1８７年１１月３０日，广州医药集团有 １限公司向中国商标局提交了“王老吉”商标注册申请，指定商品为“凉茶”。 商标局核准了该商标注册，注册号为３２８２４１。１９９5年，广药集团将“王老吉”商标租借给香港鸿道集团，鸿道集团授权其子公司加多宝集团在国内销售的凉茶上使用该商标。 原商标授权许可合同到期之后，双方又通过签订协议的方式续约，“王老吉”商标租期被延长到2020年。但是，由于广州医药集团有限公司原副董事长李益民多次收受了香港鸿道集团董事长陈鸿道的贿赂，商标使用许可的效力受到广药集团质疑。在无法通过其他途径解决的情况下，广药集团将这一合同纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求认定相关授权协议无效。 根据仲裁委近日作出的仲裁裁决，广药集团与鸿道集团签订的关于“王老吉”商标的使用许可合同无效。鸿道集团不服裁决，向北京第一中院申请撤销该仲裁裁决。 考虑到“王老吉”商标的巨大知名度和市场价值，法学界对这一商标纠纷产生了极大兴趣。有人从合同法角度探讨仲裁裁决中的“合同无效”结论是否正确，也有人借此探讨商标授权许可制度的是非曲直。更多的人注意到了附着在“王老吉”商标纠纷上的商业利益争夺。有人认为，既然“王老吉”商标的注册人是广药集团，而加多宝持有的授权许可合同已经被宣告无效，那么加多宝不再具有使用“王老吉”商标的法律依据。由此推导出一个看似残酷的结论——加多宝无权享有围绕王老吉凉茶产生的任何利益。 但是，也有人认为王老吉商标的价值主要产生于加多宝的使用期间，加多宝针对该商标的宣传、投入、推广行为不应该被“突然死亡”式的归零。甚至上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授在微博上发言认为：“与可口可乐等‘先发使用商誉’（即权利人在许可前已使用并已享商誉）不同，王老吉的商誉是‘后发使用商誉’（即许可前几无商誉，全在被许可使用中创造的盛誉）。王老吉商誉由加多宝后发独力打造，除另有约定外，商誉谁创造应归谁！故加多宝应依约归还王老吉商标，但依法可移植其商誉至加多宝品牌上。”但是，有网友跟帖表示：“我国商标法并未规定被许可人在商标 的法律问题需要探讨，那就是围绕王老吉所产生的 本质上没有什么差异，商誉权即属于法人名誉权的 “商誉”归属问题。 重要组成部分”。基于这样的理论基础，这些学者 进一步认为“当一个企业的名誉被一般人（即非竞 一、关于商誉的法学争论 争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企 现代商品经济社会中，经营者除了将机器设 业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的 备、厂房车辆、原料存货等有形财产视为重要资产 手段侵害时，其所侵害的是商誉权”。 以外，还有另外一种财产——无形资产。在无形 这个说法在我国的《民法通则》中找到了法 资产大家族中，除了我们所熟知的商标、专利、 律依据。这部制定于1986年的我国民法典第5章中 著作权以外，还有商业秘密、商誉等重要项目。 专门规定了法人名誉权、荣誉权,但并未单独规定 其中，商誉权作为一种新兴的无形财产日益受到 “商誉权”。这从侧面说明当时的立法者认为商誉 人们的重视，成为法学界、经济学界竞相关注的 权已经包括在法人名誉权、荣誉权范畴之中，不必 重要问题。 另行规定。 由于商誉权是一种非常年轻的权利，在很多国 将商誉权归类为一种单纯的人格权的说法，明 家还没有明确的成文法界定，因此法学界对其权利 显排除了商誉权的财产属性，因而受到了法学界的 属性仍然存在很大争论。概括说来，主要有以下两 诸多质疑。以吴汉东教授为代表的观点认为，“就商誉权客体而言，其商誉利益包含有精神利益和财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成份”。这一观点目前得到了国内外经济界、法律界的相关文件肯定。在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权，如特许经营权、商誉权。在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。这说明，商誉权的财产性是不容置疑的。考虑到商誉权既像名誉权那样与一定的主体相联系，同时又具有明显的财产属性，这种观点又被称为“复合权说”。 二、针对商誉问题的国内外立法现状 由于英美法系主要以判例法为主，因此，英美法系国家对商誉权的保护制度主要是通过大量判例建立起来的。这些司法实践最早可以追溯到1901年英国的“国内税收专员署诉穆勒”一案中。法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（《香港知识产权法》P222.） 至20世纪末，英国法院通过仿冒诉讼来保护商誉权。1990年其最高法院在瑞克特?克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵权者一案中确立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。判例认为，有关仿冒诉讼的救济不但包括侵犯商标权、名誉权，亦应包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。 在这起诉讼中，审理法院还认为，提起侵犯商誉权之诉有两个条件：一是商誉权人必须在受诉法院具有管辖权的地区建立起了商誉；二是这种商誉必须与特定的企业的产品相联系，而且必须通过产品的明显特征表现出来。 在大陆法系国家的立法中，很少能够见到针对商誉权的专门规定。这些国家往往通过侵权法中对侵犯法人名誉权行为和反不正当竞争法中对诋毁竞争对手商业信誉和商品声誉行为的规制来保护经营者的商誉权。例如，1994年俄罗斯联邦民法典第8章规定“公民与法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失和精神损害”。德国、日本等国家的立法中也有类似的规制条文。 在国际保护领域，主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为，包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。 当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，应构成不正当竞争行为。 在我国，以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年的《民法通则》，该法第5章“人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。这一时期主要是从人格权属性上对经营者的商誉权进行保护，直到1993年《反不正当竞争法》出台，才弥补了该项立法忽视商誉权的财产权属性的不足。我国反不正当竞争法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一规定为我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。 　　 三、与王老吉相关的商誉问题 回到我们今天要探讨的与王老吉商标争夺战相关的商誉问题。我们首先要对围绕王老吉凉茶的生产、销售和市场宣传所产生的商誉进行剖析，然后才能准确界定商誉归属问题。 鉴于海外王老吉品牌另有所属，并且争议双方主要是围绕中国市场进行争夺，为了将问题简单化，我们主要使用中国法律法规来分析这个问题。如前所述，目前我国相关法律规定中，对商誉的保护主要有两个方面的法规：民法中的企业名誉权、荣誉权条款，反不正当竞争法中的商业信誉、商品 己作为各自产品的经营者而取得的这一部分商誉，并且禁止另一方故意混淆和侵占。 有媒体报道说，广药集团曾经在新闻发布会上多次提及“汶川大地震捐款1亿元”等，试图将加多宝慈善活动产生的社会认同感“歪曲”到广药身上去。如果报道属实，则属于故意侵占专属于加多宝的商誉的行为。 第二部分：王老吉凉茶产品的“商品声誉”。这一部分商誉是围绕王老吉凉茶这一商品建立起来的，主要体现为相关公众对王老吉凉茶这一产品的口感、效果、品质认知和美誉度。如前所述，鉴于王老吉凉茶曾经红罐和绿盒并存，分属于加多宝和广药两家生产，并且红罐王老吉与绿盒王老吉之间的口感和美誉度并不相同，双方各自产品也应享有各自的“商品声誉”。 按照各自产品不同来各自享有“商品声誉”，这在正常情况下是非常明晰有效的分割机制，但是在本案中却由于夹杂了商标归属纠纷而变得复杂。商标作为“区别商品或者服务来源的标记”，具有指代作用。商标指代了商誉评价的客体——商品，从而指代了商标持有人的商誉，特别是商品商誉。这种指代标志的归属一旦发生变动，势必导致一定时期和一定程度的商誉错位。 “王老吉”商标被广药集团收回，很多并不知情的消费者仍然以为部分王老吉凉茶由加多宝出品，其口感、效果、品质仍然如前，从而因原属于加多宝的商品声誉而错误采购了广药集团经营的凉茶。特别是当广药集团也推出红罐包装的王老吉凉茶后，这种可能性将在很大程度变成现实。加多宝重金砸出个知名商品，却是在为他人做嫁衣？ 这种商誉跟随商标流转而产生的错位，并非法律的缺陷，而是商标法律制度的游戏规则而已。从某种意义上讲，离开了附着在商标上的商誉，商标的价值几乎是零。“可口可乐”、“苹果”等天价商标，无一不是因为商誉的价值而身价陡增。商标许可过程中，商标权人向被许可人收取的商标许可费，其本质应属于商誉许可使用费。只是在王老吉商标争夺过程中，加多宝对该增值部分的贡献较大，从而让人感觉部分商誉跟随商标流转“很不公平”。经过这一场商标大战，相信很多企业对于建立自由品牌的重要性有了新的体会。 话说回来，商标只是商誉的指代标志，而不是商誉本身。对于加多宝而言，目前并非无计可施。如果王老吉商标被广药集团收回已成定局，加多宝应当通过加大宣传力度，将“此王老吉非彼王老吉”宣传到妇孺皆知的程度，断开王老吉商标与加多宝生产的红罐王老吉凉茶产品商誉之间的指代关系，从而最大限度的留住本应属于自己的商誉。从这个角度来讲，加多宝还没有输！