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【摘要】近年来，我国各地发生的征地拆迁悲剧反映出我国农村土地征收立法规则的错位和缺失，农村集体土地征收立法迫在眉睫，而公共利益的界定无疑是其中最为重要的问题之一。各个国家在土地征收立法中对公共利益的界定方式和土地征用的范围、程序等方面都有具体规定。我国要加强相关立法公共利益条款的法律适用性，在《集体土地征收条例》出来之前先行修改《土地管理法》。
【关键词】公共利益；集体土地；土地征收；补偿
据有关报道，国务院安排部署2012年第四季度经济工作，要求着力深化改革和扩大开放，改革的重点之一就是农村集体土地征收条例。[1]农村集体土地征收条例一直备受关注。虽然我国现行法律规定农村集体土地不能买卖、也不能进行非农建设，但国家为了公共利益可以强制性将土地收归国有。于是在实际操作中，各级政府只要强制性将农村集体土地变为国有土地，就有权将其在国有土地市场交易，获取高额地价收入，公共利益的边界往往被无限扩大，几乎所有建设项目都可办理土地征收。随着城市化进程中建设用地需求的增加，农民抵制征地产生的冲突日益升级，各地因此酿出不少“血拆”事件。2012年9月21日，辽宁盘锦市兴隆台区兴隆农场二十里村又发生征地纠纷血案，[2]加上之前2009年的唐福珍事件，2010年的江西宜黄强拆案等一系列恶性事件都在社会上产生了极其恶劣的影响。这一幕幕的征地拆迁引发的悲剧之后折射出的是我国农村土地征收立法规则的错位和缺失，农村集体土地征收立法迫在眉睫。一、公共利益之内涵界定
公共利益首要顾名思义强调的是“公共的、公用的、公众的”，然而“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”[3]公共利益内涵界定在理论上的困境，也在法律条文中得到了体现，在面对“公共利益”这一难以确定的法律概念时，法律也一样表现出其无奈。在宪法视阙下，我国2004年宪法的修正案已明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要”。但是由于我国的宪法缺乏可诉性，公共利益的明确性还有赖于具体的法律法规来实现，可无论是《土地管理法》、《物权法》、《行政许可法》等多部法律，还是2012年8月首次确立公益诉讼制度的民事诉讼法，都没有对公共利益做具体界定，而是原则性、宣示性、概括式的条款居多。无疑，理论界与司法实务界对“公共利益”认知上的长期分歧，会造成公共利益概念的泛化和滥用，并可能会演变为法治社会政治与法律实践中最具危险的现象。
那么，具体如何界定公共利益呢？概括来看，学界和实务界提出的公共利益具体化的基本模式体现在立法、行政和司法三个层次上。[4]质言之，“公共利益”的确定须由立法机关、行政机关和司法机关共同行使，相互之间还要有一定的制约。如果说立法者是以概括的“价值观念”予公共利益以抽象的法律规制，法官则以审判对公益价值作最后的决定，而行政则是以正当程序来形成和实现公益。那么，学者的任务就是要根据社会的发展，尤其是法治的日益进步而不断对公共利益进行“价值充实”。[5]二、集体土地征收中有关公共利益之立法现状
集体土地征收是指国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将原属于农民集体所有的土地征为国有的行为。土地征收行为的正当性和合法性是出于维护公益之目的，因此各国都将公益的目的性作为前提条件在相关土地征收立法中加以规定。从某种程度上说，凡是有关土地征用的所有法律都把国家土地征用的权力限制在服从于“公共利益”。因此公共利益原则可以说是世界许多国家土地征用制度的基本要件之一，即只有在出于公共利益的情况下，政府才有可能动用土地征用权。（一）土地征收的宪法基础和法律构架
在世界各国，保护公民的私有财产权是国家的一项基本的宪法原则。财产权在各国宪法中是作为基本权利定义的，具有与生俱来的、神圣不可侵犯的特质。国家即使出于公共利益可以征收公民私有财产，也并不意味着国家可以任意行使征收权。宪法规定征收权的目的在于确立补偿的强行性规范，以免公民财产权遭受无偿的剥夺，并且通过公平补偿防止征收权的滥用。因此，政府如动用征收权，需附有两个强制性的条件：第一，必须出于公共利益；第二，政府取得公民私有财产权，必须向私有财产所有人提出合理的市场价格作为取得财产的代价。两个条件同时具备，缺一不可，财产所有人才必须放弃自己的财产。因此，土地征收从本质上来说是利益的一次重新分配，立法者通过征收补偿条款来协调和平衡公共利益与个人利益冲突的结果是政府必须有充分的理由证明公共利益具有高于个人利益的宪法价值，并应给予财产权人公平的补偿。由此，公共利益是国家土地征收唯一合法的正当性理由和决定性因素。
二战后，西方许多国家修改宪法，或重新制定宪法，对财产权的规定，有别于1789年法国大革命时提出的“私有财产神圣不可侵犯”原则，呈现出三个共同的特点：第一、保护私有财产，但是，私有财产并非“神圣不可侵犯”，即不把财产权绝对化；第二、宪法对私有财产作出限制，要求私有财产服从公共利益，或不损害公共利益；第三、在必要时，政府可以依照法律，有偿征收私有财产。对世界主要国家关于土地征收的宪法条款的分析对比中可以看出，大多数国家的土地征用，一般都能在宪法中找到权力来源，以此可见土地征用行为的重要性。（二）土地征收中公共利益的具体规定
在宪法普遍原则的关照之下，各个国家在对公共利益的界定方式、土地征用的范围、程序等方面都有具体规定。总的来看，在大多数国家，土地征用的主要“公共利益”通常包括以下6个方面的用途：（1）交通建设；（2）公共建筑；（3）军事目的；（4）土地改革；（5）公共辅助设施；（6）公园、运动场、体育设施和墓地的建设等。有些国家“公共利益”中规定的用途可能还包括：为低收入家庭修建经济保障房，国家机关用地，公有的工商企业用地等。[6]各国土地征收立法中界定“公共利益”的方式主要有列举式和概括式两类。
1.列举式
实行这类方式的大体以一些大陆法系国家为主。在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能使用土地征用权。如日本在土地征用有关的法律法规中穷尽性地列出了所有35种可以使用土地征用权的“公共事业”，并且几乎每种“公共事业”均相应有一部法律来约束，政府没有任意行政权，没有保留条款，如果严格执法即不可能出现“因公之名”而为私益使用征用权的现象。再如台湾地区的《土地法》第208条列举了六项公共事业的需要的规定属于没有“穷尽式”地列举，有兜底条款，因此行政机关就有一定的自由裁量权。 2.概括式
即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可使用土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。实行这类方式的以普通法系国家为主，如美国、澳大利亚、加拿大等，但也并不绝对，而且这些国家内部的各州（省）情况也会不尽相同。实行概括式的国家中又分两种方式界定“公共利益”：一是利用议会法律来规定何者为公共利益。二是通过法院来判决土地征用是否符合“公共利益”。当然，这两种“公共利益”法律界分的方式也不是绝对化的。因为目前大陆法系与普通法系在完善土地法体系的过程中，立法原则相融合的趋势日益明显。（三）我国土地征收相关立法中公共利益的相关规定
我国土地征收相关立法中有关公共利益的规定有以下一些（仅列举）：《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2004年《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”
我国土地征收立法进步的一大标尺是2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的施行。该条例有两个最重大的变化，一是将“房屋拆迁”更名为“国有土地上房屋征收”，二是以“司法强拆”取代“行政强拆”。新条例还对国有土地上房屋征收的主体、范围、程序、法律责任等都做了更为全面、细致的规定，其中第八条对征收房屋中的“公共利益”也列举了六种情形。
但是，房屋征收条例颁布实施之后已经一年又九个月，各地暴力拆迁、拆迁自焚和群体性事件依然时有发生。房屋征收条例还取消了原《城市房屋拆迁管理条例》行政机关自行强制拆迁的规定，将征收补偿决定的强制执行权交给法院行使，由法院负责强制执行，但是一些拆迁恶性事件正是在法院强拆时发生，以至于最高人民法院于2011年9月9日发出《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》。其实，早在房屋征收条例颁行前后，就已有不少学者指出，该条例只能解决国有土地上房屋征收的问题。而近几年来各地越演越烈的大多数拆迁纠纷都发生在农村，而非城市。
2012年两会期间，《农村集体土地征收补偿条例》的制定和出台再次提上日程，而由国土资源部负责起草的《集体土地征收补偿条例》目前立法进展仍未对外公布。2012年8月27日汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收补偿条例立法建议稿》已寄交国务院法制办公室，这部民间版的《集体土地征收补偿条例》草稿建议在集体土地征收过程中设立严格的听证程序，保障农民的知情权和异议权；土地补偿费与出让价格挂钩，补偿费70%归被征收人，取缔地方政府的渔利空间等规定。针对一些地方政府打着“公共利益”的幌子征收集体土地进行商业开发的行为，建议稿还明确列举了六项属于公共利益范畴的情形。[7]三、我国土地征收立法中的问题与建议（一）公共利益条款的可操作性问题
法律条文的适用性、可操作性是法律生命力之所在。而我国现行立法中有关土地征收公共利益的条款的自相矛盾性大大削弱了公益条款的适用性。这具体表现在我国宪法中有关城乡土地所有制二元结构的规定与公益性征地的规定之间存在着二律背反：一方面，宪法规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是否出于公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为来满足；而另一方面，宪法又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。很明显这两条规定存在着悖论，实际上是将公共利益的范围从公共设施、公益事业等狭义的概念扩大到了所有的经济建设，等于是赋予了政府部门以“公共利益”之名征收任何土地用于任何建设的权力。再加上公共利益概念本身的不确定性和法律语言固有的模糊性，使公共利益的提法成为不具可操作性的一纸空文。
那么如何解决公益条款的适用问题呢？首先我们认为应当根据中国国情，尽量将公共利益在立法中列举出来，然后再设立一个概括性条款，将立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项包括在内，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如一般的商业性开发应排除在公益之外。这种折衷式的立法模式是现代成文法在立法技术上臻于成熟的表现，“既可克服列举式的僵化，保持法律的灵活发展性，又可克服概括式的高度不确定性，使法律便于操作并能控制日益膨胀的司法专断与行政恣意。”[8]其次，在运用行政裁量权创设公益的过程中，行政机关要遵守正当程序原则和比例原则，注重保护公民的合法权益。再次，在对行政相对人的司法救济上，对于征地过程中产生的纠纷，如土地所有者对征地的异议，由法院进行最终裁决。（二）《土地征收补偿条例》与上位法的衔接问题
目前《集体土地征收补偿条例》的出台仍存在法律框架下的难题，首先是一个立法依据的问题。我国的《土地管理法》从颁布到现在已经有一段时间了，距离2004年第二次修正也有八年多了，已经不能适应现在日新月异的社会实践。而要依据这个《土地管理法》来制定《集体土地征收补偿条例》，显然会存在一些矛盾和问题，如果《土地管理法》不先行修改，出台条例恐怕很难理顺关系，有可能造成“一搞就违法”的情况。因此，先对《土地管理法》进行修订，在此基础上再出台《集体土地征收补偿条例》可能会有更好的立法效果。此外，《集体土地征收补偿条例》作为一部行政法规，效力位阶是否足够高也是争议的一个焦点。按照《立法法》第8条第6项规定：“对非国有财产的征收必须制定法律。”该条第8项同时规定：“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，也需要通过制定法律来解决。”从这两条来看，对集体土地征收只制定条例并不符合《立法法》的规定，只是权宜之计。但是全国人大及其常委会又无法在短时间内制定出具有法律层次效力的《土地征收法》，即便能制定出，也极易会与现行的《土地管理法》产生冲突矛盾与重复适用的问题，这恐怕也是《集体土地征收补偿条例》“难产”的原因之一。
任何一部法律法规的修改都应该是脚踏实地、水到渠成的发展成果，而不能成为一味回应形势的应景之作。一部没有理顺关系、打通脉络的行政法规的仓促出台也许会带来更多、更复杂的问题与矛盾。因此首先建议在《土地管理法》的修订先行完成的情况下再出台《集体土地征收补偿条例》更为妥当。我们已欣喜地看到了，2012年11月28日，国务院常务会议讨论已通过了《土地管理法修正案（草案）》，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改，并拟放开农村集体建设用地上市交易。[9]其次，我们建议先对《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施一年多来的情况做充分细致的立法后评估，以期对土地房屋征收中相关的法律法规的修改和完善提供实证的分析和事实的依据。
参考文献：
[1]国务院常务会议部署四季度经济工作将制定农村集体土地征收条例[N].京华时报，2012-10-19.
[2]辽宁盘锦发生征地纠纷：《一警察鸣枪被砍 一人中枪死亡》[EB/OL].东北新闻网http：//news.ifeng.com/mainland/detail_2012_09/23/17825092_0.shtml。
[3]陈锐雄.民法总则新论[M].台北三民书局出版社，1982：913.
[4]桂萍.论公共利益、公共服务与服务型政府——以宿迁市政府管理创新为分析起点[J].毕节学院学报，2012（11）：92-93.
[5]黄学贤、王太高.行政公益诉讼研究[M].中国政法大学出版社，2008：75.
[6]国外土地征用之法律模式[N].中国国土资源报，2011-1-14.
[7]民间拟订集体土地征收补偿条例送交国务院[N].京华时报，2012-8-28.
[8]房绍坤、王洪平.论我国征收立法中的公共利益的规范模式[J].当代法学，2006（1）：70.
[9]三部门酝酿制定新土地供给条例[N].经济参考报，2012-11-30.
【关键词】公共利益；集体土地；土地征收；补偿
据有关报道，国务院安排部署2012年第四季度经济工作，要求着力深化改革和扩大开放，改革的重点之一就是农村集体土地征收条例。[1]农村集体土地征收条例一直备受关注。虽然我国现行法律规定农村集体土地不能买卖、也不能进行非农建设，但国家为了公共利益可以强制性将土地收归国有。于是在实际操作中，各级政府只要强制性将农村集体土地变为国有土地，就有权将其在国有土地市场交易，获取高额地价收入，公共利益的边界往往被无限扩大，几乎所有建设项目都可办理土地征收。随着城市化进程中建设用地需求的增加，农民抵制征地产生的冲突日益升级，各地因此酿出不少“血拆”事件。2012年9月21日，辽宁盘锦市兴隆台区兴隆农场二十里村又发生征地纠纷血案，[2]加上之前2009年的唐福珍事件，2010年的江西宜黄强拆案等一系列恶性事件都在社会上产生了极其恶劣的影响。这一幕幕的征地拆迁引发的悲剧之后折射出的是我国农村土地征收立法规则的错位和缺失，农村集体土地征收立法迫在眉睫。一、公共利益之内涵界定
公共利益首要顾名思义强调的是“公共的、公用的、公众的”，然而“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”[3]公共利益内涵界定在理论上的困境，也在法律条文中得到了体现，在面对“公共利益”这一难以确定的法律概念时，法律也一样表现出其无奈。在宪法视阙下，我国2004年宪法的修正案已明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要”。但是由于我国的宪法缺乏可诉性，公共利益的明确性还有赖于具体的法律法规来实现，可无论是《土地管理法》、《物权法》、《行政许可法》等多部法律，还是2012年8月首次确立公益诉讼制度的民事诉讼法，都没有对公共利益做具体界定，而是原则性、宣示性、概括式的条款居多。无疑，理论界与司法实务界对“公共利益”认知上的长期分歧，会造成公共利益概念的泛化和滥用，并可能会演变为法治社会政治与法律实践中最具危险的现象。
那么，具体如何界定公共利益呢？概括来看，学界和实务界提出的公共利益具体化的基本模式体现在立法、行政和司法三个层次上。[4]质言之，“公共利益”的确定须由立法机关、行政机关和司法机关共同行使，相互之间还要有一定的制约。如果说立法者是以概括的“价值观念”予公共利益以抽象的法律规制，法官则以审判对公益价值作最后的决定，而行政则是以正当程序来形成和实现公益。那么，学者的任务就是要根据社会的发展，尤其是法治的日益进步而不断对公共利益进行“价值充实”。[5]二、集体土地征收中有关公共利益之立法现状
集体土地征收是指国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将原属于农民集体所有的土地征为国有的行为。土地征收行为的正当性和合法性是出于维护公益之目的，因此各国都将公益的目的性作为前提条件在相关土地征收立法中加以规定。从某种程度上说，凡是有关土地征用的所有法律都把国家土地征用的权力限制在服从于“公共利益”。因此公共利益原则可以说是世界许多国家土地征用制度的基本要件之一，即只有在出于公共利益的情况下，政府才有可能动用土地征用权。（一）土地征收的宪法基础和法律构架
在世界各国，保护公民的私有财产权是国家的一项基本的宪法原则。财产权在各国宪法中是作为基本权利定义的，具有与生俱来的、神圣不可侵犯的特质。国家即使出于公共利益可以征收公民私有财产，也并不意味着国家可以任意行使征收权。宪法规定征收权的目的在于确立补偿的强行性规范，以免公民财产权遭受无偿的剥夺，并且通过公平补偿防止征收权的滥用。因此，政府如动用征收权，需附有两个强制性的条件：第一，必须出于公共利益；第二，政府取得公民私有财产权，必须向私有财产所有人提出合理的市场价格作为取得财产的代价。两个条件同时具备，缺一不可，财产所有人才必须放弃自己的财产。因此，土地征收从本质上来说是利益的一次重新分配，立法者通过征收补偿条款来协调和平衡公共利益与个人利益冲突的结果是政府必须有充分的理由证明公共利益具有高于个人利益的宪法价值，并应给予财产权人公平的补偿。由此，公共利益是国家土地征收唯一合法的正当性理由和决定性因素。
二战后，西方许多国家修改宪法，或重新制定宪法，对财产权的规定，有别于1789年法国大革命时提出的“私有财产神圣不可侵犯”原则，呈现出三个共同的特点：第一、保护私有财产，但是，私有财产并非“神圣不可侵犯”，即不把财产权绝对化；第二、宪法对私有财产作出限制，要求私有财产服从公共利益，或不损害公共利益；第三、在必要时，政府可以依照法律，有偿征收私有财产。对世界主要国家关于土地征收的宪法条款的分析对比中可以看出，大多数国家的土地征用，一般都能在宪法中找到权力来源，以此可见土地征用行为的重要性。（二）土地征收中公共利益的具体规定
在宪法普遍原则的关照之下，各个国家在对公共利益的界定方式、土地征用的范围、程序等方面都有具体规定。总的来看，在大多数国家，土地征用的主要“公共利益”通常包括以下6个方面的用途：（1）交通建设；（2）公共建筑；（3）军事目的；（4）土地改革；（5）公共辅助设施；（6）公园、运动场、体育设施和墓地的建设等。有些国家“公共利益”中规定的用途可能还包括：为低收入家庭修建经济保障房，国家机关用地，公有的工商企业用地等。[6]各国土地征收立法中界定“公共利益”的方式主要有列举式和概括式两类。
1.列举式
实行这类方式的大体以一些大陆法系国家为主。在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能使用土地征用权。如日本在土地征用有关的法律法规中穷尽性地列出了所有35种可以使用土地征用权的“公共事业”，并且几乎每种“公共事业”均相应有一部法律来约束，政府没有任意行政权，没有保留条款，如果严格执法即不可能出现“因公之名”而为私益使用征用权的现象。再如台湾地区的《土地法》第208条列举了六项公共事业的需要的规定属于没有“穷尽式”地列举，有兜底条款，因此行政机关就有一定的自由裁量权。 2.概括式
即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可使用土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。实行这类方式的以普通法系国家为主，如美国、澳大利亚、加拿大等，但也并不绝对，而且这些国家内部的各州（省）情况也会不尽相同。实行概括式的国家中又分两种方式界定“公共利益”：一是利用议会法律来规定何者为公共利益。二是通过法院来判决土地征用是否符合“公共利益”。当然，这两种“公共利益”法律界分的方式也不是绝对化的。因为目前大陆法系与普通法系在完善土地法体系的过程中，立法原则相融合的趋势日益明显。（三）我国土地征收相关立法中公共利益的相关规定
我国土地征收相关立法中有关公共利益的规定有以下一些（仅列举）：《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2004年《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”
我国土地征收立法进步的一大标尺是2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的施行。该条例有两个最重大的变化，一是将“房屋拆迁”更名为“国有土地上房屋征收”，二是以“司法强拆”取代“行政强拆”。新条例还对国有土地上房屋征收的主体、范围、程序、法律责任等都做了更为全面、细致的规定，其中第八条对征收房屋中的“公共利益”也列举了六种情形。
但是，房屋征收条例颁布实施之后已经一年又九个月，各地暴力拆迁、拆迁自焚和群体性事件依然时有发生。房屋征收条例还取消了原《城市房屋拆迁管理条例》行政机关自行强制拆迁的规定，将征收补偿决定的强制执行权交给法院行使，由法院负责强制执行，但是一些拆迁恶性事件正是在法院强拆时发生，以至于最高人民法院于2011年9月9日发出《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》。其实，早在房屋征收条例颁行前后，就已有不少学者指出，该条例只能解决国有土地上房屋征收的问题。而近几年来各地越演越烈的大多数拆迁纠纷都发生在农村，而非城市。
2012年两会期间，《农村集体土地征收补偿条例》的制定和出台再次提上日程，而由国土资源部负责起草的《集体土地征收补偿条例》目前立法进展仍未对外公布。2012年8月27日汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收补偿条例立法建议稿》已寄交国务院法制办公室，这部民间版的《集体土地征收补偿条例》草稿建议在集体土地征收过程中设立严格的听证程序，保障农民的知情权和异议权；土地补偿费与出让价格挂钩，补偿费70%归被征收人，取缔地方政府的渔利空间等规定。针对一些地方政府打着“公共利益”的幌子征收集体土地进行商业开发的行为，建议稿还明确列举了六项属于公共利益范畴的情形。[7]三、我国土地征收立法中的问题与建议（一）公共利益条款的可操作性问题
法律条文的适用性、可操作性是法律生命力之所在。而我国现行立法中有关土地征收公共利益的条款的自相矛盾性大大削弱了公益条款的适用性。这具体表现在我国宪法中有关城乡土地所有制二元结构的规定与公益性征地的规定之间存在着二律背反：一方面，宪法规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是否出于公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为来满足；而另一方面，宪法又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。很明显这两条规定存在着悖论，实际上是将公共利益的范围从公共设施、公益事业等狭义的概念扩大到了所有的经济建设，等于是赋予了政府部门以“公共利益”之名征收任何土地用于任何建设的权力。再加上公共利益概念本身的不确定性和法律语言固有的模糊性，使公共利益的提法成为不具可操作性的一纸空文。
那么如何解决公益条款的适用问题呢？首先我们认为应当根据中国国情，尽量将公共利益在立法中列举出来，然后再设立一个概括性条款，将立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项包括在内，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如一般的商业性开发应排除在公益之外。这种折衷式的立法模式是现代成文法在立法技术上臻于成熟的表现，“既可克服列举式的僵化，保持法律的灵活发展性，又可克服概括式的高度不确定性，使法律便于操作并能控制日益膨胀的司法专断与行政恣意。”[8]其次，在运用行政裁量权创设公益的过程中，行政机关要遵守正当程序原则和比例原则，注重保护公民的合法权益。再次，在对行政相对人的司法救济上，对于征地过程中产生的纠纷，如土地所有者对征地的异议，由法院进行最终裁决。（二）《土地征收补偿条例》与上位法的衔接问题
目前《集体土地征收补偿条例》的出台仍存在法律框架下的难题，首先是一个立法依据的问题。我国的《土地管理法》从颁布到现在已经有一段时间了，距离2004年第二次修正也有八年多了，已经不能适应现在日新月异的社会实践。而要依据这个《土地管理法》来制定《集体土地征收补偿条例》，显然会存在一些矛盾和问题，如果《土地管理法》不先行修改，出台条例恐怕很难理顺关系，有可能造成“一搞就违法”的情况。因此，先对《土地管理法》进行修订，在此基础上再出台《集体土地征收补偿条例》可能会有更好的立法效果。此外，《集体土地征收补偿条例》作为一部行政法规，效力位阶是否足够高也是争议的一个焦点。按照《立法法》第8条第6项规定：“对非国有财产的征收必须制定法律。”该条第8项同时规定：“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，也需要通过制定法律来解决。”从这两条来看，对集体土地征收只制定条例并不符合《立法法》的规定，只是权宜之计。但是全国人大及其常委会又无法在短时间内制定出具有法律层次效力的《土地征收法》，即便能制定出，也极易会与现行的《土地管理法》产生冲突矛盾与重复适用的问题，这恐怕也是《集体土地征收补偿条例》“难产”的原因之一。
任何一部法律法规的修改都应该是脚踏实地、水到渠成的发展成果，而不能成为一味回应形势的应景之作。一部没有理顺关系、打通脉络的行政法规的仓促出台也许会带来更多、更复杂的问题与矛盾。因此首先建议在《土地管理法》的修订先行完成的情况下再出台《集体土地征收补偿条例》更为妥当。我们已欣喜地看到了，2012年11月28日，国务院常务会议讨论已通过了《土地管理法修正案（草案）》，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改，并拟放开农村集体建设用地上市交易。[9]其次，我们建议先对《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施一年多来的情况做充分细致的立法后评估，以期对土地房屋征收中相关的法律法规的修改和完善提供实证的分析和事实的依据。
参考文献：
[1]国务院常务会议部署四季度经济工作将制定农村集体土地征收条例[N].京华时报，2012-10-19.
[2]辽宁盘锦发生征地纠纷：《一警察鸣枪被砍 一人中枪死亡》[EB/OL].东北新闻网http：//news.ifeng.com/mainland/detail_2012_09/23/17825092_0.shtml。
[3]陈锐雄.民法总则新论[M].台北三民书局出版社，1982：913.
[4]桂萍.论公共利益、公共服务与服务型政府——以宿迁市政府管理创新为分析起点[J].毕节学院学报，2012（11）：92-93.
[5]黄学贤、王太高.行政公益诉讼研究[M].中国政法大学出版社，2008：75.
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