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摘要：反垄断宽恕制度发源于美国，我国的反垄断执法中也引入了这一制度。但是，我国的宽恕制度在很多方面均存在不足。本文将从宽恕制度的价值入手，分析我国该制度的不足，提出完善我国反垄断制度的建议。
关键词：反垄断法；宽恕制度；囚徒困境；完善
中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02
一、反垄断宽恕制度的价值
反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。
（一）有利于提高反垄断执法效率
垄断协议是各国反垄断法规制的重点。由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动“投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。
（二）对垄断协议产生威慑效应
反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。垄断协议参与者因担心其他成员抢先告发使自己丧失获得减免的机会，而产生自首竞赛效应，这不但增加了垄断协议可能解体的不稳定性，还可以提醒经营者出于对背叛的担心而不参加或者提前退出垄断协议，很大程度上能够阻止新的合谋行为的形成。
二、我国反垄断宽恕制度的不足
（一）垄断协议的法律责任过轻。
根据《反垄断法》第46条之规定，对垄断协议成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未施垄断协议的，罚款不超过50万元。这些处罚，对于那些“财大气粗”的行业垄断者几乎无关痛痒，更为重要的是，这项规定仅是针对垄断企业的行政责任，并未涉及刑事责任。另外，我国《反垄断法》并没有规定垄断协议的决策者本人，即自然人的行政责任，更不用奢望自然人的刑事责任。这样就使得自然人几乎总是可以躲在企业的背后，免于承担垄断的法律责任，不利于打击恶性垄断协议行为。如此，法律对垄断协议的震慑作用极小，完全起不到防止垄断协议违法行为的发生，主体极易对积极自首以减轻或免除处罚产生懈怠，无法发挥宽恕制度的优越性。
（二）报告的主体范围不明确。
现有法律制度只是笼统地将适用反垄断宽恕制度的主体规定为“经营者”。但未规定此“经营者”是否排除垄断协议的发起者和组织者，是否排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者；亦未规定“个人”是否也是宽恕制度的主体，是否排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人。
（三）报告的时间不明确。
宽恕制度的初衷是以减免处罚诱使垄断协议成员主动告发，使无法发现的秘密垄断协议及时从内部攻破。因此，报告者的报告时间如果在执法机构已发现垄断协议或在获得充分证据之后，将毫无意义。但我国目前的法律制度未具体限定报告的时间，这样模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。
（四）执法机构自由裁量权过大。
《反垄断法》第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽恕政策不是自动宽恕，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，执法机构自由裁量权过大。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，反垄断执法过程容易受地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者反而得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生，使得宽大政策变得更加不确定。
（五）对报告者的保护不足。
我国的反垄断法律制度并未规定有关执法机构对报告者负有保密义务。在此情境下，报告者在提出宽恕申请后，除了担心自己的宽恕申请能否采纳，自己能否减轻或免除处罚，更担心协议“同伙”对其进行报复，或者同行的挤压，担心其他执法机关和外国反垄断执法机构对其惩罚，此外，还需担心垄断赔偿诉讼原告的起诉、索赔等等，这些对报告者的潜在威胁压力甚至高于能否得到宽恕，容易导致报告者因为害怕报复而不愿意适用宽恕制度。
三、我国反垄断宽恕的制度
（一）加大对垄断协议的处罚力度
1、引入刑事责任。
我国目前的法律制度对垄断协议的处罚力度极小，很多垄断协议的处罚对于那些大企业的影响微乎其微，因而对垄断协议的威慑性也不大。行政罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚却不可逆，因而，刑事责任对垄断协议主体决策者的威慑力更大。建议在将刑事责任引入反垄断法律制度中，对严重的垄断协议直接责任经营者处以财产刑，对负责人处以剥夺财产，甚至自由的刑罚，扩大宽恕制度的威慑性。
2、增设垄断协议中主要自然人的法律责任。
增设对垄断协议中起主要作用自然人的法律责任规定，包括违法的刑事责任。加大对自然人法律责任的追究，杜绝协议中自然人在查处垄断协议时逍遥法外的情形发生，提高法律的预防性和威慑力，减少垄断协议的达成。 3、明确宽恕制度可以免除的责任类型。
明确宽恕制度可以免除的责任类型，促进宽恕制度的具体落实。首先，《反垄断法》的立法目的之一就是保护消费者利益，故不应免除垄断协议主体的民事责任。协议主体如果已经对消费者或者其它经营者造成了损害，那么就必须要为其行为买单，免除其民事责任，不益于反垄断法对消费者利益的保护和维护社会稳定。其次，刑事责任只能从轻或减轻，不能免除。刑法的作用就是对于那些犯罪者给予最严厉的制裁，如果说民事责任还不足以威吓那些蠢蠢欲动、可能构成犯罪的垄断协议主体的话，就只能依靠刑事责任拒他们于违法行为之外，依靠刑法的威慑力，防止更多的人因心存侥幸而犯罪。
（二）制定统一的宽恕制度适用规则
目前我国在《反垄断法》及前文所述国家工商行政管理总局、国家发展和改革委制定的各项《规定》都对反垄断宽恕制度进行了规定。但它们对宽恕制度的具体操作却各不相同，很容易造成在反垄断执法过程中应用宽恕制度的混乱。因此，应尽快制定统一的反垄断制度适用规则，对“酌情”“重大证据”等重要事项进行界定，规范反垄断执法，减少自由裁量。
（三）明确报告的主体范围
1、经营者。
经营者应取广义理解，即不论行为人是否具备法定的经营资格、是否办理了营业执照，只要其参与了市场经营行为，实施了限制或者禁止竞争的垄断行为，就可成为宽恕制度的报告者。但是，排除垄断协议的发起者和组织者，排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者等其他主动影响他人加入垄断协议的主体。
2、个人。
这里的个人应理解为垄断协议经营者组织里的雇员，排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人、高级管理人员。
（四）设计合理的报告时间点
我国可以借鉴国外的相关经验，允许垄断协议调查开始前或开始后均可提出报告。调查开始后提出的报告，仅限于反垄断执法机构在未掌握关键证据之前提出才有效。
（五）保障报告者的合法权益
1、执法机构的保密义务。
反垄断执法机构对报告者的身份及违法情况负有保密义务。未经申请人同意或法律规定，不得擅自向外界披露，不得将报告人的相关信息透露给其他执法机关、国外反垄断执法机构以及反垄断损害赔偿诉讼的原告等，解决垄断协议成员在选择是否申请宽恕制度时的后顾之忧。
2、报告者的权利救济。
设立相应的程序机制，保障报告人在无法获得宽恕、主张权利时获得救济。规定报告人不服反垄断执法机构作出的决定，或者执法机构拒不受理报告人提出的宽恕申请并拒绝说明理由，或逾期不作出相应决定，或者执法机构工作人员适用宽恕制度过程中存在滥用职权、玩忽职守、索贿受贿、徇私舞弊等其他可能侵害报告人合法权益的行为时，报告人有权向反垄断执法机构的上级主管部门申请复议、申诉，或向人民法院提起诉讼。
参考文献：
[1]金福海.反垄断法疑难问题研究[M].知识产权出版社，2010，（9）.
[2]王晓晔.反垄断立法热点问题[M].社会科学文献出版社，2007，（12）.
[3]徐超.比较视角下的反垄断法之宽恕制度[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2010，（9）.
[4]李昊.反垄断宽恕制度及其中国化[J].研究生法学，2010，（2）.
关键词：反垄断法；宽恕制度；囚徒困境；完善
中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02
一、反垄断宽恕制度的价值
反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。
（一）有利于提高反垄断执法效率
垄断协议是各国反垄断法规制的重点。由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动“投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。
（二）对垄断协议产生威慑效应
反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。垄断协议参与者因担心其他成员抢先告发使自己丧失获得减免的机会，而产生自首竞赛效应，这不但增加了垄断协议可能解体的不稳定性，还可以提醒经营者出于对背叛的担心而不参加或者提前退出垄断协议，很大程度上能够阻止新的合谋行为的形成。
二、我国反垄断宽恕制度的不足
（一）垄断协议的法律责任过轻。
根据《反垄断法》第46条之规定，对垄断协议成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未施垄断协议的，罚款不超过50万元。这些处罚，对于那些“财大气粗”的行业垄断者几乎无关痛痒，更为重要的是，这项规定仅是针对垄断企业的行政责任，并未涉及刑事责任。另外，我国《反垄断法》并没有规定垄断协议的决策者本人，即自然人的行政责任，更不用奢望自然人的刑事责任。这样就使得自然人几乎总是可以躲在企业的背后，免于承担垄断的法律责任，不利于打击恶性垄断协议行为。如此，法律对垄断协议的震慑作用极小，完全起不到防止垄断协议违法行为的发生，主体极易对积极自首以减轻或免除处罚产生懈怠，无法发挥宽恕制度的优越性。
（二）报告的主体范围不明确。
现有法律制度只是笼统地将适用反垄断宽恕制度的主体规定为“经营者”。但未规定此“经营者”是否排除垄断协议的发起者和组织者，是否排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者；亦未规定“个人”是否也是宽恕制度的主体，是否排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人。
（三）报告的时间不明确。
宽恕制度的初衷是以减免处罚诱使垄断协议成员主动告发，使无法发现的秘密垄断协议及时从内部攻破。因此，报告者的报告时间如果在执法机构已发现垄断协议或在获得充分证据之后，将毫无意义。但我国目前的法律制度未具体限定报告的时间，这样模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。
（四）执法机构自由裁量权过大。
《反垄断法》第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽恕政策不是自动宽恕，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，执法机构自由裁量权过大。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，反垄断执法过程容易受地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者反而得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生，使得宽大政策变得更加不确定。
（五）对报告者的保护不足。
我国的反垄断法律制度并未规定有关执法机构对报告者负有保密义务。在此情境下，报告者在提出宽恕申请后，除了担心自己的宽恕申请能否采纳，自己能否减轻或免除处罚，更担心协议“同伙”对其进行报复，或者同行的挤压，担心其他执法机关和外国反垄断执法机构对其惩罚，此外，还需担心垄断赔偿诉讼原告的起诉、索赔等等，这些对报告者的潜在威胁压力甚至高于能否得到宽恕，容易导致报告者因为害怕报复而不愿意适用宽恕制度。
三、我国反垄断宽恕的制度
（一）加大对垄断协议的处罚力度
1、引入刑事责任。
我国目前的法律制度对垄断协议的处罚力度极小，很多垄断协议的处罚对于那些大企业的影响微乎其微，因而对垄断协议的威慑性也不大。行政罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚却不可逆，因而，刑事责任对垄断协议主体决策者的威慑力更大。建议在将刑事责任引入反垄断法律制度中，对严重的垄断协议直接责任经营者处以财产刑，对负责人处以剥夺财产，甚至自由的刑罚，扩大宽恕制度的威慑性。
2、增设垄断协议中主要自然人的法律责任。
增设对垄断协议中起主要作用自然人的法律责任规定，包括违法的刑事责任。加大对自然人法律责任的追究，杜绝协议中自然人在查处垄断协议时逍遥法外的情形发生，提高法律的预防性和威慑力，减少垄断协议的达成。 3、明确宽恕制度可以免除的责任类型。
明确宽恕制度可以免除的责任类型，促进宽恕制度的具体落实。首先，《反垄断法》的立法目的之一就是保护消费者利益，故不应免除垄断协议主体的民事责任。协议主体如果已经对消费者或者其它经营者造成了损害，那么就必须要为其行为买单，免除其民事责任，不益于反垄断法对消费者利益的保护和维护社会稳定。其次，刑事责任只能从轻或减轻，不能免除。刑法的作用就是对于那些犯罪者给予最严厉的制裁，如果说民事责任还不足以威吓那些蠢蠢欲动、可能构成犯罪的垄断协议主体的话，就只能依靠刑事责任拒他们于违法行为之外，依靠刑法的威慑力，防止更多的人因心存侥幸而犯罪。
（二）制定统一的宽恕制度适用规则
目前我国在《反垄断法》及前文所述国家工商行政管理总局、国家发展和改革委制定的各项《规定》都对反垄断宽恕制度进行了规定。但它们对宽恕制度的具体操作却各不相同，很容易造成在反垄断执法过程中应用宽恕制度的混乱。因此，应尽快制定统一的反垄断制度适用规则，对“酌情”“重大证据”等重要事项进行界定，规范反垄断执法，减少自由裁量。
（三）明确报告的主体范围
1、经营者。
经营者应取广义理解，即不论行为人是否具备法定的经营资格、是否办理了营业执照，只要其参与了市场经营行为，实施了限制或者禁止竞争的垄断行为，就可成为宽恕制度的报告者。但是，排除垄断协议的发起者和组织者，排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者等其他主动影响他人加入垄断协议的主体。
2、个人。
这里的个人应理解为垄断协议经营者组织里的雇员，排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人、高级管理人员。
（四）设计合理的报告时间点
我国可以借鉴国外的相关经验，允许垄断协议调查开始前或开始后均可提出报告。调查开始后提出的报告，仅限于反垄断执法机构在未掌握关键证据之前提出才有效。
（五）保障报告者的合法权益
1、执法机构的保密义务。
反垄断执法机构对报告者的身份及违法情况负有保密义务。未经申请人同意或法律规定，不得擅自向外界披露，不得将报告人的相关信息透露给其他执法机关、国外反垄断执法机构以及反垄断损害赔偿诉讼的原告等，解决垄断协议成员在选择是否申请宽恕制度时的后顾之忧。
2、报告者的权利救济。
设立相应的程序机制，保障报告人在无法获得宽恕、主张权利时获得救济。规定报告人不服反垄断执法机构作出的决定，或者执法机构拒不受理报告人提出的宽恕申请并拒绝说明理由，或逾期不作出相应决定，或者执法机构工作人员适用宽恕制度过程中存在滥用职权、玩忽职守、索贿受贿、徇私舞弊等其他可能侵害报告人合法权益的行为时，报告人有权向反垄断执法机构的上级主管部门申请复议、申诉，或向人民法院提起诉讼。
参考文献：
[1]金福海.反垄断法疑难问题研究[M].知识产权出版社，2010，（9）.
[2]王晓晔.反垄断立法热点问题[M].社会科学文献出版社，2007，（12）.
[3]徐超.比较视角下的反垄断法之宽恕制度[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2010，（9）.
[4]李昊.反垄断宽恕制度及其中国化[J].研究生法学，2010，（2）.