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【摘要】网络技术的飞速发展给人们带来极大便利的同时，也给传统的著作权制度带来了许多新的挑战，网络著作权侵权案件屡见报端。近期三一五作家声讨百度文库侵权事件引起了社会各界尤其是法律界人士的广泛关注和激烈讨论，本文以此为契机探讨网络环境下著作权的保护模式。
【关键词】间接侵权；归责原则；避风港规则
2011年3月15日消费者权益保护日这一天，以贾平凹、韩寒、慕容雪村等为首的50名作家联合发布《三一五中国作家讨百度书》，声讨百度文库侵犯著作权，称百度文库收录了上述作家的几乎全部作品并对用户免费开放，却没有取得任何人的授权。指责百度文库“偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物，把百度文库变成了一个贼赃市场”。百度援引“避风港规则”回应称，百度文库所有文稿等资料均为网友上传，百度本身并不上传侵权的书籍和作品，因此百度没有侵害作家和出版机构的利益。但承诺会尽快对文库进行整顿，删除未经授权的文档。
关于百度文库是否侵犯著作权的问题引起了社会各界尤其是法律界人士的广泛关注和激烈讨论，以百度文库为代表的商业经营模式对著作权保护的冲击已经引起了司法部门的高度重视：最高院民三庭庭长孔祥俊针对此表示，最高院將起草网络著作权司法解释，作为界定互联网“避风港规则”的法律条款。
1.百度文库作为网络服务提供者的性质界定
1.1网络服务提供者的分类
网络服务提供者是个广义的用语,目前理论上对其的分类很多，有的学者认为网络服务提供者包括两类主体:一类是组织、选择信息并通过网络向公众提供信息的网络内容提供者；另一类是为网上信息传播提供设施、途径和技术支持等各类中介服务的中介提供者；有学者认为,网络服务提供者分为接入服务者、联机信息服务者、全方位服务者三类。
笔者认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十至第二十三条的规定，网络服务提供者可以分为网络接入服务、系统缓存服务、信息存储空间服务和网络链接服务提供者。
1.2百度文库的性质
百度文库介绍中有如下描述：“百度文库是百度为网友提供的信息存储空间，是供网友在线分享文档的开放平台。平台上所累积的文档，均来自热心用户的积极上传。百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。百度文库的用户不能侵犯包括他人的著作权在内的知识产权以及其他权利。一旦由于用户上传的文档发生权利纠纷或侵犯了任何第三方的合法权益，其责任由用户本人承担，因此给百度或任何第三方造成损失的，用户应负责全额赔偿。”
但根据《著作权法》和《侵权责任法》规定,不仅上传者应对作品的复制、传播问题承担相关法律责任,网站的经营者也应承担相应的责任。故笔者将百度文库定性为信息存储空间服务的提供者，此定性对其侵权种类的划分、过错的认定等方面具有重要的意义。
2.信息存储空间服务提供者的间接侵权责任
著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。由于网络及相关高科技产品的迅速普及，为作品的复制与传播提供了极大的方便，任何网络用户都可以在“复制”作品的同时通过网络“传播”作品，“复制”过程和“传播”过程合为一体。侵权行为的直接实施者往往在地理上非常分散，难以确定，同时又是缺乏经济赔偿能力的个人用户，只有使那些出于过错为直接侵权者提供帮助的人承担间接责任，才能使权利人获得充分的救济。但是如果对间接侵权责任规定过于苛刻，则会妨碍技术的发展，不利于知识的进步，这是一个错综复杂的利益平衡过程。
2.1网络著作权保护的价值取向
因为知识产权法规制的是智力成果，因此谋得权利人合法权利的保障与社会知识进步的平衡几乎是知识产权法内在的血液。著作权法具有“保护—限制”价值二元取向不可偏废的内在要求：既不能给予权利人不适当的保护从而无法实现作品的社会价值，也不能过重的限制权利人的合法权益从而损害全体著作权人的创作热情和意愿。网络环境下著作权保护的核心是协调不同主体之间的利益分配，主要是网络环境下著作权人和网络用户之间的权利义务配比问题，其目的是形成公平、公正、高效的法律机制，在不损害著作权人创作激情的基础上，使更多的网络用户能够享用到廉价的作品，从而促进信息的自由流通和科学、文化、艺术的传播，从而在保障私益的基础上，增进公益。正是基于此种价值取向，我们应该在利益平衡的基础上讨论信息存储空间服务提供者的间接侵权责任，既不能过于宽松，也不能过于严苛。
2.2网络环境中的直接侵权与间接侵权
在著作权法理论中，一直存在对“直接侵权”与“间接侵权”的划分。但我国现行法律制度并未引入“直接侵权”和“间接侵权”等概念。而美国1976年颁布的《版权法》规定了直接侵权责任；1998年颁布的《数字千年著作权法》规定了间接侵权责任制度。并将间接侵权责任分为：帮助侵权责任和替代侵权责任。只有直接将作品以上传或其他方式置于服务器，供他人在线欣赏或下载作品的行为才可能构成对信息网络传播权的直接侵犯，其他行为只能在特定条件下构成间接侵权。针对以百度文库为代表的信息存储空间服务提供者，如果其在明知或应知用户行为侵犯信息网络传播权的情况下提供实质性帮助或放任侵权结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成间接侵权中的帮助侵权。
3.“避风港”规则
在现实中，权利人一般不会直接起诉那些未经许可将作品上传至网站的个人用户，而是将追究责任的主要目标指向了网络服务提供者。因此，网络环境中对著作权的保护，主要是通过合理确定网络服务提供者的责任来实现的。1998年具有重要理论和实践指导意义的美国《数字千年版权法》(简称DMCA)诞生了,该法案第512节详细地规定了对网络服务提供者著作权侵权责任的限制,也就是著名的“避风港规则”。即在暂时性数字化网络传输、系统自动存取、按照使用者指令将信息存储于系统或网络和搜索工具等四种情况下，网络服务提供商无需对用户侵犯著作权负责。
《DMCA》第512节第(c)条第（1）款规定,通常情况下,网络服务提供者对在其控制经营或服从其控制、经营的系统或网络中,用户发出指令进行存储的内容，不承担赔偿责任。服务商要享受这一责任限制,必须符合以下条件：（1）网络服务提供者实际上不知道系统或网络中侵权材料的存在或者没有意识到侵权活动的发生；（2）网络服务提供者未从侵权行为中直接获得经济利益；（3）网络服务提供者在接到侵权通知后,立即删除或阻止访问被控侵权的信息。我国2006年出台的《信息网络传播保护条例》就是借鉴于此。 4.网络服务提供者侵权责任的归责原则
无论是美国DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。
归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任是两种不同的归责方式:前者是主观归责原则，以人的主观过错作为确定责任的根据；后者是客观归责原则，以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。
4.1通知与移除规则
为了便于权利人及时制止侵权行为，同时也维护网络服务业的正常发展，DMCA首创了法定的“通知和移除”规则，即信息存储空间服务提供者在根据权利人发出的通知删除了被指侵权的内容后，只要采取合理步骤迅速将删除之事通知用户，就可免于对侵权行为承担责任。
我国《侵权责任法》对上述规则进行了借鉴，第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。有人认为，被侵害人或者说“通知者”，实际上可以据此对服务商施加压力，那么，服务商最安全的选择就是只要收到“通知”，就采取措施，删除信息或者断开链接。这显然是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。也有人认为，新《侵权责任法》第 36 条的实质效果就是增加了草根阶层发出自己的声音和表达自己利益诉求的难度，大大地压制—甚至剥夺了—他们的知情权和表达权。
4.2红旗标准
红旗标准，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋人沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应知侵权材料的存在。也就是说，DMCA没有将接到“权利人的通知书”作为认定网络服务提供者具有“主观过错”的唯一依据。根据DMCA的规定，即使权利人没有发出过侵权的“通知”，只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，网络服务提供者的行为依然构成侵权。
我国《侵权责任法》对同样上述规则进行了借鉴，第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
4.3我国网络服务提供者侵权责任的归责原则
我国法律对网络信息存储空间网络服务提供者的归责原则定位为过错形态下的间接侵权责任,即网络服务提供商没有监视网络、查找侵权活动的义务,即使网络服务提供商主动对网络进行监控,也不能认定其有发现侵权行为的义务。这意味着不能仅仅以网络中存在用户上传的侵权文件,以及网络服务提供者未能及时删除侵权文件为由,推定网络服务提供商“知晓”或“应当知晓”用户实施了侵权行为,进而认定其“帮助侵权”。
笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。
首先，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务。这主要是基于网络的技术特点，因为网络服务提供者对所传输的信息内容的复制和传播是被动的和无选择的，而网络信息又具有高速快捷、信息量巨大的特點，要求网络服务提供者对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵作出实时判断，是极为困难和不客观的，即使网络服务提供者尽到了应尽的注意义务，也难以辨别、查明、确定每条信息是否侵权，或者网络服务提供者虽然预见到可能存在侵权信息，由于网络内信息的海量存在，及互联网络中对于知识产权作品的确权、授权等保护机制不健全，网络服务提供者也难以逐条检查。
其次，网络服务提供者应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述应注意并能注意的义务，即要承担过错责任。
4.4近似案例的分析
在“新传在线诉土豆网案”中，法院指出：“本院注意到，根据土豆网制定的用户上传作品的流程介绍，土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置‘审片组’由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，再决定是否准许在网站上传播，用户提供的视频信息只有经过‘审片组’审核后才会在12小时后得以向公众发布。尽管上诉人辩称，其只是对反动、色情、暴力等视频内容进行审查，但如前所述，由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该片的上传属于未经许可的，由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上就有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任”。
百度文库与土豆网都属于信息存储空间服务提供者，都承担过错形态下的间接侵权责任，且结合实际情况分析，二者同样都设有针对上传作品的事前审查小组，则对于侵权行为的发生具有主观上的过错，同样应承担责任。
5.网络著作权纠纷的解决方式与保护模式的新探索
5.1网络著作权纠纷的解决方式
一般而言,解决纠纷的途径主要有三种:公力救济、私力救济和社会救济。这三种救济途径各有优劣,其中公力救济虽然具有国家强制执行力的可靠保证、作出的裁判具有终局性等优点,但是诉讼的效率往往要让位给实现正义,且诉讼过程冗长。启动公力救济,即诉讼救济途径,也需要承担一定的诉讼成本,从成本收益的角度分析不一定会得到最优的结果。因此,在以公力救济作为最终处理手段的前提下,我们可以探讨从私力救济和社会救济两个维度出发。
首先,从私力救济的角度来看,其最大的优势就在于能够及时地主张、维护自己的权利,避免进一步的损失；缺点在于不具有权威性,也不具有可执行性。尤其是面对版权等专业问题时,个体不仅有可能采取了错误的救济方式,而且也可能无力承担诉讼成本和漫长的诉讼过程。在实践中也是如此,如版权人遇到侵权事件时,往往只是诉诸媒体,并声明绝不放弃诉讼的权利。但随着侵权持续,最后也只能依靠法院等公权力去解决纠纷。因此,私力救济从其本身的特性来看并不是应对版权侵权的最优选择,但对于纠纷解决及探讨如何更好地进行版权保护具有很多有益的因素。
其次,从社会救济的角度来看,其最大的特色就在于是公力救济和私力救济之间的一个缓冲剂。尤其是城市化高度发展的今天,社会组织等一些NGO力量的发展对社会的运转起着越来越重要的作用,在行政机构难以触及、无力触及的方面进行了有益的补充。具体到版权侵权领域,《著作权法》第八条首先明确规定了著作权集体管理组织这一制度,而后《著作权集体管理条例》对著作权集体管理组织作了系统的规定,其中第二条、第三条和第四条界定了著作权集体管理组织的职能、权限和功能,如可以集体管理组织的名义进行诉讼、仲裁等活动。
5.2网络著作权保护模式的新探索
如前文所述，网络环境下著作权保护的核心是协调不同主体之间的利益分配，在不损害著作权人创作激情的基础上，使更多的网络用户能够享用到廉价的作品，网络著作权的保护也应该探索一种共赢的模式。以美国最大的一家网络电子商务公司—亚马逊公司为例。它将电子阅读终端(kindle)与线上书店绑定,阅读电子文档必须通过该终端连接到网上书店并支付相关费用才能进行。随后,亚马逊将收益按照既定的合约与版权拥有者分享,甚至通过kindle可以订阅各类报纸和博客。这种文档经营模式开创了一种新的运营模式,不仅对传纸质文档造成了冲击,而且在版权保护方面取得突破，这就是一种共赢的模式。
总之,随着网络数字技术的不断发展,网络传播中出现的著作权纠纷会更加多样化。然而,我们有理由相信在理论知识和实践经验的不断积累中,有关网络服务提供者责任的立法和司法实践必将日臻完备,我们期待著作权人和网络服务提供者在构建和谐网络环境下的共赢。 [科]
【关键词】间接侵权；归责原则；避风港规则
2011年3月15日消费者权益保护日这一天，以贾平凹、韩寒、慕容雪村等为首的50名作家联合发布《三一五中国作家讨百度书》，声讨百度文库侵犯著作权，称百度文库收录了上述作家的几乎全部作品并对用户免费开放，却没有取得任何人的授权。指责百度文库“偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物，把百度文库变成了一个贼赃市场”。百度援引“避风港规则”回应称，百度文库所有文稿等资料均为网友上传，百度本身并不上传侵权的书籍和作品，因此百度没有侵害作家和出版机构的利益。但承诺会尽快对文库进行整顿，删除未经授权的文档。
关于百度文库是否侵犯著作权的问题引起了社会各界尤其是法律界人士的广泛关注和激烈讨论，以百度文库为代表的商业经营模式对著作权保护的冲击已经引起了司法部门的高度重视：最高院民三庭庭长孔祥俊针对此表示，最高院將起草网络著作权司法解释，作为界定互联网“避风港规则”的法律条款。
1.百度文库作为网络服务提供者的性质界定
1.1网络服务提供者的分类
网络服务提供者是个广义的用语,目前理论上对其的分类很多，有的学者认为网络服务提供者包括两类主体:一类是组织、选择信息并通过网络向公众提供信息的网络内容提供者；另一类是为网上信息传播提供设施、途径和技术支持等各类中介服务的中介提供者；有学者认为,网络服务提供者分为接入服务者、联机信息服务者、全方位服务者三类。
笔者认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十至第二十三条的规定，网络服务提供者可以分为网络接入服务、系统缓存服务、信息存储空间服务和网络链接服务提供者。
1.2百度文库的性质
百度文库介绍中有如下描述：“百度文库是百度为网友提供的信息存储空间，是供网友在线分享文档的开放平台。平台上所累积的文档，均来自热心用户的积极上传。百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。百度文库的用户不能侵犯包括他人的著作权在内的知识产权以及其他权利。一旦由于用户上传的文档发生权利纠纷或侵犯了任何第三方的合法权益，其责任由用户本人承担，因此给百度或任何第三方造成损失的，用户应负责全额赔偿。”
但根据《著作权法》和《侵权责任法》规定,不仅上传者应对作品的复制、传播问题承担相关法律责任,网站的经营者也应承担相应的责任。故笔者将百度文库定性为信息存储空间服务的提供者，此定性对其侵权种类的划分、过错的认定等方面具有重要的意义。
2.信息存储空间服务提供者的间接侵权责任
著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。由于网络及相关高科技产品的迅速普及，为作品的复制与传播提供了极大的方便，任何网络用户都可以在“复制”作品的同时通过网络“传播”作品，“复制”过程和“传播”过程合为一体。侵权行为的直接实施者往往在地理上非常分散，难以确定，同时又是缺乏经济赔偿能力的个人用户，只有使那些出于过错为直接侵权者提供帮助的人承担间接责任，才能使权利人获得充分的救济。但是如果对间接侵权责任规定过于苛刻，则会妨碍技术的发展，不利于知识的进步，这是一个错综复杂的利益平衡过程。
2.1网络著作权保护的价值取向
因为知识产权法规制的是智力成果，因此谋得权利人合法权利的保障与社会知识进步的平衡几乎是知识产权法内在的血液。著作权法具有“保护—限制”价值二元取向不可偏废的内在要求：既不能给予权利人不适当的保护从而无法实现作品的社会价值，也不能过重的限制权利人的合法权益从而损害全体著作权人的创作热情和意愿。网络环境下著作权保护的核心是协调不同主体之间的利益分配，主要是网络环境下著作权人和网络用户之间的权利义务配比问题，其目的是形成公平、公正、高效的法律机制，在不损害著作权人创作激情的基础上，使更多的网络用户能够享用到廉价的作品，从而促进信息的自由流通和科学、文化、艺术的传播，从而在保障私益的基础上，增进公益。正是基于此种价值取向，我们应该在利益平衡的基础上讨论信息存储空间服务提供者的间接侵权责任，既不能过于宽松，也不能过于严苛。
2.2网络环境中的直接侵权与间接侵权
在著作权法理论中，一直存在对“直接侵权”与“间接侵权”的划分。但我国现行法律制度并未引入“直接侵权”和“间接侵权”等概念。而美国1976年颁布的《版权法》规定了直接侵权责任；1998年颁布的《数字千年著作权法》规定了间接侵权责任制度。并将间接侵权责任分为：帮助侵权责任和替代侵权责任。只有直接将作品以上传或其他方式置于服务器，供他人在线欣赏或下载作品的行为才可能构成对信息网络传播权的直接侵犯，其他行为只能在特定条件下构成间接侵权。针对以百度文库为代表的信息存储空间服务提供者，如果其在明知或应知用户行为侵犯信息网络传播权的情况下提供实质性帮助或放任侵权结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成间接侵权中的帮助侵权。
3.“避风港”规则
在现实中，权利人一般不会直接起诉那些未经许可将作品上传至网站的个人用户，而是将追究责任的主要目标指向了网络服务提供者。因此，网络环境中对著作权的保护，主要是通过合理确定网络服务提供者的责任来实现的。1998年具有重要理论和实践指导意义的美国《数字千年版权法》(简称DMCA)诞生了,该法案第512节详细地规定了对网络服务提供者著作权侵权责任的限制,也就是著名的“避风港规则”。即在暂时性数字化网络传输、系统自动存取、按照使用者指令将信息存储于系统或网络和搜索工具等四种情况下，网络服务提供商无需对用户侵犯著作权负责。
《DMCA》第512节第(c)条第（1）款规定,通常情况下,网络服务提供者对在其控制经营或服从其控制、经营的系统或网络中,用户发出指令进行存储的内容，不承担赔偿责任。服务商要享受这一责任限制,必须符合以下条件：（1）网络服务提供者实际上不知道系统或网络中侵权材料的存在或者没有意识到侵权活动的发生；（2）网络服务提供者未从侵权行为中直接获得经济利益；（3）网络服务提供者在接到侵权通知后,立即删除或阻止访问被控侵权的信息。我国2006年出台的《信息网络传播保护条例》就是借鉴于此。 4.网络服务提供者侵权责任的归责原则
无论是美国DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。
归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任是两种不同的归责方式:前者是主观归责原则，以人的主观过错作为确定责任的根据；后者是客观归责原则，以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。
4.1通知与移除规则
为了便于权利人及时制止侵权行为，同时也维护网络服务业的正常发展，DMCA首创了法定的“通知和移除”规则，即信息存储空间服务提供者在根据权利人发出的通知删除了被指侵权的内容后，只要采取合理步骤迅速将删除之事通知用户，就可免于对侵权行为承担责任。
我国《侵权责任法》对上述规则进行了借鉴，第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。有人认为，被侵害人或者说“通知者”，实际上可以据此对服务商施加压力，那么，服务商最安全的选择就是只要收到“通知”，就采取措施，删除信息或者断开链接。这显然是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。也有人认为，新《侵权责任法》第 36 条的实质效果就是增加了草根阶层发出自己的声音和表达自己利益诉求的难度，大大地压制—甚至剥夺了—他们的知情权和表达权。
4.2红旗标准
红旗标准，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋人沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应知侵权材料的存在。也就是说，DMCA没有将接到“权利人的通知书”作为认定网络服务提供者具有“主观过错”的唯一依据。根据DMCA的规定，即使权利人没有发出过侵权的“通知”，只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，网络服务提供者的行为依然构成侵权。
我国《侵权责任法》对同样上述规则进行了借鉴，第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
4.3我国网络服务提供者侵权责任的归责原则
我国法律对网络信息存储空间网络服务提供者的归责原则定位为过错形态下的间接侵权责任,即网络服务提供商没有监视网络、查找侵权活动的义务,即使网络服务提供商主动对网络进行监控,也不能认定其有发现侵权行为的义务。这意味着不能仅仅以网络中存在用户上传的侵权文件,以及网络服务提供者未能及时删除侵权文件为由,推定网络服务提供商“知晓”或“应当知晓”用户实施了侵权行为,进而认定其“帮助侵权”。
笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。
首先，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务。这主要是基于网络的技术特点，因为网络服务提供者对所传输的信息内容的复制和传播是被动的和无选择的，而网络信息又具有高速快捷、信息量巨大的特點，要求网络服务提供者对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵作出实时判断，是极为困难和不客观的，即使网络服务提供者尽到了应尽的注意义务，也难以辨别、查明、确定每条信息是否侵权，或者网络服务提供者虽然预见到可能存在侵权信息，由于网络内信息的海量存在，及互联网络中对于知识产权作品的确权、授权等保护机制不健全，网络服务提供者也难以逐条检查。
其次，网络服务提供者应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述应注意并能注意的义务，即要承担过错责任。
4.4近似案例的分析
在“新传在线诉土豆网案”中，法院指出：“本院注意到，根据土豆网制定的用户上传作品的流程介绍，土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置‘审片组’由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，再决定是否准许在网站上传播，用户提供的视频信息只有经过‘审片组’审核后才会在12小时后得以向公众发布。尽管上诉人辩称，其只是对反动、色情、暴力等视频内容进行审查，但如前所述，由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该片的上传属于未经许可的，由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上就有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任”。
百度文库与土豆网都属于信息存储空间服务提供者，都承担过错形态下的间接侵权责任，且结合实际情况分析，二者同样都设有针对上传作品的事前审查小组，则对于侵权行为的发生具有主观上的过错，同样应承担责任。
5.网络著作权纠纷的解决方式与保护模式的新探索
5.1网络著作权纠纷的解决方式
一般而言,解决纠纷的途径主要有三种:公力救济、私力救济和社会救济。这三种救济途径各有优劣,其中公力救济虽然具有国家强制执行力的可靠保证、作出的裁判具有终局性等优点,但是诉讼的效率往往要让位给实现正义,且诉讼过程冗长。启动公力救济,即诉讼救济途径,也需要承担一定的诉讼成本,从成本收益的角度分析不一定会得到最优的结果。因此,在以公力救济作为最终处理手段的前提下,我们可以探讨从私力救济和社会救济两个维度出发。
首先,从私力救济的角度来看,其最大的优势就在于能够及时地主张、维护自己的权利,避免进一步的损失；缺点在于不具有权威性,也不具有可执行性。尤其是面对版权等专业问题时,个体不仅有可能采取了错误的救济方式,而且也可能无力承担诉讼成本和漫长的诉讼过程。在实践中也是如此,如版权人遇到侵权事件时,往往只是诉诸媒体,并声明绝不放弃诉讼的权利。但随着侵权持续,最后也只能依靠法院等公权力去解决纠纷。因此,私力救济从其本身的特性来看并不是应对版权侵权的最优选择,但对于纠纷解决及探讨如何更好地进行版权保护具有很多有益的因素。
其次,从社会救济的角度来看,其最大的特色就在于是公力救济和私力救济之间的一个缓冲剂。尤其是城市化高度发展的今天,社会组织等一些NGO力量的发展对社会的运转起着越来越重要的作用,在行政机构难以触及、无力触及的方面进行了有益的补充。具体到版权侵权领域,《著作权法》第八条首先明确规定了著作权集体管理组织这一制度,而后《著作权集体管理条例》对著作权集体管理组织作了系统的规定,其中第二条、第三条和第四条界定了著作权集体管理组织的职能、权限和功能,如可以集体管理组织的名义进行诉讼、仲裁等活动。
5.2网络著作权保护模式的新探索
如前文所述，网络环境下著作权保护的核心是协调不同主体之间的利益分配，在不损害著作权人创作激情的基础上，使更多的网络用户能够享用到廉价的作品，网络著作权的保护也应该探索一种共赢的模式。以美国最大的一家网络电子商务公司—亚马逊公司为例。它将电子阅读终端(kindle)与线上书店绑定,阅读电子文档必须通过该终端连接到网上书店并支付相关费用才能进行。随后,亚马逊将收益按照既定的合约与版权拥有者分享,甚至通过kindle可以订阅各类报纸和博客。这种文档经营模式开创了一种新的运营模式,不仅对传纸质文档造成了冲击,而且在版权保护方面取得突破，这就是一种共赢的模式。
总之,随着网络数字技术的不断发展,网络传播中出现的著作权纠纷会更加多样化。然而,我们有理由相信在理论知识和实践经验的不断积累中,有关网络服务提供者责任的立法和司法实践必将日臻完备,我们期待著作权人和网络服务提供者在构建和谐网络环境下的共赢。 [科]