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摘 要 英美法系侧重于司法过程中法官造法的机制。案件法律适用规则与取舍以及法官造法不可能完全超越既有法律，凭空裁判和造法。卡多佐总结了担任法官的多年经验，在《司法过程的性质》中系统理论阐述了实用主义司法哲学。书中为法官在不同情况下采用何种方法进行裁判，确保法律的公正提供了实践的方法依据，也对裁判进行了必要的限制。
关键词 判例法 实用主义 裁判方法 限制
作者简介：王东艳，北京林业大学人文社会科学学院法学系。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-102-02
在英美法系，判例法是基于先例发展而来，是法律发展至关重要的因素。判例法是司法者遵循先例的演进结果，采用遵循先例的原则规范司法行为。判例法来源于偶发的实际个别案件，认可基于特定时空情境下获得的个案判决的正当性和不可替代性。司法者即法官根据实际案件的裁判所提出确立的原则和规则，为后来的司法活动提供依据。虽然法官享有自由裁量权，但是法官在司法活动中能否遵循先例、如何遵循先例，或者在没有司法先例的前提下如何进行裁判、造法，又是具体司法活动中的技术问题。通过法律规则和原则规范司法活动，从而实现法律的可预测性，保持裁判的前后稳定一致，实现法律公正。判例法的哲学基础是承认理性有限的经验主义。案件法规适用规则与取舍以及法官造法不能完全超越既有法律，进行裁判、造法。所以，对法官裁判、造法也有一定限制。
一、司法过程中裁判的方法
20世纪之前，社会主流思想侧重普通法的个人主义的，导致法律刚性化，缺少灵活性。到了20世纪初，法律侧重点由个人主义转向社会公益。法官造法是在公共利益得到重视的前提下出现，反映了当时法律思想的变化，适应了社会的变化。霍姆斯曾说过，在决定社会规则制度上，社会主流的思想道德及大众群体等各因素的需求高于三段论推理。普通法所特有的经验主义和遵循先例符合社会发展规律，使得其具备了时代需求的理性。实际上，法律的变化发展是一个潜移默化的过程，日渐发生变化。随着时代、社会的发展，法律将不断调整改变，适应客观变化。最初对法律进行建构，勾勒出一个框架。随着时代观念的变化、社会情况的变化，不断填充、调整原先的法律。通过发展到一定阶段，已具备法律理性，有自身的规律，法律在法律技术和司法经验的检验下向前推进。法官做出裁判要根据法律法规，综合考虑司法过程中的各种因素，最终得出衡平各方利益的最佳结果。卡多佐是实用主义的代表人物，其注重实用，强调法律的社会目的和效果。他提出了有限遵循先例的原则，兼顾了法律的确定性与实际情况的复杂多变性，为法官的自由裁量权和判例法提供了法理支持。
面对不同的案件，法官应如何运用不同的方法，做出裁判。卡多佐提出了四种方法，即哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法。第一种方法是哲学方法，也称为类推的规则，是根据逻辑进行演绎推理。在审理案件的过程中，哲学的方法是首要选择方法，也是四种方法之中使用频率最高的方法。一般而言，法官在充分了解案情的前提下，都要根据事实寻找成文法中的相关规定。之后从抽象概括的法律规范出发，以一般性结论推理出个别具体的判断，以规则或原则得出符合逻辑关系的决断。无论是什么性质的案件往往都需要采用哲学的方法进行评判，如果成文法对其可以进行评价则直接适用。如果不符合使用条件则可以进一步确定属于何种案件，以便决定随后采用的方法，具体步骤。虽然霍姆斯说过法律的生命并非逻辑，而是经验，但是并不当然意味着可以轻视逻辑的作用。哲学的方法有助于实现法律目的的正义性和法律的可预测性，相同或者类似的案件所得出的判决应该相同或者类似，以保持法律的一致性。在具体操作过程中可能会遇到很棘手的案件，在案件中可以适用两个或者多个原则，而根据不同的原则得出不一致的结论。此时法官需要就适用的原则进行选择，可以选择一个原则适用，可以根据情况确定几个原则的平衡点和侧重点。
其次是历史的方法，也就是进化的方法，通过考量具体法律在法律的历史发展过程中的作用力和目的效果。一些法律只能站在历史的角度，从当时特定的情况来看，了解背景，才能真正地理解其含义。在法律的历史进程中所形成的原则概念，支配力有可能超过逻辑。此外，可以坚持一贯被认可的做法，称之为传统的方法。在裁判案件之前已经确立的一般性标准可以作为判断的准绳。关于社会学方法，法官以社会福利为基本准则，综合考虑正义、道德、社会福利和社会风气等因素。在四种裁判方法中，社会学方法可对抗其他方法，地位居于顶层。根据社会需求，可以舍弃哲学、历史、传统的方法，而使用社会学方法。在现有的规则之上，法官对规则原则进行限制或者延伸发展，则应该以社会福利作为准则来确定限制或者延伸的幅度。法律的终极目标是社会福利，只有符合社会福利的规则才是合理的。对于不同的案件采用的方法不同，有的案件只需采用某一种方法，而对于复杂一些的案件则需要同时采用多种方法进行裁判。法官在处理具体案件中，考虑使用的方法应采用最有利于公正裁决的方法。最终采用的方法应该以社会福利为出发点，而且始终都应该坚持哲学逻辑的方法。
二、对法官造法的限制
通常情况下，立法者、司法者分工负责。立法者负责制定成文法典，司法者根据法律裁判案件。虽然有成文的法律规范，但是法官的工作也并非只是机械地遵从法律，抑或随意裁判。法律存有空白和漏洞，语言文字可能有模糊，此时法官需要填补法律的空白，明确成文规范的含义，解答存有的疑问。司法过程中，法官要做的第一件事是为裁判案件寻找法律依据，寻找可以直接适用的法律规范。法官运用哲学方法作出逻辑推理，寻找大前提，再得出结论，进行裁判。在法律的现有规范没有涵盖的情况下，法官没有现成的依据，但是法官不可以拒绝裁判。法官作为中立者，根据业已形成的标准来评价具体行为。此时，法官采用传统方法、历史方法或社会学方法明确法理，进行判断裁决。法官从普通法中寻找先例的前提是制定法对此没有规定。法官将处理的案件同之前存有的司法判例加以比较，选出先前事实与案件相接近的案例。这个过程比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”如果法官立即就能够找到与案件事实相同或相似的先例，那么法官就不用做更多的工作。与适用制定法相同，法官只须依照判例做出相同判决结果。或者在遵循先例的前提下，对先例进行增減，进行法律重述。法律重述既保持了法律的稳定性，又坚持了具体问题具体分析。 法官造法的实质在于发现法的规律和精神。这种发现是需要一个过程的，要随着社会的发展变化去不断完善，需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，法律漏洞或空白的存在，既给法官司法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权，在具体案件中发现法的规律，实现法的效率价值，维护社会生活中的公平与正义。法的不确定性只有在司法过程之中才能得到完整的体现。裁判规则并不是事先就被归纳而存在的，而是在面对具体争议时，由法官从先前案例的判决理由中抽象归纳出来的。但是同類案件发掘的裁判规则又不尽相同，与具体事实、法官个人偏好和社会背景密切相关。人不可能完全超越主观，拥有完全理性，能够客观看清其他事物的本来面目的，法官当然也不例外。因而法官在其工作中也免不了加入法律以外的个人意识，对案件进行判断。即使有时这种判断并非刻意做出的。这种判断中包含的主观因素有法官的个人思维方式、情感因素、生活背景、政治倾向等等。
将主观因素对裁判的影响降低到最小，有利于实现法律的公正。作为维护立法机关和行政机关权威的法官，卡多佐主张法官只能在法律空白处立法，法官造法相对于立法机关的立法来说具有从属性。正是由于人的局限，在授予法官造法权利的同时，还需要对法官进行限制。自由总是在一定限度之内，没有无限制的自由，法官也不例外。卡多佐指出法官应当运用传统知识为裁判的根据的，使用类比的方法，受到一定程度的约束，还必须充分考虑社会的需要。法官造法的过程中，法官对遵循先例和造法的选择上享有自由裁量权，但其使用方法、适用的范围受限。法官造法的前提是普通法和成文法典都没有可循之迹。其次法官不可能完全凌驾于法律之上进行造法，他只能在不超出法律价值和原则的条件下进行造法。在存在多种逻辑的情况下，正义影响着对逻辑的选择，理性也受情感的影响。情感不是任何情况都与理性、公平相悖，理性正义的感情可能强化理性，而恣意的感情可能干扰理性。只要正确处理理性与情感的关系，去除情感当中的偏见专断，以合理的方法，用法律的传统和秩序价值限制感情，那么理性可以反作用于情感，起到积极作用。
三、结语
社会不断进步发展，立法滞后于社会发展，立法中存在一些漏洞或空白也都难以避免。法官造法弥补了法律的空白、漏洞，使法律摆脱僵硬、滞后，实现了法的效率和公正。在特定的时代社会背景下，美国法官造法体现出独创性。美国司法界在英美法系的基础之上，提出有限遵循先例的原则，创建实用主义法学。法官造法本身就强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想更高层次体现了对司法实践的尊重，适应了时代社会发展的需求，从而推动美国的发展。人类的有限理性使法典无法覆盖社会的方方面面和每个细节，法律的基本价值的实现有赖于司法审判。立法的局限性和司法实践的重要性使得实用主义体现出其存在的价值。在《司法过程的性质》一书中，卡多佐精炼地向读者展示了法官裁判的过程，过程中如何根据情况使用不同的方法和法官造法受到的限制，其实用主义思想也得以凸显。
参考文献：
[1]元照英美法词典.法律出版社.2003.
[2]霍姆斯.普通法.中国政法大学出版社.2006.
[3]罗斯科·庞德.普通法的精神.法律出版社.1900.
[4]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.商务印书馆.2001.
关键词 判例法 实用主义 裁判方法 限制
作者简介：王东艳，北京林业大学人文社会科学学院法学系。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-102-02
在英美法系，判例法是基于先例发展而来，是法律发展至关重要的因素。判例法是司法者遵循先例的演进结果，采用遵循先例的原则规范司法行为。判例法来源于偶发的实际个别案件，认可基于特定时空情境下获得的个案判决的正当性和不可替代性。司法者即法官根据实际案件的裁判所提出确立的原则和规则，为后来的司法活动提供依据。虽然法官享有自由裁量权，但是法官在司法活动中能否遵循先例、如何遵循先例，或者在没有司法先例的前提下如何进行裁判、造法，又是具体司法活动中的技术问题。通过法律规则和原则规范司法活动，从而实现法律的可预测性，保持裁判的前后稳定一致，实现法律公正。判例法的哲学基础是承认理性有限的经验主义。案件法规适用规则与取舍以及法官造法不能完全超越既有法律，进行裁判、造法。所以，对法官裁判、造法也有一定限制。
一、司法过程中裁判的方法
20世纪之前，社会主流思想侧重普通法的个人主义的，导致法律刚性化，缺少灵活性。到了20世纪初，法律侧重点由个人主义转向社会公益。法官造法是在公共利益得到重视的前提下出现，反映了当时法律思想的变化，适应了社会的变化。霍姆斯曾说过，在决定社会规则制度上，社会主流的思想道德及大众群体等各因素的需求高于三段论推理。普通法所特有的经验主义和遵循先例符合社会发展规律，使得其具备了时代需求的理性。实际上，法律的变化发展是一个潜移默化的过程，日渐发生变化。随着时代、社会的发展，法律将不断调整改变，适应客观变化。最初对法律进行建构，勾勒出一个框架。随着时代观念的变化、社会情况的变化，不断填充、调整原先的法律。通过发展到一定阶段，已具备法律理性，有自身的规律，法律在法律技术和司法经验的检验下向前推进。法官做出裁判要根据法律法规，综合考虑司法过程中的各种因素，最终得出衡平各方利益的最佳结果。卡多佐是实用主义的代表人物，其注重实用，强调法律的社会目的和效果。他提出了有限遵循先例的原则，兼顾了法律的确定性与实际情况的复杂多变性，为法官的自由裁量权和判例法提供了法理支持。
面对不同的案件，法官应如何运用不同的方法，做出裁判。卡多佐提出了四种方法，即哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法。第一种方法是哲学方法，也称为类推的规则，是根据逻辑进行演绎推理。在审理案件的过程中，哲学的方法是首要选择方法，也是四种方法之中使用频率最高的方法。一般而言，法官在充分了解案情的前提下，都要根据事实寻找成文法中的相关规定。之后从抽象概括的法律规范出发，以一般性结论推理出个别具体的判断，以规则或原则得出符合逻辑关系的决断。无论是什么性质的案件往往都需要采用哲学的方法进行评判，如果成文法对其可以进行评价则直接适用。如果不符合使用条件则可以进一步确定属于何种案件，以便决定随后采用的方法，具体步骤。虽然霍姆斯说过法律的生命并非逻辑，而是经验，但是并不当然意味着可以轻视逻辑的作用。哲学的方法有助于实现法律目的的正义性和法律的可预测性，相同或者类似的案件所得出的判决应该相同或者类似，以保持法律的一致性。在具体操作过程中可能会遇到很棘手的案件，在案件中可以适用两个或者多个原则，而根据不同的原则得出不一致的结论。此时法官需要就适用的原则进行选择，可以选择一个原则适用，可以根据情况确定几个原则的平衡点和侧重点。
其次是历史的方法，也就是进化的方法，通过考量具体法律在法律的历史发展过程中的作用力和目的效果。一些法律只能站在历史的角度，从当时特定的情况来看，了解背景，才能真正地理解其含义。在法律的历史进程中所形成的原则概念，支配力有可能超过逻辑。此外，可以坚持一贯被认可的做法，称之为传统的方法。在裁判案件之前已经确立的一般性标准可以作为判断的准绳。关于社会学方法，法官以社会福利为基本准则，综合考虑正义、道德、社会福利和社会风气等因素。在四种裁判方法中，社会学方法可对抗其他方法，地位居于顶层。根据社会需求，可以舍弃哲学、历史、传统的方法，而使用社会学方法。在现有的规则之上，法官对规则原则进行限制或者延伸发展，则应该以社会福利作为准则来确定限制或者延伸的幅度。法律的终极目标是社会福利，只有符合社会福利的规则才是合理的。对于不同的案件采用的方法不同，有的案件只需采用某一种方法，而对于复杂一些的案件则需要同时采用多种方法进行裁判。法官在处理具体案件中，考虑使用的方法应采用最有利于公正裁决的方法。最终采用的方法应该以社会福利为出发点，而且始终都应该坚持哲学逻辑的方法。
二、对法官造法的限制
通常情况下，立法者、司法者分工负责。立法者负责制定成文法典，司法者根据法律裁判案件。虽然有成文的法律规范，但是法官的工作也并非只是机械地遵从法律，抑或随意裁判。法律存有空白和漏洞，语言文字可能有模糊，此时法官需要填补法律的空白，明确成文规范的含义，解答存有的疑问。司法过程中，法官要做的第一件事是为裁判案件寻找法律依据，寻找可以直接适用的法律规范。法官运用哲学方法作出逻辑推理，寻找大前提，再得出结论，进行裁判。在法律的现有规范没有涵盖的情况下，法官没有现成的依据，但是法官不可以拒绝裁判。法官作为中立者，根据业已形成的标准来评价具体行为。此时，法官采用传统方法、历史方法或社会学方法明确法理，进行判断裁决。法官从普通法中寻找先例的前提是制定法对此没有规定。法官将处理的案件同之前存有的司法判例加以比较，选出先前事实与案件相接近的案例。这个过程比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”如果法官立即就能够找到与案件事实相同或相似的先例，那么法官就不用做更多的工作。与适用制定法相同，法官只须依照判例做出相同判决结果。或者在遵循先例的前提下，对先例进行增減，进行法律重述。法律重述既保持了法律的稳定性，又坚持了具体问题具体分析。 法官造法的实质在于发现法的规律和精神。这种发现是需要一个过程的，要随着社会的发展变化去不断完善，需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，法律漏洞或空白的存在，既给法官司法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权，在具体案件中发现法的规律，实现法的效率价值，维护社会生活中的公平与正义。法的不确定性只有在司法过程之中才能得到完整的体现。裁判规则并不是事先就被归纳而存在的，而是在面对具体争议时，由法官从先前案例的判决理由中抽象归纳出来的。但是同類案件发掘的裁判规则又不尽相同，与具体事实、法官个人偏好和社会背景密切相关。人不可能完全超越主观，拥有完全理性，能够客观看清其他事物的本来面目的，法官当然也不例外。因而法官在其工作中也免不了加入法律以外的个人意识，对案件进行判断。即使有时这种判断并非刻意做出的。这种判断中包含的主观因素有法官的个人思维方式、情感因素、生活背景、政治倾向等等。
将主观因素对裁判的影响降低到最小，有利于实现法律的公正。作为维护立法机关和行政机关权威的法官，卡多佐主张法官只能在法律空白处立法，法官造法相对于立法机关的立法来说具有从属性。正是由于人的局限，在授予法官造法权利的同时，还需要对法官进行限制。自由总是在一定限度之内，没有无限制的自由，法官也不例外。卡多佐指出法官应当运用传统知识为裁判的根据的，使用类比的方法，受到一定程度的约束，还必须充分考虑社会的需要。法官造法的过程中，法官对遵循先例和造法的选择上享有自由裁量权，但其使用方法、适用的范围受限。法官造法的前提是普通法和成文法典都没有可循之迹。其次法官不可能完全凌驾于法律之上进行造法，他只能在不超出法律价值和原则的条件下进行造法。在存在多种逻辑的情况下，正义影响着对逻辑的选择，理性也受情感的影响。情感不是任何情况都与理性、公平相悖，理性正义的感情可能强化理性，而恣意的感情可能干扰理性。只要正确处理理性与情感的关系，去除情感当中的偏见专断，以合理的方法，用法律的传统和秩序价值限制感情，那么理性可以反作用于情感，起到积极作用。
三、结语
社会不断进步发展，立法滞后于社会发展，立法中存在一些漏洞或空白也都难以避免。法官造法弥补了法律的空白、漏洞，使法律摆脱僵硬、滞后，实现了法的效率和公正。在特定的时代社会背景下，美国法官造法体现出独创性。美国司法界在英美法系的基础之上，提出有限遵循先例的原则，创建实用主义法学。法官造法本身就强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想更高层次体现了对司法实践的尊重，适应了时代社会发展的需求，从而推动美国的发展。人类的有限理性使法典无法覆盖社会的方方面面和每个细节，法律的基本价值的实现有赖于司法审判。立法的局限性和司法实践的重要性使得实用主义体现出其存在的价值。在《司法过程的性质》一书中，卡多佐精炼地向读者展示了法官裁判的过程，过程中如何根据情况使用不同的方法和法官造法受到的限制，其实用主义思想也得以凸显。
参考文献：
[1]元照英美法词典.法律出版社.2003.
[2]霍姆斯.普通法.中国政法大学出版社.2006.
[3]罗斯科·庞德.普通法的精神.法律出版社.1900.
[4]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.商务印书馆.2001.