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摘 要：目前，我国还不具备全面废除死刑的条件，但通过程序保障慎用死刑，已成为学界的共识。律师充分介入死刑复核程序，对于保障该程序功能的实现尤为关键。因此，有必要检视我国现行刑事政策下死刑复核程序的性质与构造，使律师按照《刑事诉讼法》总则部分关于辩护与代理的规定享有相应的辩护权;在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中进一步扩大人权保障的成果，充分发挥律师在实现死刑复核程序的功能和价值方面的作用。
关键词：死刑复核;律师参与;审判程序;有效辩护;独立量刑程序
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2019）11-0053-07
2015年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，要求扩大法律援助的范围。2017年10月，最高人民法院、司法部联合印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，提出“扩大法律援助的范围，实现刑事案件法律援助全覆盖”。2019年8月，最高人民法院发布《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步完善了死刑复核案件的律师参与机制。事实上，死刑案件的程序控制和律师辩护是当今世界各国（无论其废止死刑与否）普遍关注的问题，也是当下中国司法改革纲要中的一项重要议题。鉴于此，有必要对死刑复核程序的律师参与问题展开研究，以期发现死刑复核程序中律师发挥作用的不足，在此基础上提出有助于保障死刑复核程序功能发挥与刑事政策贯彻的建议。
一、死刑复核程序的应然形态及律师参与的价值
“在不能废除死刑的情况下，尽最大可能保证死刑适用的慎重和公正，不断减少死刑适用，为最终废除死刑创造条件。”①这是我国学术界在死刑适用问题上达成的共识。死刑复核程序作为死刑案件的“最后一道关卡”②，承担着控制死刑、减少误判的重任。一直以来，由于死刑复核程序强烈的行政审批色彩及不透明性，学界对该程序的性质莫衷一是。③研究死刑复核程序中的律师参与问题，必须首先正本清源，明确该程序的应然形态，在此基础上明确律师参与该程序的意义。在现代法治国家，刑事案件中被追诉人辩护权的保障是人权保障的重要内容，这不仅是一项国内法原则，也是联合国人权活动的一项基本原则。④由于死刑案件的特性，保障死刑案件中的辩护权具有重要意义。死刑复核程序通过对死刑案件的控制，实现所承载的各项制度功能。而保障律师充分参与死刑复核程序，有助于激活该程序的功能。律师参与死刑复核程序的价值具体表现在以下三个方面。
1.尽量避免冤假错案，实现公正判决
刑事司法活动的任务是对已发生的事实进行认定，司法工作人员要做的是根据现有证据材料，尽可能重现案发情形。但由于事后判断的局限性，司法实践中必定存在不能完全还原案發面貌的情形，所以完全杜绝错案似乎是不可能的。正如罗尔斯在《正义论》中指出的，“不完善的程序正义”表现为“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程度”。⑤为防止出现错案、实现司法公正，必须保障辩护制度的落实。法官通过控辩双方在庭审中的对抗，认定案件事实，进行证据判断，正所谓“真相能通过双方当事人对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现”⑥。在死刑复核程序中，辩护制度的适用是必不可少的。律师通过陈述意见等形式向复核案件承办法官提出被告人无罪、罪轻的证据，有助于法官兼听则明，充分考虑全案证据，准确认定事实。
2.保障死刑复核程序之死刑控制功能的实现
律师充分参与死刑复核程序，有助于实现该程序控制死刑的功能。例如，2013年6月17日，最高人民法院开庭复核了杨某振被二审判处死刑案，该案被学界称为“中国死刑复核第一案”⑦。在该案复核阶段，最高人民法院通过庭审听取控辩双方意见，并对全案证据进行审查，最终采纳了辩护律师提出的部分辩护意见，撤销了河北省高级人民法院的判决，不核准杨某振死刑。这个案例表明，在死刑复核程序中，有的被告人因专业知识不足、人身自由受到限制，难以提出专业化、系统化的辩护意见，通过律师参与，向法官提出被告人无罪、罪轻的意见，能够影响法官对全案事实的认定，控制死刑的适用。
3.增强裁判的可接受性，化解社会矛盾
我国现行死刑复核程序具有秘密性、单方性的特点，影响当事人对复核结果的接受程度。律师参与死刑复核程序，一方面能在案件复核过程中向当事人及其家属解释办案流程及相关规则，另一方面有利于保障被告人完整地实现其权利，穷尽救济规制，从而增强当事人对司法裁判的信服程度，化解社会矛盾。
二、死刑复核程序中律师参与的现状及其原因
客观而言，2012年修改《刑事诉讼法》以后，死刑复核程序中律师参与的状况有所好转。但由于立法上缺乏完整的律师参与机制，加上死刑复核程序多年来“行政化”的顽疾，死刑复核程序中的律师参与仍存在亟待解决的问题。
（一）死刑复核程序中律师参与的现状
1.律师参与率不高
笔者在裁判文书网上查阅了2014—2017年的491份死刑复核裁定书，发现有“听取辩护律师意见”或相关表述的仅47份，占9.57%。2014年的228份裁定书中，20份中有“听取辩护律师意见”的表述，占8.77%;2015年的112份裁定书中，10份中有“听取辩护律师意见”的表述，占8.93%;2016年的134份裁定书中，17份中有“听取辩护律师意见”的表述，占11.19%;2017年的17份裁定书中，2份中有“听取辩护律师意见”的表述，占11.76%。总体来说，死刑复核程序中律师参与率不高。
上述491份裁定书显示，相关案件中被告人的文化程度以初中、小学文化居多，分别占被告人总数的44.16%、38.61%;有高中、中专、大专文化的被告人分别占比5.74%、2.77%、1.78%，属于文盲的被告人占比5.54%;有大学文化者数量最少，仅占被告人总数的1.58%。然而，总体上看，随着被告人文化程度的上升，律师参与死刑复核案件的辩护率同步上升。文盲、小学、初中文化程度的被告人在死刑复核阶段获得律师辩护的不到15%，这部分被告人囿于自身文化程度，其实更需要专业人士提供辩护。 2.律师意见对裁定结果缺乏实质影响
上述491份裁定书中，仅有47份提到“听取辩护律师意见”。这47份裁定书中，仅有5个案件⑧的裁定书中提到了律师意见的内容。另外，上述491份裁定书中，只有5个案件⑨的裁定书作出了不核准死刑的裁定，其中3个案件⑩的裁定书中最高人民法院不核准死刑的理由集中在案件的起因、被告人的认罪态度、被告人有自首坦白从宽情节等方面，有律师参与的2个案件（11）的裁定书中最高人民法院不核准死刑的理由还包括被害人亲属谅解、复核期间出现新的证据等。根据以上数据资料，可以推测：辩护律师的参与对促成被害人亲属谅解、新证据出现起到了一定作用。倘若确实如此，则可进一步得出“死刑复核阶段保障辩护律师参与有重大意义”的结论。综合这491份裁定书，可以发现，律师意见对裁定结果的影响是十分有限的，这既体现在“量”（9.57%的律师参与率）上，更体现在“质”（复核文书对律师意见的回应）上。即使在不核准死刑的复核案件中，也仅有40%的律师参与率。现实情况表明，似乎存在一个恶性循环：死刑复核阶段律师权利行使得不到保障→律师作用得不到充分发挥→律师意见对裁定结果的影响有限→律师作用不受重视→律师权利行使得不到保障。
3.律师权利行使状况仍存在较大的改善空间
辩护律师在死刑复核程序中享有的权利可分为传统的会见权、阅卷权、调查取证权以及近年来有关规范确立的发表意见权。（12）上述权利的行使状况不容乐观。
（1）阅卷权、会见权的行使不够充分有效。2015年最高人民法院《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》较为详细地规定了死刑复核阶段辩护律师阅卷权制度，这无疑有助于辩护律师权利保障。对此，2019年《若干规定》基本原文照述。实践中，该制度得到了比较好的贯彻，死刑复核程序中律师通常会联系办案法官，在约定的时间前往最高人民法院查阅、摘抄、复制案卷材料。另外，近几年的司法实践中，律师“会见难”也得到了相应的缓解，律师在死刑复核阶段会见被告人须取得最高人民法院批准的现象不常见了。这些都为死刑复核阶段律师进行有效辩护奠定了权利保障基础。问题在于，律师会见被告人、阅卷是为了更好地发表辩护意见，因此，保障辩护律师权利的制度设计最终要落脚于保障辩护意见的发表。如果办案机关只允许辩护律师查阅案卷、会见被告人，而对律师的辩护意见置若罔闻，阅卷的意义就不存在了。因此，笔者认为，仅明确死刑复核阶段律师阅卷规则还远远不够，保障律师有效辩护才是死刑复核程序中律师参与制度的最终目标。
（2）调查取证难。我国《刑事诉讼法》第43条规定了辩护律师的调查取证权，据此，辩护律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集与案件有关的材料，也可以申请检察院、法院收集、調取证据。在死刑复核程序中，这一权利的行使状况堪忧。实践中辩护律师向有关单位、个人收集证据面临重重困难，被调查者多抱着“多一事不如少一事”的心态，不愿配合律师调查取证。在被调查者拒绝配合取证的情况下，辩护律师往往无计可施。辩护律师向法院申请调查取证时，有的法院以“法无具体规定”为由予以拒绝。上述现象严重影响死刑复核阶段律师的整体辩护质量。因为无法调取到新的证据，律师在死刑复核阶段不得不重复一审、二审中的辩护意见，以致最高人民法院办理死刑复核案件的法官会产生“死刑复核阶段律师一般不会提出有价值的辩护意见”的印象，久而久之，听取律师意见成了办案法官“例行公事”，律师的作用被忽视。
（二）律师参与死刑复核程序存在问题的原因
1.根本原因是相关程序设计的历史局限性
死刑复核案件的审理方式在很大程度上决定律师参与死刑复核程序的状况。有学者指出：“我国审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部纪律的形式出现的，程序的遵守不是由于当事人违法过程提出的异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障。”（13）毋庸讳言，死刑复核程序设计的历史局限性是该程序中律师参与存在问题的根本原因。行政化的程序运作模式不需要控辩双方对抗，律师参与也就从根本上失去了发挥作用的土壤。如果不从制度上对死刑复核程序进行诉讼化改造，则无论如何激励律师参与，都只能增强该程序的公开性，而难以为律师行使辩护权彻底扫清障碍。
2.重要原因是法律援助缺位
死刑复核程序中律师参与率低的一个重要原因是法律援助缺位。实践中，一些办案机关以“立法未明确规定死刑复核程序适用法律援助制度”为由，不为死刑复核阶段的被告人指派辩护律师。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所列的各项措施，包括任何被怀疑、被控告犯了可判死刑罪的人都有权在诉讼的每一个阶段获得适当的法律帮助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”据此，保证死刑犯罪人在诉讼的每一个阶段都能获得律师帮助是人权保障的应有之义。死刑复核程序作为最后一道诉讼程序，在这一阶段保障被追诉人享有辩护权并获得有效辩护，不仅是被追诉人的一项诉讼权利，更是一项国家责任。（14）前述491份裁定书对应的死刑复核案件中，有初中、小学文化的被告人占被告人总数的8277%，为这些人员提供强制辩护是必要且紧迫的。需要注意的是，实践中提供法律援助服务的律师辩护质量整体不高。这些律师一般是法律援助机构的专职律师或者一些律师事务所指定的律师，前者的收入属于固定事业编制人员的工资，后者提供法律援助服务的补助费由财政拨付。（15）由于缺乏法律援助评估机制，提供法律援助服务的律师“干好干坏一个样”，严重影响其作用的发挥。实践中一些提供法律援助服务的律师责任心不强，对公诉方提出的问题采取回避的态度，庭前不阅卷、会见不及时、辩护意见雷同等现象屡见不鲜，个别律师甚至在接到提供法律援助的任务后交由实习律师全程代理。
3.律师执业风险是影响辩护效果的重要因素 近年来，律师因执业而涉嫌犯罪的案例不断发生，执业风险在很大程度上制约律师充分行使辩护权。司法实践中，律师执业既面临法律服务市场竞争的各种风险（如案源不足、律师专业能力不强等），又面临执业过程中受到否定评价、承担不利后果的法律风险。（16）对于前者，律师可以通过加强学习、提高辩护质效等方式予以应对;对于后者，律师就需谨慎对待。实践中有些正常的律师执业行为也面临一定风险，影响辩护活动的开展。我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条规定被实务界称为“律师伪证罪”（17）。该条规定的本意是防止律师妨害刑事诉讼的正常进行，但实践中由于辩护律师和公诉机关在诉讼中的对抗关系，律师稍不留意就会成为该条规定的追诉对象。根据《全国律师协会维权工作报告》的统计，1999—2002年有347起律师被指控涉嫌伪证罪的案件，被判定构成伪证罪的23个律师中有11个最终被判定无罪或案件被撤销，错案率近50%。（18）为规避风险，有的律师趋利避害，提供法律援助服务的律师更是“出工不出力”，甚至在辩护词中出现“原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，请法院依法核准”（19）的套话。
三、推进死刑复核程序中律师参与的制度设计与程序保障
2012年修改的《刑事诉讼法》对死刑复核制度的完善偏重于形式方面，制度变革作用有限。如果以该法为基础进一步保障律师在死刑复核程序中的作用，就必须首先厘清死刑复核程序的目的和性质，进而实现该程序“三审终审制”的构造。在具体制度设计上，要合理借鉴域外“定罪、量刑程序分离模式”和无效辩护制度及制度实施经验，完善死刑复核阶段的法律援助制度，保障律师参与死刑复核案件的充分性、有效性。唯有如此，才能真正使死刑复核制度契合立法本义及相关国际刑事司法准则的要求。如前文所述，死刑复核程序的性质不是“行政审批”，而是“审判程序”。需要说明的是，将死刑复核程序定位为“审判程序”，只是为保障律师参与提供制度基础，并不意味着死刑复核程序中的律师参与问题就能迎刃而解。将死刑复核程序变成“审判程序”之后，还需在具体制度设计上下更大功夫。
（一）明确律师在死刑复核程序中的权利
如果明确死刑复核程序属于“审判程序”，该程序的具体规则设计就必须满足最低限度的公正审判要求，其中律师的全面参与不可或缺。具体而言，必须明确律师在死刑复核程序中的相关权利。根据2012年联合国经济和社会理事会通过的《联合国关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则（草案）》之准则部分第5项第45条，为保证法院可对其处以徒刑或死刑的每一个被指控刑事犯罪者在法院的所有诉讼中包括在上诉和其他相关诉讼中都有机会获得法律援助，各国应拟订的措施包括：在法院的任何诉讼程序中由指定律师酌情提供代理，在本人没有足够的支付能力和（或）司法利益有此要求时，由法院或其他律师援助机构指定的主管律师免费提供代理;确保在诉讼程序的所有关键阶段被告的法律顾问均能在场，关键阶段即刑事诉讼进行中律师的意见对确保被告的公平审判权必不可少或法律顾问的缺席可能会损害辩护的准备或陈述的所有阶段。由此可见，在任何诉讼阶段享有获得律师帮助的权利是一项国际刑事司法准则，通过国家公权力保障死刑复核程序中被追诉人获得辩护的权利是该准则的应有之义。
为便于律师行使辩护权，还需进一步明确律师的会见、阅卷、取证等手段性权利。律师在死刑复核程序中的辩护意见需要以事实为依据、以法律为准绳，而查明案件事实需要以会见权、阅卷权和取证权等权利的行使为基础。从我国《刑事诉讼法》的体系来看，关于辩护与代理的规定被置于总则编。按照体系解释的要求，处理某一特定问题应适用法律总则的规定，除非法律有特殊规定。而从《刑事诉讼法》关于死刑复核程序的6条规定来看，其中并没有排除适用总则部分“辩护与代理”之规定的条文。因此，在死刑复核程序中，律师完全可以按照《刑事诉讼法》总则部分“辩护与代理”的规定，享有相应的辩护权。这样解释合乎《刑事诉讼法》的文义，也契合刑事诉讼法制发展趋势。
（二）确立死刑案件的辩护救济机制
在我国，随着人权保障意识的不斷强化，“有效辩护”理念逐渐被人们接受。确立有效辩护的理念及相应的标准，提高刑事辩护的整体水平，对律师辩护的质量进行评价与控制，显得必要且迫切。但目前我国死刑复核程序中律师参与的质量不高，这直接影响死刑复核程序控制死刑功能的发挥，不利于公正审判及实现防范冤假错案的目标。2017年修订《律师办理刑事案件规范》的过程中，有学者曾提出在该规范中确立“有效辩护”原则，这一意见最终未被采纳。（20）目前，我国《刑事诉讼法》《律师法》及相关规范性文件仅规定了律师因辩护不力而损害被告人权益的行政、民事救济措施。例如，《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”如何对律师的无效辩护进行刑事救济，相关法律、法规未予明确。鉴于此，很有必要系统构建死刑案件辩护的救济制度。
从实践层面看，可以从两个方面理解律师辩护的有效性对以审判为中心的诉讼制度改革的意义。一方面，有效辩护强调控辩双方庭审对抗的重要性，是对庭审实质化的回应。庭审实质化要求，通过规范法庭调查、法庭辩论、证人出庭作证等制度的适用，突出庭审实质化、司法证明实质化、控辩对抗实质化，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的作用。（21）有效辩护则通过规范辩护权的行使，确保控辩对抗，实现庭审实质化的目的。另一方面，以审判为中心的诉讼制度改革的诸多举措都需有效辩护作保障。2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》，开启了刑事速裁程序制度化的试点工作。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，将速裁程序纳入认罪认罚从宽制度试点，并丰富了值班律师的内涵。上述试点经验被2018年修正的《刑事诉讼法》吸纳。认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序和值班律师制度的有效运行，都依赖律师辩护权的有效行使。以认罪认罚从宽制度为例，该制度的一项核心内容是保障认罪认罚的自愿性，而试点经验表明，值班律师在见证被告人认罪认罚的过程中起到了关键作用，律师能否有效参与极大地影响认罪认罚制度实施效果。因此，我们应充分认识到以审判为中心的刑事诉讼制度改革和有效辩护之间的密切关系。B22正如熊秋红教授所言：“在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，辩护律师的角色不可或缺，因为如果缺乏辩护律师的有效参与，一系列的改革举措将无法落地生根。”B23 （三）确立死刑复核阶段“定罪、量刑程序分离”模式
笔者认为，对于死刑复核程序，我国应借鉴域外经验，在将其“审判程序”化之后，采取“定罪、量刑程序分离”模式，以确保律师有充足的参与空间。
1.程序分流，区别适用
域外经验表明，独立量刑程序虽然为辩护律师提供了极大的活动空间，但造成诉讼程序冗长拖沓。目前我国刑事审判领域案多人少的矛盾突出，如果不加区别地照搬域外独立量刑程序，很可能加剧这一矛盾。有鉴于此，笔者建议通过程序分流，将独立量刑程序真正适用于只对量刑有异议的被告人。所谓程序分流，就是区分被告人认罪的死刑复核案件与被告人不认罪的死刑复核案件。对于前者，可以不采用“一分为二”的审理模式，而在同一个庭审（24）中审查被告人的定罪量刑问题，将审查重点放在量刑上;在庭审中，如果被告人或其辩护人对罪名提出异议，则将此次庭审变为对定罪的复核，对量刑的复核择日进行。对于后者，应当将复核程序一分为二，先核“罪”再核“刑”。
2.量刑证据的范围
2011年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》旨在规范和指导法院的量刑工作，促进量刑均衡。该指导意见提出法院在量刑时“既要考虑犯罪行为的社会危害性，又要考虑被告人的主观恶性等情况，实现惩罚和预防犯罪的目的”，在此基础上列举了一些法定、酌定量刑情节如未成年人犯罪、未遂犯、中止犯、从犯、累犯、自首、立功、自愿认罪、犯罪前科、被害人过错、退赃退赔等，其中既有与犯罪事实相关的情节，又有犯罪事实以外的情节。笔者认为，在死刑案件中，应当适当扩大酌定从宽情节的认定范围。在美国，无论是被告人的品格、犯罪前科的相关资料，还是被告人的成长经历、年幼时期的遭遇乃至其动荡的家族历史、感情上的创伤以及审判前的良好行为（25），都能作为减轻其刑罚的证据。不断扩大的减轻处罚证据范围为律师参与死刑案件提供了极大的辩护空间，也很好地起到了减少死刑判决的作用。在我国，死刑案件的酌定从宽情节与其他案件相比并无二致，而较之一般刑事犯罪，死刑案件中对被告人课以极刑的理由应更为充分，“对被告人是否应当被判处死刑”的理由当然比“对被告人是否应当被判处5年有期徒刑”的要求更高。实践中酌定从宽情节的范围并不能为承办死刑复核案件的法官提供很好的裁判指引，适当扩大其范围势在必行。但要警惕一种危险，即“量刑者的裁量权越大，其所作出的裁决越不可靠”（26）。如果不加限制地扩大酌定从宽情节的范围，就会使民众产生放纵犯罪的感觉，可能引发司法信任危机。
3.证明责任与证明标准
将死刑复核阶段的定罪程序与量刑程序分离，接下来面临的最为棘手的问题是量刑证据的证明。刑事证据法主要是对法院的定罪活动加以限制和约束的法律规范，主流的刑事证据理论也都是针对定罪控制问题而确立的。（27）因此，对死刑复核程序（乃至死刑案件的一审、二审程序）进行“定罪、量刑程序分离”的处理后，就需要逐一回答以下问题：对被告人有利、不利的量刑证据的证明责任分别由谁承担？量刑证据的证明是否和定罪证据的证明一样要达到“案件事实清楚，证据确实充分”的高标准？约束定罪证据的裁判规则如“无罪推定”原则、“存疑有利于被告人”原则是否继续适用？
在证明责任的承担上，笔者认为应区分与犯罪事实有关的量刑证据和与犯罪事实无关的量刑证据。前者如在共同犯罪中的地位和作用、犯罪行为的手段及社会危害程度等，后者如自首、立功、坦白、积极退赃退赔、取得被害人谅解、有犯罪前科等。对于前者，仍应由公诉机关承担证明责任，因为这些证据涉及对个案的定罪、国家追诉活动的需要，以及刑事诉讼中“无罪推定”“不得强迫自证其罪”等原则。对于后者，应按照“谁主张，谁举证”原则分配证明责任。因为此种情况下公诉机关对罪名的证明已经结束，量刑程序实际上是“类民事诉讼”程序。（28）
在证明标准上，对于与犯罪事实有关的量刑证据，证明标准一定要达到“排除合理怀疑”，这仍然是刑事诉讼中对定罪的要求;对于与犯罪事实无关的量刑证据，笔者认为证明标准不必达到“排除合理怀疑”，达到“优势证据”即可，公诉方只要证明被告人系主犯的可能性比其不是主犯的可能性更大即完成举证，被告人只要证明自己不是主犯的可能性比是主犯的可能性更大即完成举证。陈瑞华教授曾就此提出，法官在庭外调查核实量刑证据，不是在承担证明责任，而是大陸法系职权主义诉讼模式下“为履行裁判职能而进行的司法调查活动”。（29）换言之，大陆法系职权主义诉讼模式下的法官是被动消极的，负有核实控辩双方提供证据之真实性的职责，行使的是量刑调查权。因此，决不能以法官行使调查权替代控辩双方履行相关证明责任。
在“无罪推定”原则与“存疑有利于被告人”原则的适用上，笔者认为，二者在量刑程序中不存在适用的空间。“无罪推定”原则旨在防止国家追诉权的滥用、保障定罪的充分性，是对被追诉人的一种保护，其适用前提是被追诉人尚未被定罪。但在定罪、量刑程序相分离的模式下，被告人已在定罪程序中被判有罪，“无罪推定”原则已不存在适用的空间。此种情形下适用“无罪推定”原则，将陷入一个逻辑误区：一方面，被告人在量刑程序中被宣告无罪;另一方面，控辩双方需就被告人应被课以何种刑罚进行辩论。这显然不合理。“存疑有利于被告人”原则也只能在定罪程序中适用。之所以证据存疑时要作出有利于被告人的认定，是因为“无罪推定”原则要求在法院判决之前避免国家定罪权被滥用。但在定罪、量刑程序相分离的模式下，被告人已经被判定有罪，量刑程序成了“类民事诉讼”的证明活动，控辩双方的证明标准均不要求达到“排除合理怀疑”，而是采“优势证据”标准，这就使“存疑有利于被告人”原则从根本上失去了发挥作用的空间。
四、结语
有论者指出：“司法者就应当用死刑复核制度限制死刑的实际运用，从而达到事实上废止死刑的目的。”（30）在通过司法控制死刑适用成为刑法学界和司法界共识的今天，在借鉴西方国家无效辩护制度、独立量刑程序及其实施经验的同时，我们必须反思是否已将现有相关机制的效能发挥到了最优？我国现行死刑复核程序限制了辩护律师发挥作用的空间，对此，固然可以通过程序改造、制度引进等方式，自上而下地为律师参与死刑复核程序提供制度环境，但也要重视在现有法律体系内自下而上地引导律师在实现死刑复核程序的功能方面有所作为。这一点，前文已有论述。2019年《若干规定》对律师参与死刑复核程序的规定基本上照搬旧有司法解释，大部分内容是关于执行阶段的（直白一些说，是关于如何保障被追诉人在行刑前与其近亲属、亲戚朋友会见之权利的）。“法律旨在创设一个正义的社会秩序”（31）。保障死刑复核程序中律师的参与，是为了更好地通过正当程序防止冤假错案，实现公平正义。“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”（32），在明确死刑复核程序作为“审判程序”的改革方向之后，要有针对性地解决该程序的具体设计问题，通过挖掘现行制度的潜力，全方位地发挥律师在实现该程序的功能和价值方面的作用。 注釋
①陈海平、赵春莲：《司法控制死刑：可能与限度》，《河北法学》2018年第3期。
②参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社，2012年，第22页。
③笔者认为，关于死刑复核程序之性质定位的“行政审批说”并不符合我国《刑事诉讼法》的规定，也不符合我国法院系统的基本架构。将死刑复核程序定性为审判程序而非行政审批程序，是由死刑复核程序的目的决定的。参见郭烁：《论死刑复核程序中的律师参与》，《法学杂志》2014年第6期。
④参见陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，《法学》2004年第1期。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第86页。
⑥United States V. Cronic，466. U. S，648，655（1984）.
⑦参见王晓易：《最高法对死刑案首次开庭复核》，《东方早报》2013年6月19日。
⑧这5个案件是：“董达涉嫌运输毒品案”“赖富智涉嫌故意杀人案”“李翠柏涉嫌抢劫案”“连恩青涉嫌故意杀人案”“张光明涉嫌故意杀人案”。
⑨这5个案件是：“邬平涉嫌故意杀人案”“孙春生涉嫌故意杀人案”“田志军涉嫌故意杀人案”“吴亚东涉嫌故意杀人案”“周军辉、秦星涉嫌强迫卖淫、组织卖淫案”，其裁判文书参见中国裁判文书网。
⑩这3个案件是：“邬平涉嫌故意杀人案”“孙春生涉嫌故意杀人案”“吴亚东涉嫌故意杀人案”。
（11）这2个案件是：“田志军涉嫌故意杀人案”“周军辉、秦星涉嫌强迫卖淫、组织卖淫案”。
（12）参见陈永生、白冰：《死刑复核程序中辩护权之保障》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2015年第2期。
（13）李汉昌、章青山：《关于我国死刑复核程序的检讨》，《法商研究》2000年第2期。
（14）参见吴宏耀、张亮：《死刑复核程序中被告人的律师帮助权——基于255份死刑复核刑事裁定书的实证研究》，《法律适用》2017年第7期。
（15）参见彭越林：《死刑案件辩护研究》，人民法院出版社，2015年，第40页。
（16）参见郭松、杜宇：《律师执业风险及其控制》，《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2018年第2期。
（17）该罪名的正式名称是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，由于刑事辩护大多由律师介入，故实务界通常称此罪为律师伪证罪。
（18）参见孙莹：《涉嫌伪证罪律师自称无罪》，《北京晚报》2009年12月16日。
（19）《鹿国志故意杀人罪，鹿国志交通肇事罪死刑复核案件裁定书》〔（2014）鲁刑一复字第24号〕，中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，2018年10月7日。
（20）参见陈瑞华：《有效辩护原则的再思考》，《当代法学》2017年第6期。
（21）参见孔占元、胡永宽、高雪魁：《关于推进刑事案件庭审实质化的调研与思考》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3103696.shtml，2017年12月8日。
B22刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁试点经验的研究》，《中国刑事法杂志》2017年第3期。
B23熊秋红：《审判中心视野下的律师有效辩护》，《当代法学》2017年第6期。
（24）本文提出的相关制度设计都是建立在死刑复核程序成为“审判程序”的前提下。
（25）（26）吴宏耀、罗静波：《美国死刑量刑程序研究》，《青海社会科学》2013年第6期。
（27）（29）参见陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，《吉林大学学报》2011年第1期。
（28）参见闵春雷：《论量刑证明》，《吉林大学学报》2011年第1期。
（30）樊崇义、陈惊天：《死刑复核程序的改革和完善》，周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社，2006年，第17—18页。
（31）[美]博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第318页。
（32）[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社，2019年，第173页。
责任编辑：邓 林
The Last Defence： Re-evaluation of Lawyers′ Participation in Death Penalty Review Procedure
Guo Shuo
Abstract：At present， China does not have the conditions to abolish the death penalty completely. However， it has become the consensus in the academic circles that the death penalty should be used cautiously through procedural guarantee. Through the full involvement of lawyers， the realization of the function of the death penalty review procedure is particularly critical. Therefore， it is necessary to examine the nature and structure of the death penalty review procedure under China′s current death penalty policy， and give lawyers the right to defend in accordance with the provisions of the General Principles of the Criminal Procedure Law on "defence and agency"， and further expand the achievements of human rights protection in the reform of the trial centered criminal procedure system， and give full play to the functions and values of lawyers in the implementation of the death penalty review procedure.
Key words：death penalty review; lawyer participation; trial procedure; effective defense; independent sentencing procedure
关键词：死刑复核;律师参与;审判程序;有效辩护;独立量刑程序
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2019）11-0053-07
2015年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，要求扩大法律援助的范围。2017年10月，最高人民法院、司法部联合印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，提出“扩大法律援助的范围，实现刑事案件法律援助全覆盖”。2019年8月，最高人民法院发布《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步完善了死刑复核案件的律师参与机制。事实上，死刑案件的程序控制和律师辩护是当今世界各国（无论其废止死刑与否）普遍关注的问题，也是当下中国司法改革纲要中的一项重要议题。鉴于此，有必要对死刑复核程序的律师参与问题展开研究，以期发现死刑复核程序中律师发挥作用的不足，在此基础上提出有助于保障死刑复核程序功能发挥与刑事政策贯彻的建议。
一、死刑复核程序的应然形态及律师参与的价值
“在不能废除死刑的情况下，尽最大可能保证死刑适用的慎重和公正，不断减少死刑适用，为最终废除死刑创造条件。”①这是我国学术界在死刑适用问题上达成的共识。死刑复核程序作为死刑案件的“最后一道关卡”②，承担着控制死刑、减少误判的重任。一直以来，由于死刑复核程序强烈的行政审批色彩及不透明性，学界对该程序的性质莫衷一是。③研究死刑复核程序中的律师参与问题，必须首先正本清源，明确该程序的应然形态，在此基础上明确律师参与该程序的意义。在现代法治国家，刑事案件中被追诉人辩护权的保障是人权保障的重要内容，这不仅是一项国内法原则，也是联合国人权活动的一项基本原则。④由于死刑案件的特性，保障死刑案件中的辩护权具有重要意义。死刑复核程序通过对死刑案件的控制，实现所承载的各项制度功能。而保障律师充分参与死刑复核程序，有助于激活该程序的功能。律师参与死刑复核程序的价值具体表现在以下三个方面。
1.尽量避免冤假错案，实现公正判决
刑事司法活动的任务是对已发生的事实进行认定，司法工作人员要做的是根据现有证据材料，尽可能重现案发情形。但由于事后判断的局限性，司法实践中必定存在不能完全还原案發面貌的情形，所以完全杜绝错案似乎是不可能的。正如罗尔斯在《正义论》中指出的，“不完善的程序正义”表现为“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程度”。⑤为防止出现错案、实现司法公正，必须保障辩护制度的落实。法官通过控辩双方在庭审中的对抗，认定案件事实，进行证据判断，正所谓“真相能通过双方当事人对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现”⑥。在死刑复核程序中，辩护制度的适用是必不可少的。律师通过陈述意见等形式向复核案件承办法官提出被告人无罪、罪轻的证据，有助于法官兼听则明，充分考虑全案证据，准确认定事实。
2.保障死刑复核程序之死刑控制功能的实现
律师充分参与死刑复核程序，有助于实现该程序控制死刑的功能。例如，2013年6月17日，最高人民法院开庭复核了杨某振被二审判处死刑案，该案被学界称为“中国死刑复核第一案”⑦。在该案复核阶段，最高人民法院通过庭审听取控辩双方意见，并对全案证据进行审查，最终采纳了辩护律师提出的部分辩护意见，撤销了河北省高级人民法院的判决，不核准杨某振死刑。这个案例表明，在死刑复核程序中，有的被告人因专业知识不足、人身自由受到限制，难以提出专业化、系统化的辩护意见，通过律师参与，向法官提出被告人无罪、罪轻的意见，能够影响法官对全案事实的认定，控制死刑的适用。
3.增强裁判的可接受性，化解社会矛盾
我国现行死刑复核程序具有秘密性、单方性的特点，影响当事人对复核结果的接受程度。律师参与死刑复核程序，一方面能在案件复核过程中向当事人及其家属解释办案流程及相关规则，另一方面有利于保障被告人完整地实现其权利，穷尽救济规制，从而增强当事人对司法裁判的信服程度，化解社会矛盾。
二、死刑复核程序中律师参与的现状及其原因
客观而言，2012年修改《刑事诉讼法》以后，死刑复核程序中律师参与的状况有所好转。但由于立法上缺乏完整的律师参与机制，加上死刑复核程序多年来“行政化”的顽疾，死刑复核程序中的律师参与仍存在亟待解决的问题。
（一）死刑复核程序中律师参与的现状
1.律师参与率不高
笔者在裁判文书网上查阅了2014—2017年的491份死刑复核裁定书，发现有“听取辩护律师意见”或相关表述的仅47份，占9.57%。2014年的228份裁定书中，20份中有“听取辩护律师意见”的表述，占8.77%;2015年的112份裁定书中，10份中有“听取辩护律师意见”的表述，占8.93%;2016年的134份裁定书中，17份中有“听取辩护律师意见”的表述，占11.19%;2017年的17份裁定书中，2份中有“听取辩护律师意见”的表述，占11.76%。总体来说，死刑复核程序中律师参与率不高。
上述491份裁定书显示，相关案件中被告人的文化程度以初中、小学文化居多，分别占被告人总数的44.16%、38.61%;有高中、中专、大专文化的被告人分别占比5.74%、2.77%、1.78%，属于文盲的被告人占比5.54%;有大学文化者数量最少，仅占被告人总数的1.58%。然而，总体上看，随着被告人文化程度的上升，律师参与死刑复核案件的辩护率同步上升。文盲、小学、初中文化程度的被告人在死刑复核阶段获得律师辩护的不到15%，这部分被告人囿于自身文化程度，其实更需要专业人士提供辩护。 2.律师意见对裁定结果缺乏实质影响
上述491份裁定书中，仅有47份提到“听取辩护律师意见”。这47份裁定书中，仅有5个案件⑧的裁定书中提到了律师意见的内容。另外，上述491份裁定书中，只有5个案件⑨的裁定书作出了不核准死刑的裁定，其中3个案件⑩的裁定书中最高人民法院不核准死刑的理由集中在案件的起因、被告人的认罪态度、被告人有自首坦白从宽情节等方面，有律师参与的2个案件（11）的裁定书中最高人民法院不核准死刑的理由还包括被害人亲属谅解、复核期间出现新的证据等。根据以上数据资料，可以推测：辩护律师的参与对促成被害人亲属谅解、新证据出现起到了一定作用。倘若确实如此，则可进一步得出“死刑复核阶段保障辩护律师参与有重大意义”的结论。综合这491份裁定书，可以发现，律师意见对裁定结果的影响是十分有限的，这既体现在“量”（9.57%的律师参与率）上，更体现在“质”（复核文书对律师意见的回应）上。即使在不核准死刑的复核案件中，也仅有40%的律师参与率。现实情况表明，似乎存在一个恶性循环：死刑复核阶段律师权利行使得不到保障→律师作用得不到充分发挥→律师意见对裁定结果的影响有限→律师作用不受重视→律师权利行使得不到保障。
3.律师权利行使状况仍存在较大的改善空间
辩护律师在死刑复核程序中享有的权利可分为传统的会见权、阅卷权、调查取证权以及近年来有关规范确立的发表意见权。（12）上述权利的行使状况不容乐观。
（1）阅卷权、会见权的行使不够充分有效。2015年最高人民法院《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》较为详细地规定了死刑复核阶段辩护律师阅卷权制度，这无疑有助于辩护律师权利保障。对此，2019年《若干规定》基本原文照述。实践中，该制度得到了比较好的贯彻，死刑复核程序中律师通常会联系办案法官，在约定的时间前往最高人民法院查阅、摘抄、复制案卷材料。另外，近几年的司法实践中，律师“会见难”也得到了相应的缓解，律师在死刑复核阶段会见被告人须取得最高人民法院批准的现象不常见了。这些都为死刑复核阶段律师进行有效辩护奠定了权利保障基础。问题在于，律师会见被告人、阅卷是为了更好地发表辩护意见，因此，保障辩护律师权利的制度设计最终要落脚于保障辩护意见的发表。如果办案机关只允许辩护律师查阅案卷、会见被告人，而对律师的辩护意见置若罔闻，阅卷的意义就不存在了。因此，笔者认为，仅明确死刑复核阶段律师阅卷规则还远远不够，保障律师有效辩护才是死刑复核程序中律师参与制度的最终目标。
（2）调查取证难。我国《刑事诉讼法》第43条规定了辩护律师的调查取证权，据此，辩护律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集与案件有关的材料，也可以申请检察院、法院收集、調取证据。在死刑复核程序中，这一权利的行使状况堪忧。实践中辩护律师向有关单位、个人收集证据面临重重困难，被调查者多抱着“多一事不如少一事”的心态，不愿配合律师调查取证。在被调查者拒绝配合取证的情况下，辩护律师往往无计可施。辩护律师向法院申请调查取证时，有的法院以“法无具体规定”为由予以拒绝。上述现象严重影响死刑复核阶段律师的整体辩护质量。因为无法调取到新的证据，律师在死刑复核阶段不得不重复一审、二审中的辩护意见，以致最高人民法院办理死刑复核案件的法官会产生“死刑复核阶段律师一般不会提出有价值的辩护意见”的印象，久而久之，听取律师意见成了办案法官“例行公事”，律师的作用被忽视。
（二）律师参与死刑复核程序存在问题的原因
1.根本原因是相关程序设计的历史局限性
死刑复核案件的审理方式在很大程度上决定律师参与死刑复核程序的状况。有学者指出：“我国审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部纪律的形式出现的，程序的遵守不是由于当事人违法过程提出的异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障。”（13）毋庸讳言，死刑复核程序设计的历史局限性是该程序中律师参与存在问题的根本原因。行政化的程序运作模式不需要控辩双方对抗，律师参与也就从根本上失去了发挥作用的土壤。如果不从制度上对死刑复核程序进行诉讼化改造，则无论如何激励律师参与，都只能增强该程序的公开性，而难以为律师行使辩护权彻底扫清障碍。
2.重要原因是法律援助缺位
死刑复核程序中律师参与率低的一个重要原因是法律援助缺位。实践中，一些办案机关以“立法未明确规定死刑复核程序适用法律援助制度”为由，不为死刑复核阶段的被告人指派辩护律师。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所列的各项措施，包括任何被怀疑、被控告犯了可判死刑罪的人都有权在诉讼的每一个阶段获得适当的法律帮助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”据此，保证死刑犯罪人在诉讼的每一个阶段都能获得律师帮助是人权保障的应有之义。死刑复核程序作为最后一道诉讼程序，在这一阶段保障被追诉人享有辩护权并获得有效辩护，不仅是被追诉人的一项诉讼权利，更是一项国家责任。（14）前述491份裁定书对应的死刑复核案件中，有初中、小学文化的被告人占被告人总数的8277%，为这些人员提供强制辩护是必要且紧迫的。需要注意的是，实践中提供法律援助服务的律师辩护质量整体不高。这些律师一般是法律援助机构的专职律师或者一些律师事务所指定的律师，前者的收入属于固定事业编制人员的工资，后者提供法律援助服务的补助费由财政拨付。（15）由于缺乏法律援助评估机制，提供法律援助服务的律师“干好干坏一个样”，严重影响其作用的发挥。实践中一些提供法律援助服务的律师责任心不强，对公诉方提出的问题采取回避的态度，庭前不阅卷、会见不及时、辩护意见雷同等现象屡见不鲜，个别律师甚至在接到提供法律援助的任务后交由实习律师全程代理。
3.律师执业风险是影响辩护效果的重要因素 近年来，律师因执业而涉嫌犯罪的案例不断发生，执业风险在很大程度上制约律师充分行使辩护权。司法实践中，律师执业既面临法律服务市场竞争的各种风险（如案源不足、律师专业能力不强等），又面临执业过程中受到否定评价、承担不利后果的法律风险。（16）对于前者，律师可以通过加强学习、提高辩护质效等方式予以应对;对于后者，律师就需谨慎对待。实践中有些正常的律师执业行为也面临一定风险，影响辩护活动的开展。我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条规定被实务界称为“律师伪证罪”（17）。该条规定的本意是防止律师妨害刑事诉讼的正常进行，但实践中由于辩护律师和公诉机关在诉讼中的对抗关系，律师稍不留意就会成为该条规定的追诉对象。根据《全国律师协会维权工作报告》的统计，1999—2002年有347起律师被指控涉嫌伪证罪的案件，被判定构成伪证罪的23个律师中有11个最终被判定无罪或案件被撤销，错案率近50%。（18）为规避风险，有的律师趋利避害，提供法律援助服务的律师更是“出工不出力”，甚至在辩护词中出现“原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，请法院依法核准”（19）的套话。
三、推进死刑复核程序中律师参与的制度设计与程序保障
2012年修改的《刑事诉讼法》对死刑复核制度的完善偏重于形式方面，制度变革作用有限。如果以该法为基础进一步保障律师在死刑复核程序中的作用，就必须首先厘清死刑复核程序的目的和性质，进而实现该程序“三审终审制”的构造。在具体制度设计上，要合理借鉴域外“定罪、量刑程序分离模式”和无效辩护制度及制度实施经验，完善死刑复核阶段的法律援助制度，保障律师参与死刑复核案件的充分性、有效性。唯有如此，才能真正使死刑复核制度契合立法本义及相关国际刑事司法准则的要求。如前文所述，死刑复核程序的性质不是“行政审批”，而是“审判程序”。需要说明的是，将死刑复核程序定位为“审判程序”，只是为保障律师参与提供制度基础，并不意味着死刑复核程序中的律师参与问题就能迎刃而解。将死刑复核程序变成“审判程序”之后，还需在具体制度设计上下更大功夫。
（一）明确律师在死刑复核程序中的权利
如果明确死刑复核程序属于“审判程序”，该程序的具体规则设计就必须满足最低限度的公正审判要求，其中律师的全面参与不可或缺。具体而言，必须明确律师在死刑复核程序中的相关权利。根据2012年联合国经济和社会理事会通过的《联合国关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则（草案）》之准则部分第5项第45条，为保证法院可对其处以徒刑或死刑的每一个被指控刑事犯罪者在法院的所有诉讼中包括在上诉和其他相关诉讼中都有机会获得法律援助，各国应拟订的措施包括：在法院的任何诉讼程序中由指定律师酌情提供代理，在本人没有足够的支付能力和（或）司法利益有此要求时，由法院或其他律师援助机构指定的主管律师免费提供代理;确保在诉讼程序的所有关键阶段被告的法律顾问均能在场，关键阶段即刑事诉讼进行中律师的意见对确保被告的公平审判权必不可少或法律顾问的缺席可能会损害辩护的准备或陈述的所有阶段。由此可见，在任何诉讼阶段享有获得律师帮助的权利是一项国际刑事司法准则，通过国家公权力保障死刑复核程序中被追诉人获得辩护的权利是该准则的应有之义。
为便于律师行使辩护权，还需进一步明确律师的会见、阅卷、取证等手段性权利。律师在死刑复核程序中的辩护意见需要以事实为依据、以法律为准绳，而查明案件事实需要以会见权、阅卷权和取证权等权利的行使为基础。从我国《刑事诉讼法》的体系来看，关于辩护与代理的规定被置于总则编。按照体系解释的要求，处理某一特定问题应适用法律总则的规定，除非法律有特殊规定。而从《刑事诉讼法》关于死刑复核程序的6条规定来看，其中并没有排除适用总则部分“辩护与代理”之规定的条文。因此，在死刑复核程序中，律师完全可以按照《刑事诉讼法》总则部分“辩护与代理”的规定，享有相应的辩护权。这样解释合乎《刑事诉讼法》的文义，也契合刑事诉讼法制发展趋势。
（二）确立死刑案件的辩护救济机制
在我国，随着人权保障意识的不斷强化，“有效辩护”理念逐渐被人们接受。确立有效辩护的理念及相应的标准，提高刑事辩护的整体水平，对律师辩护的质量进行评价与控制，显得必要且迫切。但目前我国死刑复核程序中律师参与的质量不高，这直接影响死刑复核程序控制死刑功能的发挥，不利于公正审判及实现防范冤假错案的目标。2017年修订《律师办理刑事案件规范》的过程中，有学者曾提出在该规范中确立“有效辩护”原则，这一意见最终未被采纳。（20）目前，我国《刑事诉讼法》《律师法》及相关规范性文件仅规定了律师因辩护不力而损害被告人权益的行政、民事救济措施。例如，《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”如何对律师的无效辩护进行刑事救济，相关法律、法规未予明确。鉴于此，很有必要系统构建死刑案件辩护的救济制度。
从实践层面看，可以从两个方面理解律师辩护的有效性对以审判为中心的诉讼制度改革的意义。一方面，有效辩护强调控辩双方庭审对抗的重要性，是对庭审实质化的回应。庭审实质化要求，通过规范法庭调查、法庭辩论、证人出庭作证等制度的适用，突出庭审实质化、司法证明实质化、控辩对抗实质化，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的作用。（21）有效辩护则通过规范辩护权的行使，确保控辩对抗，实现庭审实质化的目的。另一方面，以审判为中心的诉讼制度改革的诸多举措都需有效辩护作保障。2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》，开启了刑事速裁程序制度化的试点工作。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，将速裁程序纳入认罪认罚从宽制度试点，并丰富了值班律师的内涵。上述试点经验被2018年修正的《刑事诉讼法》吸纳。认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序和值班律师制度的有效运行，都依赖律师辩护权的有效行使。以认罪认罚从宽制度为例，该制度的一项核心内容是保障认罪认罚的自愿性，而试点经验表明，值班律师在见证被告人认罪认罚的过程中起到了关键作用，律师能否有效参与极大地影响认罪认罚制度实施效果。因此，我们应充分认识到以审判为中心的刑事诉讼制度改革和有效辩护之间的密切关系。B22正如熊秋红教授所言：“在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，辩护律师的角色不可或缺，因为如果缺乏辩护律师的有效参与，一系列的改革举措将无法落地生根。”B23 （三）确立死刑复核阶段“定罪、量刑程序分离”模式
笔者认为，对于死刑复核程序，我国应借鉴域外经验，在将其“审判程序”化之后，采取“定罪、量刑程序分离”模式，以确保律师有充足的参与空间。
1.程序分流，区别适用
域外经验表明，独立量刑程序虽然为辩护律师提供了极大的活动空间，但造成诉讼程序冗长拖沓。目前我国刑事审判领域案多人少的矛盾突出，如果不加区别地照搬域外独立量刑程序，很可能加剧这一矛盾。有鉴于此，笔者建议通过程序分流，将独立量刑程序真正适用于只对量刑有异议的被告人。所谓程序分流，就是区分被告人认罪的死刑复核案件与被告人不认罪的死刑复核案件。对于前者，可以不采用“一分为二”的审理模式，而在同一个庭审（24）中审查被告人的定罪量刑问题，将审查重点放在量刑上;在庭审中，如果被告人或其辩护人对罪名提出异议，则将此次庭审变为对定罪的复核，对量刑的复核择日进行。对于后者，应当将复核程序一分为二，先核“罪”再核“刑”。
2.量刑证据的范围
2011年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》旨在规范和指导法院的量刑工作，促进量刑均衡。该指导意见提出法院在量刑时“既要考虑犯罪行为的社会危害性，又要考虑被告人的主观恶性等情况，实现惩罚和预防犯罪的目的”，在此基础上列举了一些法定、酌定量刑情节如未成年人犯罪、未遂犯、中止犯、从犯、累犯、自首、立功、自愿认罪、犯罪前科、被害人过错、退赃退赔等，其中既有与犯罪事实相关的情节，又有犯罪事实以外的情节。笔者认为，在死刑案件中，应当适当扩大酌定从宽情节的认定范围。在美国，无论是被告人的品格、犯罪前科的相关资料，还是被告人的成长经历、年幼时期的遭遇乃至其动荡的家族历史、感情上的创伤以及审判前的良好行为（25），都能作为减轻其刑罚的证据。不断扩大的减轻处罚证据范围为律师参与死刑案件提供了极大的辩护空间，也很好地起到了减少死刑判决的作用。在我国，死刑案件的酌定从宽情节与其他案件相比并无二致，而较之一般刑事犯罪，死刑案件中对被告人课以极刑的理由应更为充分，“对被告人是否应当被判处死刑”的理由当然比“对被告人是否应当被判处5年有期徒刑”的要求更高。实践中酌定从宽情节的范围并不能为承办死刑复核案件的法官提供很好的裁判指引，适当扩大其范围势在必行。但要警惕一种危险，即“量刑者的裁量权越大，其所作出的裁决越不可靠”（26）。如果不加限制地扩大酌定从宽情节的范围，就会使民众产生放纵犯罪的感觉，可能引发司法信任危机。
3.证明责任与证明标准
将死刑复核阶段的定罪程序与量刑程序分离，接下来面临的最为棘手的问题是量刑证据的证明。刑事证据法主要是对法院的定罪活动加以限制和约束的法律规范，主流的刑事证据理论也都是针对定罪控制问题而确立的。（27）因此，对死刑复核程序（乃至死刑案件的一审、二审程序）进行“定罪、量刑程序分离”的处理后，就需要逐一回答以下问题：对被告人有利、不利的量刑证据的证明责任分别由谁承担？量刑证据的证明是否和定罪证据的证明一样要达到“案件事实清楚，证据确实充分”的高标准？约束定罪证据的裁判规则如“无罪推定”原则、“存疑有利于被告人”原则是否继续适用？
在证明责任的承担上，笔者认为应区分与犯罪事实有关的量刑证据和与犯罪事实无关的量刑证据。前者如在共同犯罪中的地位和作用、犯罪行为的手段及社会危害程度等，后者如自首、立功、坦白、积极退赃退赔、取得被害人谅解、有犯罪前科等。对于前者，仍应由公诉机关承担证明责任，因为这些证据涉及对个案的定罪、国家追诉活动的需要，以及刑事诉讼中“无罪推定”“不得强迫自证其罪”等原则。对于后者，应按照“谁主张，谁举证”原则分配证明责任。因为此种情况下公诉机关对罪名的证明已经结束，量刑程序实际上是“类民事诉讼”程序。（28）
在证明标准上，对于与犯罪事实有关的量刑证据，证明标准一定要达到“排除合理怀疑”，这仍然是刑事诉讼中对定罪的要求;对于与犯罪事实无关的量刑证据，笔者认为证明标准不必达到“排除合理怀疑”，达到“优势证据”即可，公诉方只要证明被告人系主犯的可能性比其不是主犯的可能性更大即完成举证，被告人只要证明自己不是主犯的可能性比是主犯的可能性更大即完成举证。陈瑞华教授曾就此提出，法官在庭外调查核实量刑证据，不是在承担证明责任，而是大陸法系职权主义诉讼模式下“为履行裁判职能而进行的司法调查活动”。（29）换言之，大陆法系职权主义诉讼模式下的法官是被动消极的，负有核实控辩双方提供证据之真实性的职责，行使的是量刑调查权。因此，决不能以法官行使调查权替代控辩双方履行相关证明责任。
在“无罪推定”原则与“存疑有利于被告人”原则的适用上，笔者认为，二者在量刑程序中不存在适用的空间。“无罪推定”原则旨在防止国家追诉权的滥用、保障定罪的充分性，是对被追诉人的一种保护，其适用前提是被追诉人尚未被定罪。但在定罪、量刑程序相分离的模式下，被告人已在定罪程序中被判有罪，“无罪推定”原则已不存在适用的空间。此种情形下适用“无罪推定”原则，将陷入一个逻辑误区：一方面，被告人在量刑程序中被宣告无罪;另一方面，控辩双方需就被告人应被课以何种刑罚进行辩论。这显然不合理。“存疑有利于被告人”原则也只能在定罪程序中适用。之所以证据存疑时要作出有利于被告人的认定，是因为“无罪推定”原则要求在法院判决之前避免国家定罪权被滥用。但在定罪、量刑程序相分离的模式下，被告人已经被判定有罪，量刑程序成了“类民事诉讼”的证明活动，控辩双方的证明标准均不要求达到“排除合理怀疑”，而是采“优势证据”标准，这就使“存疑有利于被告人”原则从根本上失去了发挥作用的空间。
四、结语
有论者指出：“司法者就应当用死刑复核制度限制死刑的实际运用，从而达到事实上废止死刑的目的。”（30）在通过司法控制死刑适用成为刑法学界和司法界共识的今天，在借鉴西方国家无效辩护制度、独立量刑程序及其实施经验的同时，我们必须反思是否已将现有相关机制的效能发挥到了最优？我国现行死刑复核程序限制了辩护律师发挥作用的空间，对此，固然可以通过程序改造、制度引进等方式，自上而下地为律师参与死刑复核程序提供制度环境，但也要重视在现有法律体系内自下而上地引导律师在实现死刑复核程序的功能方面有所作为。这一点，前文已有论述。2019年《若干规定》对律师参与死刑复核程序的规定基本上照搬旧有司法解释，大部分内容是关于执行阶段的（直白一些说，是关于如何保障被追诉人在行刑前与其近亲属、亲戚朋友会见之权利的）。“法律旨在创设一个正义的社会秩序”（31）。保障死刑复核程序中律师的参与，是为了更好地通过正当程序防止冤假错案，实现公平正义。“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”（32），在明确死刑复核程序作为“审判程序”的改革方向之后，要有针对性地解决该程序的具体设计问题，通过挖掘现行制度的潜力，全方位地发挥律师在实现该程序的功能和价值方面的作用。 注釋
①陈海平、赵春莲：《司法控制死刑：可能与限度》，《河北法学》2018年第3期。
②参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社，2012年，第22页。
③笔者认为，关于死刑复核程序之性质定位的“行政审批说”并不符合我国《刑事诉讼法》的规定，也不符合我国法院系统的基本架构。将死刑复核程序定性为审判程序而非行政审批程序，是由死刑复核程序的目的决定的。参见郭烁：《论死刑复核程序中的律师参与》，《法学杂志》2014年第6期。
④参见陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，《法学》2004年第1期。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第86页。
⑥United States V. Cronic，466. U. S，648，655（1984）.
⑦参见王晓易：《最高法对死刑案首次开庭复核》，《东方早报》2013年6月19日。
⑧这5个案件是：“董达涉嫌运输毒品案”“赖富智涉嫌故意杀人案”“李翠柏涉嫌抢劫案”“连恩青涉嫌故意杀人案”“张光明涉嫌故意杀人案”。
⑨这5个案件是：“邬平涉嫌故意杀人案”“孙春生涉嫌故意杀人案”“田志军涉嫌故意杀人案”“吴亚东涉嫌故意杀人案”“周军辉、秦星涉嫌强迫卖淫、组织卖淫案”，其裁判文书参见中国裁判文书网。
⑩这3个案件是：“邬平涉嫌故意杀人案”“孙春生涉嫌故意杀人案”“吴亚东涉嫌故意杀人案”。
（11）这2个案件是：“田志军涉嫌故意杀人案”“周军辉、秦星涉嫌强迫卖淫、组织卖淫案”。
（12）参见陈永生、白冰：《死刑复核程序中辩护权之保障》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2015年第2期。
（13）李汉昌、章青山：《关于我国死刑复核程序的检讨》，《法商研究》2000年第2期。
（14）参见吴宏耀、张亮：《死刑复核程序中被告人的律师帮助权——基于255份死刑复核刑事裁定书的实证研究》，《法律适用》2017年第7期。
（15）参见彭越林：《死刑案件辩护研究》，人民法院出版社，2015年，第40页。
（16）参见郭松、杜宇：《律师执业风险及其控制》，《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2018年第2期。
（17）该罪名的正式名称是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，由于刑事辩护大多由律师介入，故实务界通常称此罪为律师伪证罪。
（18）参见孙莹：《涉嫌伪证罪律师自称无罪》，《北京晚报》2009年12月16日。
（19）《鹿国志故意杀人罪，鹿国志交通肇事罪死刑复核案件裁定书》〔（2014）鲁刑一复字第24号〕，中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，2018年10月7日。
（20）参见陈瑞华：《有效辩护原则的再思考》，《当代法学》2017年第6期。
（21）参见孔占元、胡永宽、高雪魁：《关于推进刑事案件庭审实质化的调研与思考》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3103696.shtml，2017年12月8日。
B22刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁试点经验的研究》，《中国刑事法杂志》2017年第3期。
B23熊秋红：《审判中心视野下的律师有效辩护》，《当代法学》2017年第6期。
（24）本文提出的相关制度设计都是建立在死刑复核程序成为“审判程序”的前提下。
（25）（26）吴宏耀、罗静波：《美国死刑量刑程序研究》，《青海社会科学》2013年第6期。
（27）（29）参见陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，《吉林大学学报》2011年第1期。
（28）参见闵春雷：《论量刑证明》，《吉林大学学报》2011年第1期。
（30）樊崇义、陈惊天：《死刑复核程序的改革和完善》，周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社，2006年，第17—18页。
（31）[美]博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第318页。
（32）[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社，2019年，第173页。
责任编辑：邓 林
The Last Defence： Re-evaluation of Lawyers′ Participation in Death Penalty Review Procedure
Guo Shuo
Abstract：At present， China does not have the conditions to abolish the death penalty completely. However， it has become the consensus in the academic circles that the death penalty should be used cautiously through procedural guarantee. Through the full involvement of lawyers， the realization of the function of the death penalty review procedure is particularly critical. Therefore， it is necessary to examine the nature and structure of the death penalty review procedure under China′s current death penalty policy， and give lawyers the right to defend in accordance with the provisions of the General Principles of the Criminal Procedure Law on "defence and agency"， and further expand the achievements of human rights protection in the reform of the trial centered criminal procedure system， and give full play to the functions and values of lawyers in the implementation of the death penalty review procedure.
Key words：death penalty review; lawyer participation; trial procedure; effective defense; independent sentencing procedure