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摘要：美国法院决定撤销周立波持枪藏毒案，该消息传入国内一片哗然。很多人不理解，为什么明明从车内搜查到枪支与毒品，法官却视作不见？这主要归于美国第四修正案派生的非法证据排除规则的影响。非法证据排除是刑事诉讼法中的帝王规则，是一种程序性制裁措施。如何判定证据系非法取得以及非法证据是否可以适用是当今各国刑事诉讼法中热门话题，也是选择诉讼价值的取向问题。对于进一步明确侦查阶段非法证据排除的程序与规则，提供实践中更具有可行性的规范指导，对维护程序正当和保障人权等法律价值有重大意义。
关键词：价值;非法证据排除;周立波;搜查;违法程序
1 问题的提出：什么是非法证据排除规则以及如何适用？
非法证据一般是指在刑诉中享有调查取征或提供证据的主体违反法定程序等取得的证据。非法证据排除规则起源于美国，1914年的威克斯诉美国案中确立了证据排除规则。从内容上看，包括第四修正案规定的人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯，也就是“毒树之果”理论;第五修正案规定的不得自证其罪，也就是“米兰达规则”。从目的、功能角度来看，非法证据排除规则是为了保障公民的宪法权利而设置的，本身并不是目的。原则上来说对于非法证据可适用排除规则，但并不绝对排除。对于必然会发生的、违法被排除的、有独立来源等是该规则适用的例外，现代各国普遍采用利益均衡，对其设置例外情况。那么在实践中，非法证据如何界定？又如何在司法实践中适用呢？
2 确立非法证据排除规则的理论依据
对于非法获得的证据能否具有证明力、可否作为判刑的依据，现学界有几种不同的学说。第一真实肯定说，对违法取得的证据经过查证属实都可以采纳;目的在于发现事实、惩罚犯罪，其价值取向过于追求实体真实、控制犯罪至上，漠视对人权与正当程序的要求。第二违法否定说，凡是非法证据一律不得作为刑事审判的依据;目的是当尊重人权和打击犯罪二者不能兼顾时以尊重人权优先。其价值取向与真实肯定说恰恰相反，过于追求人权保障与正当程序，很大程度上会放纵犯罪分子逍遥法外，也不利于社会稳定。第三区别对待说，对非法证据的类型、来源要区别对待，不可一味的肯定，也不可一味的否定;本质上看还是偏向于追求实体真实，且对证据的区别对待也不合法律上的公平公正的价值理论。第四利益权衡说，综合考虑利益损害程度与实际情况，采取“均衡价值论”，是一种价值的选择，但这种选择权赋予了法官过大的自由裁量权，难以避免司法权利在金钱社会的滥用。第五排除加例外说，即原则上是不予采纳，但对适用设置例外情况，该学说并非适合所有国家，能否移植还需要加以讨论。
3 非法证据排除规则救了周立波？
3.1 “深夜蛇形”引发的“被捕门”
美国世界新闻网在当地1月19日报道，中国脱口秀演员周立波被举报深夜驾驶奔驰在Bayville路涉嫌“蛇形”不规则开车，当地的执法人员利特瑞罗（Anthony Litterello）在凌晨巡逻时见到驾驶员周立波手持电子用品，距离眼睛大约40厘米，后尾随发现该车在限速40英里（大约60km）道路上车速为30-50英里（48-80km），12点7分于莱亭顿拦下该车辆。在停车检查中，警方在后座上发现枪套，询问副驾驶座位的唐爽经其同意进行搜车与搜身。期间周立波不懂英文，警方在搜查未果的情况下再次询问是否可以搜查背包等，经唐爽同意最终搜出把柯尔特野马.380口径手枪、吸食毒品器具以及两袋快克古柯碱。
3.2 截停汽车是否合法？
根据美国法律假使需要截停汽车，前提条件是该车存在交通违规或者执法者有合理理由怀疑该车涉嫌犯罪行为，随意截停将会违宪。在周立波案件中，警方指证被告周立波在車道之间蛇形前进，基于合理理由怀疑可能发生交通事故，也就是说“蛇形”是警方截停的合法理由。其次，根据美国交通规则第1225-d1和1225-d3条中规定除紧急情况任何人开车时不得使用便携式电子设备。在该案中，警方称因其打电话而截停汽车，对于“打电话”的定义法律规定为距离耳朵一定距离用手机拨打或接听，但不包括开机、关机以及打开某个手机程序。随后周立波的辩护人提供电话公司记录，以当时未拨打、接听电话为由进行抗辩，当庭法官则认为被告人使用手持装置即使未接听、拨打电话也可合法截停该车。
3.3 请求搜车是否违法？
美国宪法第四修正案中明文规定了执法者必须在有搜查令的情况下才可进行合法搜查与扣押，且要基于“相当理由”相信此次搜查行动可以发现犯罪证据以及其他相关违禁品才可签发搜查令，但由于紧急情况、没有隐私期待可能性等因素而存在无搜查令搜查合法的例外情况：第一是同意搜查;第二是开放领域规则;第三是紧急情况。这种允许执法者无证搜查，但必须优先考虑以电话方式申请授权，且在搜查后必须进行追认。
基于本案来看，焦点之一是没有搜查令的搜车行为是否合法。前文已经论述过截停行为是合法的，那么截停后能否对车辆进行搜查？通常来说汽车不会作为住所、存储财产的媒介，对于车内的物品大多是清晰可见的，也就是说对车内隐私权的期待可能性必然会降低。警方基于合理理由或者合理怀疑可对车内人身、文件、等以外一览无余的地方进行搜查。本案警察在后座看到枪套，基于此可以合理怀疑被告人可能存在非法持枪等不法行为，执法者对车内不具有隐私期待可能性的空间可进行无令搜查。也就是说在警方第一次询问是否可以搜车时，基于合理怀疑可在没有搜查令的情况进行搜车。但是没有经过同意或者相当理由不可对车辆的搜查延伸到人身、行李等具有合理期待的隐私权益之上;反之，被告人不能证明具有隐私期待可能性则不能质疑搜查的合法性以及搜查所得结果的无效。
3.4 峰回路转之“救命稻草”
截止2018年5月24号，周立波案已经历十次庭审，在2018年3月27日庭审中周立波变更律师史蒂芬·斯卡林，此次庭审其辩护律师提出了重要的秘密武器，即非法证据排除规则。上文中已经论述过警方第一次对于车内一览无余的空间进行搜查是合法的，在第一次搜查无果的情况下警方第二次询问是否可以搜查背包、人身等。此次搜查的争议焦点是背包等是否属于具有隐私期待可能性的范围以及搜查背包、人身等是否需要当事人同意。首先从合理的隐私期待上分析，主观上被告人对于背包等是具有真实的隐私期待，客观上该期待在社会中能够被公众所认可的，因此，对于背包等被告人具有合理的隐私期待可能。其次，既然具有了合理的期待可能，除上文所讲例外情况外必然需要搜查令或者当事人的同意。本案中周立波辩称不懂英文，在美国法律中语言能力并不影响当事人同意自愿搜查，但有效的前提是警方与当事人之间必须是清晰明确的沟通，且需要告知当事人享有的相关权利，在当事人明确且放弃所享有的权利、同意搜查后，执法者搜查所得的证据才可作为审判的有效依据。本案中执法者并没有证据证明与周立波进行明确清晰的沟通，也未曾告知其享有的相关权利，搜包是在乘客唐爽的同意下进行的，显然周立波与执法者就是否同意搜查的问题并没有达成一致。被告的辩护律师正是以搜集证据的程序不具有合法性为抗辩理由向法院提出撤销案件动议，实现从有罪—无罪—行政处罚的大反转。 4 周立波案的借鉴价值
4.1 证据直接排除还是先出示看看？
在周立波案中我们不难发现，法官的关注点并不在被告人是否有犯罪，而是关注证据的取得是否合法，根据 “毒树之果”理论，证据一经发现为非法程序所得，其本身以及派生出的证据都将被排除。周立波案中撤销持枪藏毒罪最关键的证据因非法证据而直接被排除，这不同于我国对非法证据排除规则的具体规定。对比2017年公布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《规定》）中第七条规定，不符合程序收集的书证和物证必须是存在严重影响司法公正的前提下，且不能补正、合理解释的才应当排除。也就是说不合程序收集的书证、物证在我国司法实践中并非直接排除，而是经过其他因素的界定后确定是否被适用，这一规定导致非经合法程序收集的书证、物证也会成为合法证据。且我国司法实践中对非法实物的证据认定比较原则化，更偏向于一种技术性的法律规则。笔者认为非法证据除法律规定的例外情形以外应直接被排除适用，这不仅维护了正当程序原则、司法的公正，保护当事人有效辩护的权利，也在一定程度上限制了公力的扩张。
4.2 庭前排非法官是否与庭审法官一致？
从周立波案中关于排非程序，美国关于庭前会议程序（审前动议程序）规定在<美国联邦刑事诉讼规则>第十七条中。关于程序的受理法官美国采取的是“二元式”裁判模式，排非程序由预审法官（或治安法官）主持，而对实体问题的裁判则是陪审团和庭审法官共同进行，美国的排非程序是一个独立的听证程序。美国不同的法官审理这种模式好处是可以避免庭审法官提前接触证据而形成内心预判。相比较我国的“一元式”裁判结构实体性和程序性裁判重合，不能做到排非程序的完全独立。实践中大多数的排非程序法官与审判该案件的法官是同一个人。2018年1月发布的人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）理解与适用中基本流程规定：庭前会议一般由承办法官主持，在不能主持的情况下由合议庭其他成员主持，另外承办法官还可以指导法官助理主持。结合我国的司法现状以及司法资源的配置，“二元式”模式显然是不适合中国的，笔者还是赞同“一元式”的模式，这也有助于庭审法官了解案件的详情。但对于“法官助理主持”这一点笔者认为稍有不妥。法官助理制度目前尚在构建阶段，任职的资格、要求各地均有不同，在性质上还是属于审判辅助人员，并不是严格的审判人员，由法官助理主持庭前会议可能存在专业性不强、当事人不服等问题。其次，这里的“合议庭其他成员”应该具体是指合议庭成员中的非主审法官，这也符合庭前会议的价值定位，也能一定程度上缓解法官预判。
4.3 人权是否优先于打击犯罪？
在周立波案中，大多数人认为其是有罪的，但最终结果却是大相庭径，美国法官在人权与打击犯罪并重时优先保障人权，切实做到让民意归民意，让司法归司法。实体真实很重要、实现也很艰难，确保审判过程中每一个步骤公平、正当，实体才会可能实现真实;防范因程序不公导致的实体不公，是最大限度实现司法的结果正义，周立波案的采用的“毒树之果”理论正是保障人权的体现，杜绝出现更多冤假错案发生的可能性。同样的在中国也从原来的“重实体轻程序”逐步转变为实体、程序并重。在刑诉中人权和打击犯罪哪个优先可以看成追求实体真实还是追求程序正义的问题。尽管在理论中我国在打击犯罪和保障人权不能并重是优先保障人权，但在我国实务中，依旧有部分法官会因为民意或者认为所侵害的社会公共利益大于人权以及其他原因而作出重实体请程序的判决。为保障人权，刑诉的核心应是程序正义和程序优先，在打击犯罪和尊重人权不能并重时以保障人权优先。
公平正义是人类社会所追求的首要价值目标，司法是社会正义的最后一道防线。实体真实取向和程序（权利）取向是刑事诉讼法律规则的双方面价值取向，非法证据排除规则在刑诉中致力于公平、正义、秩序尊重和保障人权等工具价值以及促进司法公正、规范侦查行为、防止冤假錯案等内在价值。排非程序最终的落脚点是保障人权、避免冤假错案，这也是非法证据排除规则的核心价值。在周立波案件中最终的结果正是体现了程序正当、保障人权的价值取向。
参考文献：
[1] 杨叶.庭前会议非法证据排除制度[D].兰州大学，2015.
[2] 孟军.艰难的争议：影响美国的15个刑事司法大案评析[M].中国法制出版社，2015.
（作者单位：桂林电子科技大学法学院）
关键词：价值;非法证据排除;周立波;搜查;违法程序
1 问题的提出：什么是非法证据排除规则以及如何适用？
非法证据一般是指在刑诉中享有调查取征或提供证据的主体违反法定程序等取得的证据。非法证据排除规则起源于美国，1914年的威克斯诉美国案中确立了证据排除规则。从内容上看，包括第四修正案规定的人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯，也就是“毒树之果”理论;第五修正案规定的不得自证其罪，也就是“米兰达规则”。从目的、功能角度来看，非法证据排除规则是为了保障公民的宪法权利而设置的，本身并不是目的。原则上来说对于非法证据可适用排除规则，但并不绝对排除。对于必然会发生的、违法被排除的、有独立来源等是该规则适用的例外，现代各国普遍采用利益均衡，对其设置例外情况。那么在实践中，非法证据如何界定？又如何在司法实践中适用呢？
2 确立非法证据排除规则的理论依据
对于非法获得的证据能否具有证明力、可否作为判刑的依据，现学界有几种不同的学说。第一真实肯定说，对违法取得的证据经过查证属实都可以采纳;目的在于发现事实、惩罚犯罪，其价值取向过于追求实体真实、控制犯罪至上，漠视对人权与正当程序的要求。第二违法否定说，凡是非法证据一律不得作为刑事审判的依据;目的是当尊重人权和打击犯罪二者不能兼顾时以尊重人权优先。其价值取向与真实肯定说恰恰相反，过于追求人权保障与正当程序，很大程度上会放纵犯罪分子逍遥法外，也不利于社会稳定。第三区别对待说，对非法证据的类型、来源要区别对待，不可一味的肯定，也不可一味的否定;本质上看还是偏向于追求实体真实，且对证据的区别对待也不合法律上的公平公正的价值理论。第四利益权衡说，综合考虑利益损害程度与实际情况，采取“均衡价值论”，是一种价值的选择，但这种选择权赋予了法官过大的自由裁量权，难以避免司法权利在金钱社会的滥用。第五排除加例外说，即原则上是不予采纳，但对适用设置例外情况，该学说并非适合所有国家，能否移植还需要加以讨论。
3 非法证据排除规则救了周立波？
3.1 “深夜蛇形”引发的“被捕门”
美国世界新闻网在当地1月19日报道，中国脱口秀演员周立波被举报深夜驾驶奔驰在Bayville路涉嫌“蛇形”不规则开车，当地的执法人员利特瑞罗（Anthony Litterello）在凌晨巡逻时见到驾驶员周立波手持电子用品，距离眼睛大约40厘米，后尾随发现该车在限速40英里（大约60km）道路上车速为30-50英里（48-80km），12点7分于莱亭顿拦下该车辆。在停车检查中，警方在后座上发现枪套，询问副驾驶座位的唐爽经其同意进行搜车与搜身。期间周立波不懂英文，警方在搜查未果的情况下再次询问是否可以搜查背包等，经唐爽同意最终搜出把柯尔特野马.380口径手枪、吸食毒品器具以及两袋快克古柯碱。
3.2 截停汽车是否合法？
根据美国法律假使需要截停汽车，前提条件是该车存在交通违规或者执法者有合理理由怀疑该车涉嫌犯罪行为，随意截停将会违宪。在周立波案件中，警方指证被告周立波在車道之间蛇形前进，基于合理理由怀疑可能发生交通事故，也就是说“蛇形”是警方截停的合法理由。其次，根据美国交通规则第1225-d1和1225-d3条中规定除紧急情况任何人开车时不得使用便携式电子设备。在该案中，警方称因其打电话而截停汽车，对于“打电话”的定义法律规定为距离耳朵一定距离用手机拨打或接听，但不包括开机、关机以及打开某个手机程序。随后周立波的辩护人提供电话公司记录，以当时未拨打、接听电话为由进行抗辩，当庭法官则认为被告人使用手持装置即使未接听、拨打电话也可合法截停该车。
3.3 请求搜车是否违法？
美国宪法第四修正案中明文规定了执法者必须在有搜查令的情况下才可进行合法搜查与扣押，且要基于“相当理由”相信此次搜查行动可以发现犯罪证据以及其他相关违禁品才可签发搜查令，但由于紧急情况、没有隐私期待可能性等因素而存在无搜查令搜查合法的例外情况：第一是同意搜查;第二是开放领域规则;第三是紧急情况。这种允许执法者无证搜查，但必须优先考虑以电话方式申请授权，且在搜查后必须进行追认。
基于本案来看，焦点之一是没有搜查令的搜车行为是否合法。前文已经论述过截停行为是合法的，那么截停后能否对车辆进行搜查？通常来说汽车不会作为住所、存储财产的媒介，对于车内的物品大多是清晰可见的，也就是说对车内隐私权的期待可能性必然会降低。警方基于合理理由或者合理怀疑可对车内人身、文件、等以外一览无余的地方进行搜查。本案警察在后座看到枪套，基于此可以合理怀疑被告人可能存在非法持枪等不法行为，执法者对车内不具有隐私期待可能性的空间可进行无令搜查。也就是说在警方第一次询问是否可以搜车时，基于合理怀疑可在没有搜查令的情况进行搜车。但是没有经过同意或者相当理由不可对车辆的搜查延伸到人身、行李等具有合理期待的隐私权益之上;反之，被告人不能证明具有隐私期待可能性则不能质疑搜查的合法性以及搜查所得结果的无效。
3.4 峰回路转之“救命稻草”
截止2018年5月24号，周立波案已经历十次庭审，在2018年3月27日庭审中周立波变更律师史蒂芬·斯卡林，此次庭审其辩护律师提出了重要的秘密武器，即非法证据排除规则。上文中已经论述过警方第一次对于车内一览无余的空间进行搜查是合法的，在第一次搜查无果的情况下警方第二次询问是否可以搜查背包、人身等。此次搜查的争议焦点是背包等是否属于具有隐私期待可能性的范围以及搜查背包、人身等是否需要当事人同意。首先从合理的隐私期待上分析，主观上被告人对于背包等是具有真实的隐私期待，客观上该期待在社会中能够被公众所认可的，因此，对于背包等被告人具有合理的隐私期待可能。其次，既然具有了合理的期待可能，除上文所讲例外情况外必然需要搜查令或者当事人的同意。本案中周立波辩称不懂英文，在美国法律中语言能力并不影响当事人同意自愿搜查，但有效的前提是警方与当事人之间必须是清晰明确的沟通，且需要告知当事人享有的相关权利，在当事人明确且放弃所享有的权利、同意搜查后，执法者搜查所得的证据才可作为审判的有效依据。本案中执法者并没有证据证明与周立波进行明确清晰的沟通，也未曾告知其享有的相关权利，搜包是在乘客唐爽的同意下进行的，显然周立波与执法者就是否同意搜查的问题并没有达成一致。被告的辩护律师正是以搜集证据的程序不具有合法性为抗辩理由向法院提出撤销案件动议，实现从有罪—无罪—行政处罚的大反转。 4 周立波案的借鉴价值
4.1 证据直接排除还是先出示看看？
在周立波案中我们不难发现，法官的关注点并不在被告人是否有犯罪，而是关注证据的取得是否合法，根据 “毒树之果”理论，证据一经发现为非法程序所得，其本身以及派生出的证据都将被排除。周立波案中撤销持枪藏毒罪最关键的证据因非法证据而直接被排除，这不同于我国对非法证据排除规则的具体规定。对比2017年公布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《规定》）中第七条规定，不符合程序收集的书证和物证必须是存在严重影响司法公正的前提下，且不能补正、合理解释的才应当排除。也就是说不合程序收集的书证、物证在我国司法实践中并非直接排除，而是经过其他因素的界定后确定是否被适用，这一规定导致非经合法程序收集的书证、物证也会成为合法证据。且我国司法实践中对非法实物的证据认定比较原则化，更偏向于一种技术性的法律规则。笔者认为非法证据除法律规定的例外情形以外应直接被排除适用，这不仅维护了正当程序原则、司法的公正，保护当事人有效辩护的权利，也在一定程度上限制了公力的扩张。
4.2 庭前排非法官是否与庭审法官一致？
从周立波案中关于排非程序，美国关于庭前会议程序（审前动议程序）规定在<美国联邦刑事诉讼规则>第十七条中。关于程序的受理法官美国采取的是“二元式”裁判模式，排非程序由预审法官（或治安法官）主持，而对实体问题的裁判则是陪审团和庭审法官共同进行，美国的排非程序是一个独立的听证程序。美国不同的法官审理这种模式好处是可以避免庭审法官提前接触证据而形成内心预判。相比较我国的“一元式”裁判结构实体性和程序性裁判重合，不能做到排非程序的完全独立。实践中大多数的排非程序法官与审判该案件的法官是同一个人。2018年1月发布的人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）理解与适用中基本流程规定：庭前会议一般由承办法官主持，在不能主持的情况下由合议庭其他成员主持，另外承办法官还可以指导法官助理主持。结合我国的司法现状以及司法资源的配置，“二元式”模式显然是不适合中国的，笔者还是赞同“一元式”的模式，这也有助于庭审法官了解案件的详情。但对于“法官助理主持”这一点笔者认为稍有不妥。法官助理制度目前尚在构建阶段，任职的资格、要求各地均有不同，在性质上还是属于审判辅助人员，并不是严格的审判人员，由法官助理主持庭前会议可能存在专业性不强、当事人不服等问题。其次，这里的“合议庭其他成员”应该具体是指合议庭成员中的非主审法官，这也符合庭前会议的价值定位，也能一定程度上缓解法官预判。
4.3 人权是否优先于打击犯罪？
在周立波案中，大多数人认为其是有罪的，但最终结果却是大相庭径，美国法官在人权与打击犯罪并重时优先保障人权，切实做到让民意归民意，让司法归司法。实体真实很重要、实现也很艰难，确保审判过程中每一个步骤公平、正当，实体才会可能实现真实;防范因程序不公导致的实体不公，是最大限度实现司法的结果正义，周立波案的采用的“毒树之果”理论正是保障人权的体现，杜绝出现更多冤假错案发生的可能性。同样的在中国也从原来的“重实体轻程序”逐步转变为实体、程序并重。在刑诉中人权和打击犯罪哪个优先可以看成追求实体真实还是追求程序正义的问题。尽管在理论中我国在打击犯罪和保障人权不能并重是优先保障人权，但在我国实务中，依旧有部分法官会因为民意或者认为所侵害的社会公共利益大于人权以及其他原因而作出重实体请程序的判决。为保障人权，刑诉的核心应是程序正义和程序优先，在打击犯罪和尊重人权不能并重时以保障人权优先。
公平正义是人类社会所追求的首要价值目标，司法是社会正义的最后一道防线。实体真实取向和程序（权利）取向是刑事诉讼法律规则的双方面价值取向，非法证据排除规则在刑诉中致力于公平、正义、秩序尊重和保障人权等工具价值以及促进司法公正、规范侦查行为、防止冤假錯案等内在价值。排非程序最终的落脚点是保障人权、避免冤假错案，这也是非法证据排除规则的核心价值。在周立波案件中最终的结果正是体现了程序正当、保障人权的价值取向。
参考文献：
[1] 杨叶.庭前会议非法证据排除制度[D].兰州大学，2015.
[2] 孟军.艰难的争议：影响美国的15个刑事司法大案评析[M].中国法制出版社，2015.
（作者单位：桂林电子科技大学法学院）