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摘 要：高利贷入刑问题在理论和实务界一直备受争议，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》草案中立法机构增设了高利贷相关规定，从该草案可以看出我国立法者对高利贷应否入刑的态度正在发生转变。本文认为高利放贷本身不应当入刑，刑法打击的重点应该是高利贷衍生的违法催收行为，对于高利贷的态度不应当一味打压，应给予有效引导。
关键词：高利贷;放贷行为;刑法规制;出入罪;利率
一 高利贷入刑争议
高利贷本质上是民间借贷，是社会发展到不同阶段的产物，目前我国刑法尚未出现对高利贷行为明确规定的条文，处于立法空白，对于是否有必要将高利贷纳入刑法规制，应当明确高利贷的本质。高利贷行为是一种放贷人向借贷人索取高额利息的借贷行为，高利借贷与民间借贷虽存在一定差别，但其本质仍是一种民间借贷，是基于双方意思自治的原则下达成的意思表示，很多观点认为高利借贷是对公平自愿原则的破坏，其实不然，自愿的实质要求双方当事人自愿，如果发生强迫必须是一方当事人对另一方当事人进行强迫，但现实中往往是借贷人出于生存或资金周转目的主动借贷，不能算是放贷者造成的，否则按照此逻辑就可以将责任归因于社会发展过快，这显然是不合适的。我国目前关于放高利贷行为是否应当入刑，理论界主要存在有罪说和无罪说，有罪说又分为非法经营罪说和单独入罪说。
二 高利贷不应当成为刑法规制对象
（一） 以非法经营罪认定高利贷存在问题
我国司法实践中将高利放贷行为以非法经营罪论处，有反对者认为非法经营罪所规制的是违反国家规定从事相关经营活动的行为，但又认为高利贷对我国金融秩序造成了严重破坏，高利贷利率远高于国家规定标准，降低银行的吸收存款能力，使国家无法准确掌握当地企业资金流动状况引发金融风险。本文赞同反对者的观点，可以从以下几点看出高利贷并不符合非法经营罪构成要件：
1不符合违反国家规定的要件
高利放贷行为不符合非法经营罪种对违反国家规定的前提条件，因为该条件强调的是违反国家特别经营许可管理制度欠缺经营资格。刑法第96条规定本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和決定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。除此之外的任何国家机关制定的规范性文件都不属于这里所说的国家规定。我国司法实践中将高利贷行为按照非法经营罪追究刑事责任的所有案件依据其实都源于央行办公厅与最高法对公安部就该类案件所作的复函，这两个复函都不属于刑法第96条所说的有权解释，不具有相应的法律效力而不应当成为对民间高利贷的定罪根据。
2高利贷不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为
非法经营罪所列举的三个行为模式共同之处在于都属于未经许可的经营行为、以牟利为目的、侵害了国家特定行业的经营许可制度。我国允许民间借贷与金融机构借贷并存，非法经营罪所规定的需要经国家特许经营是指开设银行等专门金融机构从事相关金融业务必须经中国人民银行批准，而普通的民间借贷并不需要符合这一条件，自然人间、自然人与企业、企业间进行借贷是合法有效的，如果不以金融机构的形式从事借贷业务就应当符合相关法律规定而并不是禁止开展此类业务。再者高利放贷行为不符合情节严重的条件。2
（二） 高利放贷行为未违反公平自愿原则
有学者认为认为契约自由原则应当以当事人具有对等讨价还价的能力为前提条件，否则不是真正的契约自由。3对此本文的观点是如果强调这种对等能力，那么在行为人与银行之间的借贷关系中借款人只能按照银行相关规定利率还本付息，并没有针对利率讨价还价的余地，如果说银行借贷利率是根据社会经济发展状况制定的，首先这种合理性的判定就具有主观性，央行制定的利率属于基准利率，金融机构利率都是以央行基准利率为基础，央行基于特定职能并不像其他商业银行及时反映出市场情况，所以该基准利率是否准确合理本身就无从知晓。过度强调实质公平不符合经济发展状况。高利放贷行为并不违反公平自愿原则，主体上判断是否构成放高利贷不应当只从放贷主体是否以公司形式存在来定，刑法想要惩治的高利贷是指那些具有严重社会危害性、通过其他法律法规无法恰当处理的情况。单从利率来确定为高利贷认定为犯罪是对契约自由的破坏，利率高低及对社会的影响会随社会经济发展改变，在社会经济发展缓慢，资金流动缺乏动力的情况下，高利借贷就能简单高效的刺激市场经济、促进资金流动，使中小企业快速回血，但在经济高速发展的今天重点是质量，如果对高利贷行为都不予管控，越来越多的中小企业盲目借贷最终难逃破产命运。那些认为高利贷会使中小企业面临更大危机的观点没有意识到投资必然存在风险，未能复活的中小企业由于缺乏理性分析和对自身应付风险能力的认识，这种借贷当以失败告终，并且高利贷虽然时间短利率高但对于有能力的中小企业来说是一种高质量投资，如果一味打压高利借贷，将借贷全部交给银行，但从实践中看这种低质量投资往往并不会起到良好作用。
（三）高利贷未破坏国家金融秩序和实体经济
有学者认为高利贷资金规模大且处于地下，资金难以受到国家有效监管和对实体经济的有效调控，导致实体经济空心化，给实体经济造成损害4，这种观点限缩了国家对资金和社会经济的管控范围，国家对市场金融秩序进行管控不代表对所有经济活动严格限制在框架内，高利贷首先需要的资金量一般很庞大，放贷者需要足够多资金，就目前的社会资源分配情况来看资源分布结构没变，不可能出现大范围放贷，并且放贷人要面临放贷极大可能无法收回的风险，所以放贷对主体自身能力和接受风险能力要求都很高。况且金融市场充满风险和竞争，不能为了保证所谓的稳定而禁止其他竞争力的加入，之所以出现犯罪行为是缺乏对高利贷一定程度的保护以及对后续违法追债行为的监管，任何事都具有两面性，不能因为存在弊端而否定事情本身的价值，这是一个权衡利弊的过程。银行贷款利率过低对有闲置资金的人没有吸引力，不愿意将钱存入银行，银行贷款审批手续严格繁琐，对申请主体资格要求高且申请时间长，不利于申请人尽早将资金投入使用，所以民间借贷与银行借贷并行，不能为了保证银行贷款业务而禁止民间借贷且完全不用担心高利贷会过分影响银行借贷业务。民间借贷帮助银行贷款分散部分贷款风险，如果社会所有借贷都由银行进行，金融机构承担的资金风险必然增加，实践证明俘获了大量低利率信贷资金的市场主体大多未实现质量效益发展预期，而是造成大量低端生产过剩和生态环境污染5。民间借贷是一种反规制而生的自发性金融行为，是在我国长期实行利率强管制、银行业金融高度垄断的政策背景下对政策扭曲和金融抑制的理性回应。6 （四）民事行政手段足以解决高利贷纠纷
按照本文的观点高利贷行为本身并不存在需要刑法专门规制的内容，高利贷之所以存在如此大的争议根源在于高利率导致借贷人难以归还，背负着越来越大的压力甚至诱发一些暴力催收行为导致悲剧发生，但利率本身并未直接导致违法犯罪行为，我们首先应当将高利贷本身与衍生犯罪明确区分开来，只是出于对国家金融秩序的考虑以及民间借贷规则，有必要对利率上限做出大致规定。在最高人民法院发布《关于审理民间接待案件适用法律若干问题的规定》之前，关于民间借贷利率的规定仍然是以24%和36%作为标准，将借贷范围划分成：24%以下的为法定保护区，24%到36%为自然债务区，36%以上的为无效区，自然债务区给普通借贷与高利贷之间建立了有效缓冲区，允许当事人根据情况在可接受范围内调整利率，即使出现了违反公平自愿原则或出于胁迫等情况也是可撤销的。但目前存在的问题是最高法新出台的关于民间借贷利率的最新规定中将利率上限降低至合同成立时上个月中国人民银行颁布利率的四倍也就是15.4%，是否意味着就此将高利贷与正常民间借贷的分界线限定在15.4%，只要超过这个上限一律都是高利贷，该问题仍需进一步思考。
三 对高利贷衍生违法催收行为应予规制
上文从高利放贷行为本身是否存在社会危害性的角度进行分析，但高利贷衍生的催收行为具有更强社会危害性，该草案也对催收行为的处罚做出了明确规定。现行刑法存在的问题在于对于单纯放高利贷行为没有可依据的法律，立法和司法解释对单纯放贷行为没有规定为犯罪，对于因讨债而发生的行为也采取谨慎入罪的态度，目前普遍观点认为高利贷具有严重社会危害性的根本原因在于高利贷本身不受法律保护也未被明确禁止但是暴力催收手段会使高利贷行为产生一些衍生犯罪，实践中往往会出现一个高利贷行为产生多个危害行为的案件，在追究刑事责任时很少单独追究高利贷行为刑事责任，大多数都是在追究其衍生犯罪时将高利贷行为吸收最终按照衍生犯罪定罪处罚。关于非法催收贷款行为，单次非法催收贷款行为的暴力程度并不高，其危害性在于多次催收对被害人造成的心理压力及其暴利所得催生黑社会性质组织对社会秩序带来的破坏，单次非法催收贷款行为不宜作为犯罪处理，但如果单次行为满足其他犯罪构成要件的则应当按照其他罪名定罪处罚，多次非法催收贷款行为造成对社会秩序的侵害就涉嫌犯罪，应当由公安机关对其进行刑事立案侦查。从草案中的规定来看，刑法惩罚的对象主要是职业性催收者而不是职业放贷人。职业性高利贷则与之有本质上的差别，前者的放贷对象是不特定群体，放贷次数频率高，大多数经营性高利贷往往是以成立小额贷款公司的形式以高利吃息作为维持自身经济运转的主要方式。实务中常常将高利贷定性为违法国家规定的行为，由司法领域直接越位到立法领域，要求将高利贷入刑，这里需要考虑的是行政领域认定行为违法的标准是否能够直接当作入刑标准。央行属于行政主体，其主体资格就决定了其发布的各种办法不可能直接当作入刑门槛。历来司法实践中以非法经营罪处罚高利贷的做法实际上是将非法经营罪当作口袋罪做了扩大解释，但一直缺乏明确具体的参考标准，往往导致对兜底条款的滥用。草案采取的是立法入罪，之所以没有采用司法入罪是因为这种处理方式会出现同案不同判从而影响法律适用的统一性。高利贷行为本身是否存在刑事可罚性不可一概而论，就目前草案条文来看立法者本意还是想要对衍生行为造成的暴力性行为进行惩治，予以民间借贷一定的自由空间。
参考文献：
[1]赵秉志 李昊瀚：民间放高利贷行为入罪问题探讨[J].河南大学学报，2020，60（2）：52-58.
[2]孙任嫱：高利贷入刑相关问题研究[J].三明学院学报，2018，35（3）：28-32.
[3]邱兴隆：民间高丽到的泛刑法分析[J].现代法学，2012，34（1）：112-124.
[4]胡启忠 秦正发：民间高利贷入罪的合理性论辩[J].西南民族大学学报，2014，3：83-88.
[5]刘伟：民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构[J].东南大学学报，2020，22（3）：117-126.
[6]张勇：高利贷行为的刑法规制[J].江西社会科学，2017，7：157-166.
[7]王紅举：非法催收贷款行为的刑法规制[J].法学杂志，2019，3：60-66.
[8]贺晓寒：高利借贷行为的刑法规制问题研究[M]南京大学研究生毕业论文，2013.
[9]赵长青：民间高利贷不宜认定为非法经营罪[J].检察日报，2012，4（003）.
注释
[1]赵长青：《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》检察日报2012年4月第3版。
[2]张勇：《高利贷行为的刑法规制》江西社会科学，2017年第7期.
[3]刘伟：《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，东南大学学报2020年第22卷第3期.
[4]张瑞玺：《利率监管的法治逻辑-以利率的社会性未基石》西南政法大学2016年博士学位论文.
[5]张瑞玺：《利率监管的法治逻辑-以利率的社会性未基石》西南政法大学2016年博士学位论文.
[6] 陈志武：《金融的逻辑》北京 国际文化出版公司，2009年.
作者简介：
张雨璇（1996—），女，华东政法大学在读研究生，刑法学。
关键词：高利贷;放贷行为;刑法规制;出入罪;利率
一 高利贷入刑争议
高利贷本质上是民间借贷，是社会发展到不同阶段的产物，目前我国刑法尚未出现对高利贷行为明确规定的条文，处于立法空白，对于是否有必要将高利贷纳入刑法规制，应当明确高利贷的本质。高利贷行为是一种放贷人向借贷人索取高额利息的借贷行为，高利借贷与民间借贷虽存在一定差别，但其本质仍是一种民间借贷，是基于双方意思自治的原则下达成的意思表示，很多观点认为高利借贷是对公平自愿原则的破坏，其实不然，自愿的实质要求双方当事人自愿，如果发生强迫必须是一方当事人对另一方当事人进行强迫，但现实中往往是借贷人出于生存或资金周转目的主动借贷，不能算是放贷者造成的，否则按照此逻辑就可以将责任归因于社会发展过快，这显然是不合适的。我国目前关于放高利贷行为是否应当入刑，理论界主要存在有罪说和无罪说，有罪说又分为非法经营罪说和单独入罪说。
二 高利贷不应当成为刑法规制对象
（一） 以非法经营罪认定高利贷存在问题
我国司法实践中将高利放贷行为以非法经营罪论处，有反对者认为非法经营罪所规制的是违反国家规定从事相关经营活动的行为，但又认为高利贷对我国金融秩序造成了严重破坏，高利贷利率远高于国家规定标准，降低银行的吸收存款能力，使国家无法准确掌握当地企业资金流动状况引发金融风险。本文赞同反对者的观点，可以从以下几点看出高利贷并不符合非法经营罪构成要件：
1不符合违反国家规定的要件
高利放贷行为不符合非法经营罪种对违反国家规定的前提条件，因为该条件强调的是违反国家特别经营许可管理制度欠缺经营资格。刑法第96条规定本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和決定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。除此之外的任何国家机关制定的规范性文件都不属于这里所说的国家规定。我国司法实践中将高利贷行为按照非法经营罪追究刑事责任的所有案件依据其实都源于央行办公厅与最高法对公安部就该类案件所作的复函，这两个复函都不属于刑法第96条所说的有权解释，不具有相应的法律效力而不应当成为对民间高利贷的定罪根据。
2高利贷不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为
非法经营罪所列举的三个行为模式共同之处在于都属于未经许可的经营行为、以牟利为目的、侵害了国家特定行业的经营许可制度。我国允许民间借贷与金融机构借贷并存，非法经营罪所规定的需要经国家特许经营是指开设银行等专门金融机构从事相关金融业务必须经中国人民银行批准，而普通的民间借贷并不需要符合这一条件，自然人间、自然人与企业、企业间进行借贷是合法有效的，如果不以金融机构的形式从事借贷业务就应当符合相关法律规定而并不是禁止开展此类业务。再者高利放贷行为不符合情节严重的条件。2
（二） 高利放贷行为未违反公平自愿原则
有学者认为认为契约自由原则应当以当事人具有对等讨价还价的能力为前提条件，否则不是真正的契约自由。3对此本文的观点是如果强调这种对等能力，那么在行为人与银行之间的借贷关系中借款人只能按照银行相关规定利率还本付息，并没有针对利率讨价还价的余地，如果说银行借贷利率是根据社会经济发展状况制定的，首先这种合理性的判定就具有主观性，央行制定的利率属于基准利率，金融机构利率都是以央行基准利率为基础，央行基于特定职能并不像其他商业银行及时反映出市场情况，所以该基准利率是否准确合理本身就无从知晓。过度强调实质公平不符合经济发展状况。高利放贷行为并不违反公平自愿原则，主体上判断是否构成放高利贷不应当只从放贷主体是否以公司形式存在来定，刑法想要惩治的高利贷是指那些具有严重社会危害性、通过其他法律法规无法恰当处理的情况。单从利率来确定为高利贷认定为犯罪是对契约自由的破坏，利率高低及对社会的影响会随社会经济发展改变，在社会经济发展缓慢，资金流动缺乏动力的情况下，高利借贷就能简单高效的刺激市场经济、促进资金流动，使中小企业快速回血，但在经济高速发展的今天重点是质量，如果对高利贷行为都不予管控，越来越多的中小企业盲目借贷最终难逃破产命运。那些认为高利贷会使中小企业面临更大危机的观点没有意识到投资必然存在风险，未能复活的中小企业由于缺乏理性分析和对自身应付风险能力的认识，这种借贷当以失败告终，并且高利贷虽然时间短利率高但对于有能力的中小企业来说是一种高质量投资，如果一味打压高利借贷，将借贷全部交给银行，但从实践中看这种低质量投资往往并不会起到良好作用。
（三）高利贷未破坏国家金融秩序和实体经济
有学者认为高利贷资金规模大且处于地下，资金难以受到国家有效监管和对实体经济的有效调控，导致实体经济空心化，给实体经济造成损害4，这种观点限缩了国家对资金和社会经济的管控范围，国家对市场金融秩序进行管控不代表对所有经济活动严格限制在框架内，高利贷首先需要的资金量一般很庞大，放贷者需要足够多资金，就目前的社会资源分配情况来看资源分布结构没变，不可能出现大范围放贷，并且放贷人要面临放贷极大可能无法收回的风险，所以放贷对主体自身能力和接受风险能力要求都很高。况且金融市场充满风险和竞争，不能为了保证所谓的稳定而禁止其他竞争力的加入，之所以出现犯罪行为是缺乏对高利贷一定程度的保护以及对后续违法追债行为的监管，任何事都具有两面性，不能因为存在弊端而否定事情本身的价值，这是一个权衡利弊的过程。银行贷款利率过低对有闲置资金的人没有吸引力，不愿意将钱存入银行，银行贷款审批手续严格繁琐，对申请主体资格要求高且申请时间长，不利于申请人尽早将资金投入使用，所以民间借贷与银行借贷并行，不能为了保证银行贷款业务而禁止民间借贷且完全不用担心高利贷会过分影响银行借贷业务。民间借贷帮助银行贷款分散部分贷款风险，如果社会所有借贷都由银行进行，金融机构承担的资金风险必然增加，实践证明俘获了大量低利率信贷资金的市场主体大多未实现质量效益发展预期，而是造成大量低端生产过剩和生态环境污染5。民间借贷是一种反规制而生的自发性金融行为，是在我国长期实行利率强管制、银行业金融高度垄断的政策背景下对政策扭曲和金融抑制的理性回应。6 （四）民事行政手段足以解决高利贷纠纷
按照本文的观点高利贷行为本身并不存在需要刑法专门规制的内容，高利贷之所以存在如此大的争议根源在于高利率导致借贷人难以归还，背负着越来越大的压力甚至诱发一些暴力催收行为导致悲剧发生，但利率本身并未直接导致违法犯罪行为，我们首先应当将高利贷本身与衍生犯罪明确区分开来，只是出于对国家金融秩序的考虑以及民间借贷规则，有必要对利率上限做出大致规定。在最高人民法院发布《关于审理民间接待案件适用法律若干问题的规定》之前，关于民间借贷利率的规定仍然是以24%和36%作为标准，将借贷范围划分成：24%以下的为法定保护区，24%到36%为自然债务区，36%以上的为无效区，自然债务区给普通借贷与高利贷之间建立了有效缓冲区，允许当事人根据情况在可接受范围内调整利率，即使出现了违反公平自愿原则或出于胁迫等情况也是可撤销的。但目前存在的问题是最高法新出台的关于民间借贷利率的最新规定中将利率上限降低至合同成立时上个月中国人民银行颁布利率的四倍也就是15.4%，是否意味着就此将高利贷与正常民间借贷的分界线限定在15.4%，只要超过这个上限一律都是高利贷，该问题仍需进一步思考。
三 对高利贷衍生违法催收行为应予规制
上文从高利放贷行为本身是否存在社会危害性的角度进行分析，但高利贷衍生的催收行为具有更强社会危害性，该草案也对催收行为的处罚做出了明确规定。现行刑法存在的问题在于对于单纯放高利贷行为没有可依据的法律，立法和司法解释对单纯放贷行为没有规定为犯罪，对于因讨债而发生的行为也采取谨慎入罪的态度，目前普遍观点认为高利贷具有严重社会危害性的根本原因在于高利贷本身不受法律保护也未被明确禁止但是暴力催收手段会使高利贷行为产生一些衍生犯罪，实践中往往会出现一个高利贷行为产生多个危害行为的案件，在追究刑事责任时很少单独追究高利贷行为刑事责任，大多数都是在追究其衍生犯罪时将高利贷行为吸收最终按照衍生犯罪定罪处罚。关于非法催收贷款行为，单次非法催收贷款行为的暴力程度并不高，其危害性在于多次催收对被害人造成的心理压力及其暴利所得催生黑社会性质组织对社会秩序带来的破坏，单次非法催收贷款行为不宜作为犯罪处理，但如果单次行为满足其他犯罪构成要件的则应当按照其他罪名定罪处罚，多次非法催收贷款行为造成对社会秩序的侵害就涉嫌犯罪，应当由公安机关对其进行刑事立案侦查。从草案中的规定来看，刑法惩罚的对象主要是职业性催收者而不是职业放贷人。职业性高利贷则与之有本质上的差别，前者的放贷对象是不特定群体，放贷次数频率高，大多数经营性高利贷往往是以成立小额贷款公司的形式以高利吃息作为维持自身经济运转的主要方式。实务中常常将高利贷定性为违法国家规定的行为，由司法领域直接越位到立法领域，要求将高利贷入刑，这里需要考虑的是行政领域认定行为违法的标准是否能够直接当作入刑标准。央行属于行政主体，其主体资格就决定了其发布的各种办法不可能直接当作入刑门槛。历来司法实践中以非法经营罪处罚高利贷的做法实际上是将非法经营罪当作口袋罪做了扩大解释，但一直缺乏明确具体的参考标准，往往导致对兜底条款的滥用。草案采取的是立法入罪，之所以没有采用司法入罪是因为这种处理方式会出现同案不同判从而影响法律适用的统一性。高利贷行为本身是否存在刑事可罚性不可一概而论，就目前草案条文来看立法者本意还是想要对衍生行为造成的暴力性行为进行惩治，予以民间借贷一定的自由空间。
参考文献：
[1]赵秉志 李昊瀚：民间放高利贷行为入罪问题探讨[J].河南大学学报，2020，60（2）：52-58.
[2]孙任嫱：高利贷入刑相关问题研究[J].三明学院学报，2018，35（3）：28-32.
[3]邱兴隆：民间高丽到的泛刑法分析[J].现代法学，2012，34（1）：112-124.
[4]胡启忠 秦正发：民间高利贷入罪的合理性论辩[J].西南民族大学学报，2014，3：83-88.
[5]刘伟：民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构[J].东南大学学报，2020，22（3）：117-126.
[6]张勇：高利贷行为的刑法规制[J].江西社会科学，2017，7：157-166.
[7]王紅举：非法催收贷款行为的刑法规制[J].法学杂志，2019，3：60-66.
[8]贺晓寒：高利借贷行为的刑法规制问题研究[M]南京大学研究生毕业论文，2013.
[9]赵长青：民间高利贷不宜认定为非法经营罪[J].检察日报，2012，4（003）.
注释
[1]赵长青：《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》检察日报2012年4月第3版。
[2]张勇：《高利贷行为的刑法规制》江西社会科学，2017年第7期.
[3]刘伟：《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，东南大学学报2020年第22卷第3期.
[4]张瑞玺：《利率监管的法治逻辑-以利率的社会性未基石》西南政法大学2016年博士学位论文.
[5]张瑞玺：《利率监管的法治逻辑-以利率的社会性未基石》西南政法大学2016年博士学位论文.
[6] 陈志武：《金融的逻辑》北京 国际文化出版公司，2009年.
作者简介：
张雨璇（1996—），女，华东政法大学在读研究生，刑法学。