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一、盗窃罪与诈骗罪理论上的区别
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成理论上讲，盗窃罪与诈骗罪都属于侵财性犯罪，既具有共同点也有各自的独特性，它们构成要件上的共同点主要体现在：犯罪主体都是一般主体，即都是年满16周岁、具有辨认控制能力的自然人；犯罪的主观方面为故意，都具有非法占有公私财产的目的；客观方面两罪都是采用的平和而不是暴力手段取得了他人财物；侵犯的客体都是国家、集体或者他人的财产所有权。但是，不可否认，我国刑法既然将盗窃行为与诈骗行为规定为两类不同的犯罪行为，就说明两罪存在明显的不同。
盗窃罪与诈骗罪尽管客观上都是采用了平和手段取得了公私财物所有权，但在取得财物所采用的具体方式上存在着显著的不同，盗窃罪是以秘密窃取的手段非法取得了公私财物，而诈骗罪则是以虚构事实或者隐瞒真相的手段，致使公私财物的所有人或持有人心理上产生认识错误，“自愿、主动”地将财物交付给犯罪行为人。因此，从理论上讲，盗窃罪的本质特征在于犯罪行为的秘密性，诈骗罪的本质特征在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的“自愿性”。[1]
所谓盗窃罪的“秘密性”，是指犯罪分子为占有公私财物而采取的不为财物所有人、管理人或经手人发觉的方式、方法。“秘密性”作为盗窃罪的本质特征，是盗窃罪与其它侵财型犯罪区分的主要标志。盗窃罪的“秘密性”既具有主观性的特征，也具有相对性的特征。所谓“秘密性”的主观性，是指行为人所采取的取财手段主观上自认为不会被财物占有人当场所发觉。至于客观上是否为他人所知，并不影响行为的秘密性。因此，只要行为人主观上是意图秘密窃取，并采取了自认为的秘密窃取手段，即使客观上已被财物占有人发觉或者注视，也不影响盗窃罪秘密性性质的认定。所谓“秘密性”的相对性，表现为行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或占有人而言的，并不包括旁观者或者其他人，对其他人而言盗窃行为可能是秘密的，也可能是公开的。例如，我国刑法修正案八将扒窃规定为盗窃罪，有些犯罪分子在公共场所实施扒窃活动时，根本不管周围群众是否发现，只要不被被害人发觉，就继续进行扒窃，这种情况下仍应构成盗窃罪。
诈骗罪的本质特征在于犯罪行为的欺骗性和财物被害人处分财物行为的自愿性。在诈骗犯罪中，一般有两个显著特征：其一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之受骗上当；其二，对受骗人来说，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处分，“自觉”地交给诈骗犯。[2]由此可见，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识———对方基于错误认识处分财产———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损失。[3]在司法实践中，犯罪分子的欺骗行为虽然多种多样的，其最终目的都是为了达到使受骗人做出对自己财产的“自愿”处分行为，从而达到非法占有他人财物的目的。
行为人的欺骗行为和受骗人的这种“自愿”处分行为是正确区分诈骗罪与盗窃罪的关键，因为盗窃罪是行为人以秘密窃取的方法非法获取他人财物，这种取得财物的方式违背了被害人的意志，而诈骗罪中，行为人取得财物是被害人主动将财物交付行为人处分的结果，没有违背被害人的意志（当然，这种处分行为是一种带有“瑕疵”的处分行为，也并非反映被害人的真实意思表示）。因此，如果行为人通过欺骗方式，使他人作出“自愿”处分行为，从而取得他人财物的，应当认定为诈骗罪；反之，如果犯罪分子违背他人意志，通过秘密窃取获取他人财物，他人并无“自愿”处分行为，就应当认定为盗窃罪。
在典型的案件中，依据盗窃罪与诈骗罪犯罪客观方面明显的特征差异来判断犯罪行为属于盗窃罪还是诈骗罪一般不会遇到问题，但是在一些典型的案件中，特别是具有盗骗交织行为特征的案件，由于犯罪分子的行为特征既具有秘密性的特征，又具有欺骗性的特征，往往会给定罪带来一定的难度。这种犯罪的处理还在于我们正确理解和认定诈骗罪中的“处分行为”
二、诈骗罪中“处分行为”的理解与认定
从上述分析中可以看出，一般情况下，盗窃罪与诈骗罪的区分是非常明显的，当行为人以非法占有为目的，违背被害人的意愿，在财产占有人不知情的情况下取得财产的，就是秘密窃取，应认定为盗窃罪。当行为人以非法占有为目的，采用了虚构事实或者隐瞒真相的方式，财产占有人基于错误认识而自愿交付财物，行为人取得财物的，应认定为诈骗罪。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的层出不穷，当行为人在犯罪过程中既表现为诈骗行为，同时还表现出秘密窃取行为时，就会给我们司法实践带来认定上困难和混淆，影响到对行为人准确的定罪处罚。此种情况下，区分盗窃罪与诈骗罪的最关键点在于行为人取得财物的关键方式，如果说，行为人取得财物的关键方式是被害人基于认识错误处分财产的行为，则应该认定为诈骗罪，如果说行为人取得财物的方式是秘密窃取行为，则应该认定为盗窃罪。因此这涉及到对受骗人处分行为的理解问题。
对于诈骗罪中被害人基于错误认识对财产的处分行为，我们不能作形式上的理解，认为被害人只要将财物交与行为人手中，就是诈骗罪中被害人处分财产的行为，例如，住店旅客为了得到宾馆物品，假装住店，乘宾馆管理人员不注意，将所住宾馆房间里的贵重物品拿走行为如何定性？如果作形式上的理解，我们就会认为宾馆管理人员一旦将房间钥匙交与旅客，就是将房间的所有物品交与旅客处分，属于诈骗罪中的处分财产行为，那么，旅客的行为只能认定为诈骗罪。但是这与我国的司法实践明显不相符合，因为，从我国各地的刑事判例来看，对于这种行为都是作为了盗窃罪来处理。
笔者认为，诈骗罪中被害人导致财物的占有发生了终局性的移转的处分行为应包括以下因素：一、被害人由于认识错误客观上已经将财产交与行为人；二、被害人主观上具有让行为人独自占有财物的意思；三、行为人对被害人交付的财物具有自由支配的权利。从处分行为的构成条件看，“诈骗罪中的处分行为，意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。”[4]例如，行为人假装购买手机，将手机卡插在手机中试机，在与他人通话过程中，一边谎称电话信号不好，一边向店外边走。走至店外边后，趁机逃跑。虽然店主基于错误认识将手机交给了行为人，但是，这种交付并没有排除店主对该手机的占有，行为人只能根据店主的意思对欲购买的手机进行查看和试机，而不能对其随意支配。从社会观念上看，手机的占有权仍然在店主，而没有转移给行为人，行为人的行为是一种秘密窃取的盗窃行为，应认定为盗窃罪。当然，如果行为人查看手机后，谎称回家拿钱，从而取得店主同意将手机拿走的情况，因为店主交付手机行为排除了自己对手机的占有权，从而行为人取得了手机的自由支配权，那么，可以说，店主的交付财产行为就是诈骗罪中的一种处分行为，对此，行为人的行为应认定为诈骗罪。 三、常见盗骗行为的定性问题
为进一步明确盗窃罪与诈骗罪的区分问题，笔者就实践中经常涉及到的三类包含盗骗交织行为的犯罪定性问题从诈骗罪中处分行为的视角予以理论上的分析：
（一）以掉包方式取得财物的定性问题
[案例一]被告人杨某伙同郭某、寇某经事先预谋后，由被告人杨某冒充省电力公司一名处长的表弟，以卖废铜、废铝为由将收购废品的被害人范某骗至本市省电力公司门前，由郭某冒充电力公司的处长与被害人范某谈生意，称电力公司有一部分废铜线出售。寇某冒充电力公司仓库保管员向范某出示样品，骗取范某的信任，并要求范某开办一个银行账户将一定数额的货款保证金存在该账户上。被告人杨某陪同范某开办账户后，郭某查看验证该银行卡时趁范某不备将其银行卡调换。后三人利用掉包的银行卡和被告人杨某陪同范某开办账户时掌握的银行卡密码，将被害人范某向存折内存入的货款54000元取走。
所谓掉包是指暗中用假的换真的，比喻用欺骗的手法暗中改变事物的内容和性质。从我院近几年的实践看，掉包案件主要集中在银行卡掉包、商店物品掉包。掉包案件应构成盗窃罪还是诈骗罪，却存在着很大的争议。先前，司法机关对于此类行为基本上都是按照诈骗罪提起公诉和定罪量刑，现在随着对诈骗罪理论的深入研究，对于该行为的定性存在着不小差异。本案中，主张对行为人行为按照诈骗罪定罪的理由是：行为人采用了虚构身份的手段，使被害人陷入错误认识，从而自愿将自己办理的银行卡交给了行为人，行为人取得了银行卡，并从而取得了银行卡上的现金。但是，这种观点是不正确的。就这一案例而言，要正确区分盗窃罪和诈骗罪，还必须进一步明确本案中行为人是否基于被害人认识错误基础上而将银行卡处分给行为人？笔者认为，某甲的行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。如前所述，盗窃罪的本质特征是秘密窃取，而行为人取得银行卡的行为，完全符合秘密窃取的特征。本案中，表面看来是被害人自愿把银行卡交付给行为人，实质上，尽管被害人将银行卡交给了行为人，但这种交付仅仅是一种形式上的交付，而不属于诈骗罪中的处分行为，被害人仅仅是将银行卡交给行为人进行验证，银行卡实际上还在被害人的控制和看管之内，行为人除了按照被害人的意志对银行卡进行查看验证外，并不能按照自己的意志对该银行卡进行任何处分，行为人取得银行卡的行为是在违背被害人意志情况下的秘密掉包行为，符合盗窃罪的特征，应按照盗窃罪对其定罪处罚。
（二）欺骗无辨别能力小孩案件的定性问题
[案例二]25岁的男青年张某，整日无所事事。一次，路过王某家时，看到王某5岁的儿子与几个小孩子在院子里玩耍，便对王某儿子说：“我是你爸爸的朋友，你爸爸在外面开车撞人了，让我来你家拿钱给他送去。”王某儿子说：“好的。你去找吧。”张某进入王某房间，从王某卧室翻出5000元钱后离去。
对于本案中张某的行为，有观点认为构成诈骗罪，理由是：张某利用小孩年幼无知的特点，使小孩在认识错误情况下，自愿让张某进入房间将现金拿走，符合诈骗罪的构成条件。但存在的问题是，5岁的小孩并不具备诈骗罪中所要求的认识能力和处分能力，不可能对事物具有法律意义上的认识的，更无所谓陷于错误认识，也就无所谓受骗。因此，也就不存在诈骗。
张某的行为是利用无责任能力人实施的犯罪行为，在本案中，5岁小孩由于没有辨别能力，不属于财产的控制者。既然如此，张某犯罪所针对的受害人，就不是小孩，而是财产的所有人王某。本案张某在王某不知情的情况下把处于他人控制的财产秘密转移，由自己实现占有和控制，其行为应该成立盗窃罪。这一点，正如日本学者福田平所言：“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以，要求行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”[5]
（三）以试车为名把电动车开走行为的定性问题
[案例三]被告人周某在本市大学路与陇海路交叉口阿米尼电动车专卖店，以购买电动车为名，要求试车。在试车过程中，周某乘该店工作人员不注意之际，将该电动车（经估价价值2880元）骑走。该店工作人员贾某发现后，紧追其后，当追至陇海路庆丰市场北门时将被告人周某抓获并将其移交公安机关。
对本案中周某行为的定性，同样存在着盗窃罪与诈骗罪的分歧。成立诈骗罪的观点认为，周某在主观上以非法占有电动车为目的，客观上以购买电动车为名，佯装试车（虚构事实），店方在误以为周某意欲购车的情况下，把车交付给行为人周某，符合诈骗罪的成立条件。但是，周某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，关键在于周某取得自行车的行为是电动车老板处分电动车的结果还是违背店主意志，采用秘密手段的结果，换句话说，本案的定性涉及周某试车时，电动车由谁保管，由谁控制的问题。如果试车时电动车的保管人是周某，那就意味着店方把车交给周某试用时，把保管权也转移给了周某。意味着周某取得电动车的结果是店主基于错误认识处分财物的行为所致，周某的行为应该构成诈骗罪。但是，从一般的社会观念分析，店方不可能在双方未协商一致的情况下把电动车的保管权赋予周某，试车时，通常店方都会要求试车者在比较小并且自己能够控制的范围内试用，试车者通常也会遵守这种约定俗成的做法。店方仍然在一定程度上能够控制自己的电动车，根据一般的社会观念，周某试车时，电动车仍然由店方保管和控制，根本不存在店主的处分行为，实际上，周某是乘店方疏于防范之机，违背店方意志，将仍处于店方保管、控制的电动车盗走，因此应当以盗窃罪论处。
注释：
[1]当然，这种“自愿性”的交付实质上是一种有瑕疵的交付，是一种形式上的自愿交付，反映的并非是交付人的真实意思表示。因为，如果交付人知道事实真相，也就不会向行为人交付财产。
[2]成靖：《从一起侵财性案件的定性试论盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的区别》，载《江西省团校学报》2003年第3期。
[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第889页。
[4]熊选国主编：《中国刑事审判指导案例》（危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪），法律出版社2009年第1版，第600页。
[5][日]福田平：《刑法各论》，（东京）有斐阁2002年全订增补第3版，第255页。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成理论上讲，盗窃罪与诈骗罪都属于侵财性犯罪，既具有共同点也有各自的独特性，它们构成要件上的共同点主要体现在：犯罪主体都是一般主体，即都是年满16周岁、具有辨认控制能力的自然人；犯罪的主观方面为故意，都具有非法占有公私财产的目的；客观方面两罪都是采用的平和而不是暴力手段取得了他人财物；侵犯的客体都是国家、集体或者他人的财产所有权。但是，不可否认，我国刑法既然将盗窃行为与诈骗行为规定为两类不同的犯罪行为，就说明两罪存在明显的不同。
盗窃罪与诈骗罪尽管客观上都是采用了平和手段取得了公私财物所有权，但在取得财物所采用的具体方式上存在着显著的不同，盗窃罪是以秘密窃取的手段非法取得了公私财物，而诈骗罪则是以虚构事实或者隐瞒真相的手段，致使公私财物的所有人或持有人心理上产生认识错误，“自愿、主动”地将财物交付给犯罪行为人。因此，从理论上讲，盗窃罪的本质特征在于犯罪行为的秘密性，诈骗罪的本质特征在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的“自愿性”。[1]
所谓盗窃罪的“秘密性”，是指犯罪分子为占有公私财物而采取的不为财物所有人、管理人或经手人发觉的方式、方法。“秘密性”作为盗窃罪的本质特征，是盗窃罪与其它侵财型犯罪区分的主要标志。盗窃罪的“秘密性”既具有主观性的特征，也具有相对性的特征。所谓“秘密性”的主观性，是指行为人所采取的取财手段主观上自认为不会被财物占有人当场所发觉。至于客观上是否为他人所知，并不影响行为的秘密性。因此，只要行为人主观上是意图秘密窃取，并采取了自认为的秘密窃取手段，即使客观上已被财物占有人发觉或者注视，也不影响盗窃罪秘密性性质的认定。所谓“秘密性”的相对性，表现为行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或占有人而言的，并不包括旁观者或者其他人，对其他人而言盗窃行为可能是秘密的，也可能是公开的。例如，我国刑法修正案八将扒窃规定为盗窃罪，有些犯罪分子在公共场所实施扒窃活动时，根本不管周围群众是否发现，只要不被被害人发觉，就继续进行扒窃，这种情况下仍应构成盗窃罪。
诈骗罪的本质特征在于犯罪行为的欺骗性和财物被害人处分财物行为的自愿性。在诈骗犯罪中，一般有两个显著特征：其一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之受骗上当；其二，对受骗人来说，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处分，“自觉”地交给诈骗犯。[2]由此可见，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识———对方基于错误认识处分财产———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损失。[3]在司法实践中，犯罪分子的欺骗行为虽然多种多样的，其最终目的都是为了达到使受骗人做出对自己财产的“自愿”处分行为，从而达到非法占有他人财物的目的。
行为人的欺骗行为和受骗人的这种“自愿”处分行为是正确区分诈骗罪与盗窃罪的关键，因为盗窃罪是行为人以秘密窃取的方法非法获取他人财物，这种取得财物的方式违背了被害人的意志，而诈骗罪中，行为人取得财物是被害人主动将财物交付行为人处分的结果，没有违背被害人的意志（当然，这种处分行为是一种带有“瑕疵”的处分行为，也并非反映被害人的真实意思表示）。因此，如果行为人通过欺骗方式，使他人作出“自愿”处分行为，从而取得他人财物的，应当认定为诈骗罪；反之，如果犯罪分子违背他人意志，通过秘密窃取获取他人财物，他人并无“自愿”处分行为，就应当认定为盗窃罪。
在典型的案件中，依据盗窃罪与诈骗罪犯罪客观方面明显的特征差异来判断犯罪行为属于盗窃罪还是诈骗罪一般不会遇到问题，但是在一些典型的案件中，特别是具有盗骗交织行为特征的案件，由于犯罪分子的行为特征既具有秘密性的特征，又具有欺骗性的特征，往往会给定罪带来一定的难度。这种犯罪的处理还在于我们正确理解和认定诈骗罪中的“处分行为”
二、诈骗罪中“处分行为”的理解与认定
从上述分析中可以看出，一般情况下，盗窃罪与诈骗罪的区分是非常明显的，当行为人以非法占有为目的，违背被害人的意愿，在财产占有人不知情的情况下取得财产的，就是秘密窃取，应认定为盗窃罪。当行为人以非法占有为目的，采用了虚构事实或者隐瞒真相的方式，财产占有人基于错误认识而自愿交付财物，行为人取得财物的，应认定为诈骗罪。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的层出不穷，当行为人在犯罪过程中既表现为诈骗行为，同时还表现出秘密窃取行为时，就会给我们司法实践带来认定上困难和混淆，影响到对行为人准确的定罪处罚。此种情况下，区分盗窃罪与诈骗罪的最关键点在于行为人取得财物的关键方式，如果说，行为人取得财物的关键方式是被害人基于认识错误处分财产的行为，则应该认定为诈骗罪，如果说行为人取得财物的方式是秘密窃取行为，则应该认定为盗窃罪。因此这涉及到对受骗人处分行为的理解问题。
对于诈骗罪中被害人基于错误认识对财产的处分行为，我们不能作形式上的理解，认为被害人只要将财物交与行为人手中，就是诈骗罪中被害人处分财产的行为，例如，住店旅客为了得到宾馆物品，假装住店，乘宾馆管理人员不注意，将所住宾馆房间里的贵重物品拿走行为如何定性？如果作形式上的理解，我们就会认为宾馆管理人员一旦将房间钥匙交与旅客，就是将房间的所有物品交与旅客处分，属于诈骗罪中的处分财产行为，那么，旅客的行为只能认定为诈骗罪。但是这与我国的司法实践明显不相符合，因为，从我国各地的刑事判例来看，对于这种行为都是作为了盗窃罪来处理。
笔者认为，诈骗罪中被害人导致财物的占有发生了终局性的移转的处分行为应包括以下因素：一、被害人由于认识错误客观上已经将财产交与行为人；二、被害人主观上具有让行为人独自占有财物的意思；三、行为人对被害人交付的财物具有自由支配的权利。从处分行为的构成条件看，“诈骗罪中的处分行为，意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。”[4]例如，行为人假装购买手机，将手机卡插在手机中试机，在与他人通话过程中，一边谎称电话信号不好，一边向店外边走。走至店外边后，趁机逃跑。虽然店主基于错误认识将手机交给了行为人，但是，这种交付并没有排除店主对该手机的占有，行为人只能根据店主的意思对欲购买的手机进行查看和试机，而不能对其随意支配。从社会观念上看，手机的占有权仍然在店主，而没有转移给行为人，行为人的行为是一种秘密窃取的盗窃行为，应认定为盗窃罪。当然，如果行为人查看手机后，谎称回家拿钱，从而取得店主同意将手机拿走的情况，因为店主交付手机行为排除了自己对手机的占有权，从而行为人取得了手机的自由支配权，那么，可以说，店主的交付财产行为就是诈骗罪中的一种处分行为，对此，行为人的行为应认定为诈骗罪。 三、常见盗骗行为的定性问题
为进一步明确盗窃罪与诈骗罪的区分问题，笔者就实践中经常涉及到的三类包含盗骗交织行为的犯罪定性问题从诈骗罪中处分行为的视角予以理论上的分析：
（一）以掉包方式取得财物的定性问题
[案例一]被告人杨某伙同郭某、寇某经事先预谋后，由被告人杨某冒充省电力公司一名处长的表弟，以卖废铜、废铝为由将收购废品的被害人范某骗至本市省电力公司门前，由郭某冒充电力公司的处长与被害人范某谈生意，称电力公司有一部分废铜线出售。寇某冒充电力公司仓库保管员向范某出示样品，骗取范某的信任，并要求范某开办一个银行账户将一定数额的货款保证金存在该账户上。被告人杨某陪同范某开办账户后，郭某查看验证该银行卡时趁范某不备将其银行卡调换。后三人利用掉包的银行卡和被告人杨某陪同范某开办账户时掌握的银行卡密码，将被害人范某向存折内存入的货款54000元取走。
所谓掉包是指暗中用假的换真的，比喻用欺骗的手法暗中改变事物的内容和性质。从我院近几年的实践看，掉包案件主要集中在银行卡掉包、商店物品掉包。掉包案件应构成盗窃罪还是诈骗罪，却存在着很大的争议。先前，司法机关对于此类行为基本上都是按照诈骗罪提起公诉和定罪量刑，现在随着对诈骗罪理论的深入研究，对于该行为的定性存在着不小差异。本案中，主张对行为人行为按照诈骗罪定罪的理由是：行为人采用了虚构身份的手段，使被害人陷入错误认识，从而自愿将自己办理的银行卡交给了行为人，行为人取得了银行卡，并从而取得了银行卡上的现金。但是，这种观点是不正确的。就这一案例而言，要正确区分盗窃罪和诈骗罪，还必须进一步明确本案中行为人是否基于被害人认识错误基础上而将银行卡处分给行为人？笔者认为，某甲的行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。如前所述，盗窃罪的本质特征是秘密窃取，而行为人取得银行卡的行为，完全符合秘密窃取的特征。本案中，表面看来是被害人自愿把银行卡交付给行为人，实质上，尽管被害人将银行卡交给了行为人，但这种交付仅仅是一种形式上的交付，而不属于诈骗罪中的处分行为，被害人仅仅是将银行卡交给行为人进行验证，银行卡实际上还在被害人的控制和看管之内，行为人除了按照被害人的意志对银行卡进行查看验证外，并不能按照自己的意志对该银行卡进行任何处分，行为人取得银行卡的行为是在违背被害人意志情况下的秘密掉包行为，符合盗窃罪的特征，应按照盗窃罪对其定罪处罚。
（二）欺骗无辨别能力小孩案件的定性问题
[案例二]25岁的男青年张某，整日无所事事。一次，路过王某家时，看到王某5岁的儿子与几个小孩子在院子里玩耍，便对王某儿子说：“我是你爸爸的朋友，你爸爸在外面开车撞人了，让我来你家拿钱给他送去。”王某儿子说：“好的。你去找吧。”张某进入王某房间，从王某卧室翻出5000元钱后离去。
对于本案中张某的行为，有观点认为构成诈骗罪，理由是：张某利用小孩年幼无知的特点，使小孩在认识错误情况下，自愿让张某进入房间将现金拿走，符合诈骗罪的构成条件。但存在的问题是，5岁的小孩并不具备诈骗罪中所要求的认识能力和处分能力，不可能对事物具有法律意义上的认识的，更无所谓陷于错误认识，也就无所谓受骗。因此，也就不存在诈骗。
张某的行为是利用无责任能力人实施的犯罪行为，在本案中，5岁小孩由于没有辨别能力，不属于财产的控制者。既然如此，张某犯罪所针对的受害人，就不是小孩，而是财产的所有人王某。本案张某在王某不知情的情况下把处于他人控制的财产秘密转移，由自己实现占有和控制，其行为应该成立盗窃罪。这一点，正如日本学者福田平所言：“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以，要求行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”[5]
（三）以试车为名把电动车开走行为的定性问题
[案例三]被告人周某在本市大学路与陇海路交叉口阿米尼电动车专卖店，以购买电动车为名，要求试车。在试车过程中，周某乘该店工作人员不注意之际，将该电动车（经估价价值2880元）骑走。该店工作人员贾某发现后，紧追其后，当追至陇海路庆丰市场北门时将被告人周某抓获并将其移交公安机关。
对本案中周某行为的定性，同样存在着盗窃罪与诈骗罪的分歧。成立诈骗罪的观点认为，周某在主观上以非法占有电动车为目的，客观上以购买电动车为名，佯装试车（虚构事实），店方在误以为周某意欲购车的情况下，把车交付给行为人周某，符合诈骗罪的成立条件。但是，周某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，关键在于周某取得自行车的行为是电动车老板处分电动车的结果还是违背店主意志，采用秘密手段的结果，换句话说，本案的定性涉及周某试车时，电动车由谁保管，由谁控制的问题。如果试车时电动车的保管人是周某，那就意味着店方把车交给周某试用时，把保管权也转移给了周某。意味着周某取得电动车的结果是店主基于错误认识处分财物的行为所致，周某的行为应该构成诈骗罪。但是，从一般的社会观念分析，店方不可能在双方未协商一致的情况下把电动车的保管权赋予周某，试车时，通常店方都会要求试车者在比较小并且自己能够控制的范围内试用，试车者通常也会遵守这种约定俗成的做法。店方仍然在一定程度上能够控制自己的电动车，根据一般的社会观念，周某试车时，电动车仍然由店方保管和控制，根本不存在店主的处分行为，实际上，周某是乘店方疏于防范之机，违背店方意志，将仍处于店方保管、控制的电动车盗走，因此应当以盗窃罪论处。
注释：
[1]当然，这种“自愿性”的交付实质上是一种有瑕疵的交付，是一种形式上的自愿交付，反映的并非是交付人的真实意思表示。因为，如果交付人知道事实真相，也就不会向行为人交付财产。
[2]成靖：《从一起侵财性案件的定性试论盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的区别》，载《江西省团校学报》2003年第3期。
[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第889页。
[4]熊选国主编：《中国刑事审判指导案例》（危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪），法律出版社2009年第1版，第600页。
[5][日]福田平：《刑法各论》，（东京）有斐阁2002年全订增补第3版，第255页。