国于1982年和1991年分别颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》及《民事诉讼法》，这两部法律都没有对家事诉讼程序作出专门的规定。即使在民事诉讼法、婚姻法、收养法及相应司法解释等某些条文中依稀可以找到关于家事诉讼程序的规定的影子，但这些规定不仅甚少，且系统的家事诉讼制度尚付阙如。我国有关家事诉讼程序的具体立法体现有：
（一）《民事诉讼法》中家事案件的规定
《民事诉讼法》第62条规定，“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”第90条规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件。”第120条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
（二）《婚姻法》中家事案件的规定
《婚姻法解释一》”第7条规定，“有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（2）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。（3）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。”
由上法律规定可以看出，我国关于家事程序立法规定十分随意和单薄，仅仅是在民事诉讼法、婚姻法、收养法中涉及管辖、起诉、自认、当事人等几个方面，没能涵盖家事诉讼程序的全部内容，没有单独的家事诉讼程序法，也没有关于家事诉讼程序的专章或专编集中、统一的规定。
二、我国家事诉讼程序立法现状原因分析
近年来，随着家事案件的不断扩大，原有的零碎的法律规定不能满足日益增大的家事案件的需求，为解决国内的家事程序立法问题，笔者分析对其影响的原因如下：
（一）我国传统的审判观念影响
我国传统民事审判方式是以调解为主要特征的，虽然调解处理纠纷的方式在随着时代变化过程中有所淡化，但是调解原则一直是解决纠纷方式之一并从未有停止过适用。如1982年公布的《民事诉讼法(试行)》，将调解为主的审判方针改为“着重调解原则”。1991年出台的《民事诉讼法》又将它改为“自愿、合法调解原则”。从最高人民法院统计数据来说，2009年一审民事案件的调解和撤诉率高达61.98%，同比提高了3.12个百分点。①可以看出时至今日调解在我国纠纷解决中占据重要的地位，在某种程度上，调解适合了某些案件的解决。因此，限制了我们对家事诉讼程序的理论重视和研究，使得我国的家事诉讼事件的特殊性无法在立法上和司法实践中得以体现。
（二）民事诉讼程序的职权主义诉讼模式的影响
建国以来颁布的两部民事诉讼法都是超职权主义模式②的体现，后来修订的民事诉讼法都没有从根本上改变我国民事诉讼的模式。长期以来一直禁锢着人们思想的是法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义民事诉讼理论。在司法实践过程中，法官包揽诉讼，导致当事人诉讼权利义务的过度弱化。职权主义不能适应普通民事诉讼程序要求，而家事诉讼程序又是普通民事诉讼程序的代表，所以，我国立法上也就理所当然地对家事诉讼程序的特别规定甚少。
（三）根深蒂固的法律观念影响
我国是一个重视实体、轻程序的国家。法官在审理案件时候，只关心案件的结果不注重审判的方法。时至今日，尽管程序正义的观念深入人心，但程序法律的地位仍然不及实体法律，没有正确认识程序法律的重要意义是家事诉讼程序法律没有建立的根本原因。③
三、我国家事诉讼程序立法体例的思考
（一）理论界关于家事诉讼程序立法体例的争议
有关家事诉讼制度体例问题，国外一般是将家事诉讼作为特殊诉讼，大致包括如下三种模式：1、德国模式，即将与人的身份有关的家事审判程序作为单独一编规定在民事诉讼法中；2、日本模式，即在民事诉讼法之外单独立法，另设家事审判程序法；3、前苏联模式，即在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼，仅就有关身份诉讼中的主要类型如离婚之诉作出一些分散性的专门规定。④关于我国家事诉讼立法体例问题，我国学者有不同意见，第一种意见认为，应制定单独的家事程序法；第二种意见认为，将家事诉讼作为特殊诉讼在民事诉讼中单独设立一编或一章。
（二）构建我国家事诉讼程序立法体例的思考
笔者认为，从上述两种模式来看在某种意义上都达到了将家事诉讼程序特殊化的目的，都是值得称赞的。但第一种模式，打破我国现行民事诉讼整体结构，属于人为的增加立法成本，既不经济也不符合时代发展形势。我们目前还没有将家事诉讼程序集中规定的立法经验，直接将其制定为单行法超越了目前的理论基础和实践基础，可能会产生一系列不科学的立法后果，但将来立法可否采用是值得考虑的。第二种立法模式是笔者比较推崇的，即专编、专章的立法模式，其原因是：
首先，国外的家事审判制度尤其是大陆法系国家已有相当长的一段发展历史,而在我国家事诉讼是一个新生事物。冒然单独立法规定全新的程序，不仅会给法院审判实践带来很大的波动，也会使民众难以理解和适应，给家事诉讼程序的普及无形之中造成了障碍，欲速则不达。
其次，为保持了民事诉讼法的完整性考虑，将家事案件如婚姻案件、亲子案件、收养案件明确而细致规定在民事诉讼法中，家事诉讼虽然与普通诉讼理念不同，但对在家事诉讼没有特别规定，而与普通诉讼相牵连的事项的审理上，仍然可以适用普通诉讼程序的制度，将家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中，在体例上能够相互照顾，同时又不损民事诉讼法的完整性。
再次，民事诉讼法的修改则是一个漫长过程，对现有法律的修改易于颁布一部全新的法律。目前宜先采用司法解释的形式，对家事诉讼程序进行系统、全面的规定。这种形式较为灵活，操作上也比较简单，只需对现有民事诉讼法进行修改即可达到，切实可行，亦可为制定家事诉讼法提供理论准备和实践探索。
这种模式在现阶段来说属于我国现行民事诉讼范围内的一个完善，符合我国当前的立法情况和经验，我国目前应该采用这种方式。但是，涉及到具体的立法技术，笔者认为，在具体立法技术上需要进行以下明确：
对于家事诉讼程序的适用范围上的规定，笔者认为不易采取列举式，而应该采用列举加概括式。即在明确规定确家事纠一般的家事纠纷必须适用家事诉讼程序的基础上，同时，也应当采用概况的方式规定其他与家事有关的纠纷可以选择适用家事诉讼程序。
在规定具体程序时，笔者建议，应在家事诉讼程序一般规定中规定家事诉讼程序的立法目的、基本原则和基本制度，从总体上指导司法操作；对于没有规定的又必须适用家事诉讼程序的案件，明确可以参照适用上述内容。
注释：
①2009年人民法院审判和执行工作情况.[EB／OL]．http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201003/t20100312_2779.htm，2010-03-18.
②超职权主义诉讼模式，是指与大陆法系国家的职权主义模式相比，更注重法官在诉讼中所发挥的主导者或主宰者作用的诉讼模式。参见陈桂明《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》载《法学研究》1992年第6期。
③田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
④诸葛倩靓.家事诉讼程序研究[D].南京大学硕士学位论文，2007.
参考文献：
[1]刘敏.论家事诉讼程序的构建[J].南京大学法律评论，2009，（02）.
[2]王礼仁.全面改革和完善家事案件审判体制之构想[J].法律适用，2008，（11）.
[3]尤中华.构建我国家事诉讼制度之我见[N].江苏法制报，2006-09-28.
[4]蔡婧.家事诉讼之比较研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2007.
[5]吴慧芳.家事诉讼程序若干问题研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
[6]田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.
[7]田鹤.家事诉讼程序研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.