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摘要:在面对网络这一不断蓬勃发展的新生事物，《反垄断法》在延续其立法精神的前提下，更要与时俱进，将网络合理、适度的纳入其监管范围之下。对于网络环境下市场支配地位认定，必须认真考量网络市场自身的独特性，灵活采取相应措施，以达到促进网络市场健康发展，维护网络消费者合法权益的目的。
关键词:网络经济市场支配网络消费者
作者简介：王贺静，中南大学法学院2008级法学专业。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-089-02
网络是人类科技发展、文明进步的成果。在今后相当长的一段时间内，网络必将越来越迅速的渗透进人们的日常生活，甚至成为社会运作的主要方式与关键纽带。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，在社会经济领域有着举足轻重的作用。同样，在经济高速发展的网络时代，社会经济发展呈现多元化趋势，《反垄断法》也因此面临诸多挑战。首当其冲的，便是对于网络经营者市场支配地位的认定。如何在网络环境下充分诠释《反垄断法》的立法精神，正确认定网络经营者的市场支配地位，是一个亟待解决的问题。
一、传统市场支配地位的界定
在传统市场中，随着经济规模不断扩大，竞争日趋激烈，市场份额逐渐被一些具有价格或技术等优势的经营者所独占，垄断由此而形成。可见，垄断是经济发展的必然产物，是经营者相互竞争的结果。而垄断这一特殊市场结构的形成，导致某些经营者被赋予了特殊的权力和责任。如何规制这些特殊经营者，使其正确行使权力，以确保市场正常、有序、健康的运行，是《反垄断法》的使命所在。由此可见《反垄断法》是的调整对象是特殊的，只有取得市场支配地位的经营者才适用本法。
根据我国《反垄断法》第十九条第一款的规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”对于传统市场来说，在大部分情况下，相关市场的界定是明确的，市场支配地位的认定也具有相当的可操作性。然而，由于网络环境的多元化与不确定性，使得网络经营者与网络产品自身有着完全不同于传统市场的特点。因此，在网络环境下以传统的方式适用《反垄断法》界定市场支配定位存在一定的困难。
二、网络坏境下垄断的特殊性
(一)相关市场的界定
1．网络产品的特殊性。在传统市场中，我们对于相关市场的鉴定具有一个较为清晰和统一的认知，简单来说就是市场中的产品之间是否具有替代性。即如果消费者在购买一种产品A时，考虑另一种产品B能够作为产品A的替代选择，那么A产品与B产品即处在同一个相关市场中。然而在网络环境下，相关市场的界定却没有那么简单。网络产品特别是网络软件等应用程序，具有不用于一般产品的特性。首先，不同于普通产品的边际效用随着购买量的增加而递减。网络产品的边际效用随着使用人数的增加呈不变甚至递增的趋势。这是因为网络产品的价值在相当长的一段时间内是稳定的，几乎不会随着使用次数的增加而消耗。其次，随着使用人数的增多，网络产品的潜在使用价值还会增加，这就使得消费者在更换产品时所付出的预期成本变大。如消费者决定使用一个新的即时通讯软件，不仅仅是卸载旧软件和安装新软件那么简单，在更换软件的同时也意味着放弃旧软件中已建立的人脉关系。这些附加成本在很大程度上阻止了消费者对网络产品的更换，使得网络经营者在一定程度上对消费者进行了控制，影响消费者对于替代产品的选择。综上，网络产品的边际效用不会随着使用时间和使用人数的累积而逐渐降低；产品的替代性随着使用情况的变化而呈现不确定性。
2．网络市场的延展性。网络市场具有无限的延展性，其产品的相关领域也遍及各个方面，不仅仅限于网络这一单一市场。而网络市场与传统市场的经营内容重叠，使得相关市场扩大，模糊了市场与市场之间的界限。如网络上盛行的点对点视频分享软件与DVD零售业，两者经营内容大体相同，产品之间也具有可替代性，可以就因此认定两者处在同一个相关市场之中吗？答案显然是否定的。由此可以看出，传统的相关市场认定，不再适用于网络环境之中。不仅如此，网络市场的容量也不同于一般的传统市场。在传统市场中，市场的容量是有限的，因为消费者的消费能力是有限的，所以消费者在挑选产品时具有排他性，在同类产品中一般只选择购买一种产品。在这样的状况下，市场的总份额总是接近于1。然而，在网络环境下，情况就完全不同了。由于消费者使用电脑软件的付出值几乎可以忽略不计，所以消费者可以同时使用多款具有同一功能的软件。即在网络环境下，产品的消费者所有量是重叠的。比如，在即时通讯软件领域，大部分人在使用QQ的同时，会使用msn、ichat等同类产品。同理，在这样的状况下，大部分网络产品的市场份额会大于甚至几倍于1。显然，传统市场中关于相关市场的界定在网络环境下，受到了挑战。
（二）网络市场支配地位具有短暂性
网络经营者获取市场支配地位的主要方式是凭借其领先的技术。因此，网络市场支配地位的取得通常具有短暂性。在传统市场中，一旦某个经营者获得在某一相关市场的支配地位，就意味着在今后相当长的一段时间中，这一经营者将主导这一领域。但是在网络环境中，这一规则却常常被打破。网络市场支配地位所具有的短暂性，究其原因还是在于网络产品开发不同于传统市场的特殊模式。
1．网络产业的进入壁垒较低。网络作为一个资源与信息共享的平台，其产品主要是具有可复制性与扩展性的知识与信息产品。因此从研发成本的角度来说，网络产品的进入壁垒较低，对潜在经营者前期投入的要求不高。只要潜在的经营竞争者能够研发出最先进的技术，便能在短时间内迅速占据市场，代替原来的经营者取得市场支配地位。网络经营者都明白网络市场的竞争是何其激烈，即使是已占有市场支配地位的经营者也不断的进行技术创新来保持其原有的市场支配地位。
2．网络产品获利迅速。正如上文中所提到的，网络产品随着其使用人数的增多，产品价值会有所增值，使得该产品的预期效用随着用户认可度的增加而远远超过其同类产品，即出现“强者愈强、弱者愈弱”的状况。因此，一旦经营者占据技术的顶峰，获得市场认可，便可以迅速获得绝大部分的市场，呈现“一家独大”的局面。低进入成本与高获益回报吸引着大量竞争者蜂拥进入网络市场，使得网络市场支配地位在动态中保持着其特有的平衡。
（三）滥用市场支配地位判定标准的矛盾性
在传统市场中，滥用市场支配地位的判定标准主要有两个方面：（1）是否侵犯了消费者的合法权益和妨害市场公平竞争；（2）是否符合我国《反垄断法》第十七条所规定滥用市场支配地位的七项行为。在通常情况下，如果经营者被判定具有市场支配地位，又实行了《反垄断法》第十七条所规定的行为，即可以认定其具有垄断行为。因为在传统市场中，侵犯消费者合法权益和妨害市场公平竞争与滥用市场支配地位行为之间是具有必然的关联性的，滥用市场支配地位行为在某种程度上都会侵害消费者的合法权益和妨害市场公平竞争，这是反垄断诉讼的前提和基础，不需要专门就该项进行实质审查。但是在网络环境下，这两个判定标准可能会自相矛盾。如著名的微软公司捆绑销售其windows操作系统与浏览器案件。在该案件中，微软公司虽然有明显的滥用市场支配地位行为，但消费者却并不觉得他们的权益受到了侵犯，甚至觉得微软公司的做法是有其必要性的。在这样的情况下，如果法院强行判定微软滥用市场支配地位，要求其单独销售浏览器，必然会引起公众的反感，也违背了《反垄断法》立法的本意。为何网络环境下的市场支配地位判定标准与立法精神自身存在矛盾？主要有以下两方面的原因：
首先，相比于传统市场，网络市场的产品信息量要大得多，并且对于专业知识的要求要高得多。对于普通消费者来说，他们没有那么多的经历与知识也没有必要去一一辨别每项网络产品的优劣好坏，只要产品能够满足他们正常的使用需求就可以。最简单快捷的方法当然是采用使用率最高、最具有普遍性的那一项产品，而这一产品往往是具有市场支配地位的经营者所拥有的。其次，消费者使用网络产品所付出的代价往往不大，有些产品甚至是免费使用的。对于这样一个质量不差又价格低廉的网络产品，消费者的选择是不言而喻的。所以，在这一程度上来说，消费者并不排斥经营者的某些“滥用市场支配地位行为”。
三、网络环境下市场支配地位认定的几点思考
（一）宽容对待网络垄断
对于网络环境下的“市场支配地位“行为，我国应当采用较为宽容的态度。在不影响社会经济秩序的情况下，放任网络市场根据其自身规律自由发展。因为不同于传统经营者，网络经营者取得市场支配地位主要依靠其先进的技术。与传统市场相比，技术性垄断通常都是短暂并且容易被替代的。因此，纯技术性垄断并不具备限制市场竞争的能力，因此也不会妨害市场公平竞争和侵犯消费者合法权益。同时，因为是否能取得市场决定性份额的关键在于技术，网络市场支配地位所拥有的技术性这一特性能够引起市场的良性竞争、推动行业发展，不仅有利于经营者在自由竞争的前提下凭借自己的实力获得市场支配地位，而且也能使消费者不断获得性价比更高的产品。
（二）秉承《反垄断法》的立法精神
采取宽容的“放任”态度，并不意味着可以逃脱法律的规制。网络市场同样应当受到《反垄断法》的约束。但是网络产品的特殊性和网络市场容量的无限延展性，使得传统相关市场和市场份额的认定已经不再适用于网络环境。对于网络经营者市场支配地位的认定，我国应当根据《反垄断法》“保护市场公平竞争和维护消费者、社会公共利益”的精神，在《反垄断法》第十九条的基础上再制定出适用于网络环境的准则。具体实施看来，可以采用“事实审查”原则。即在达到《反垄断法》规定的份额后，不论经营者市场占有份额是否重叠，只要市场份额在其采取某些不正当竞争行为时，能够造成法定滥用市场支配地位所形成的效果，即只要该经营者事实上具有利用其占有的市场资源侵犯消费者权益和妨害市场公平竞争的能力，就判定该经营者市场支配地位成立。
（三）扩大产品之间的可兼容性、制定统一的行业技术标准、降低替换产品的附带成本
如上文所提到的，限制消费者自由选择网络产品的主要因素是网络产品之间互不兼容，更换产品的附带成本过高。这使得网络经营者对消费者有一定的控制权，导致消费者一旦选择使用后，即使对于产品有些许不满意，也不会轻易更换产品。这在一定程度上侵害了消费者自由选择产品的权利。要解决这一问题，就要通过政府的行政引导，要求经营者之间制定统一的行业技术标准，提高网络产品之间的兼容性，降低消费者在更换产品时的附带成本。需要注意的是，在制定行业技术标准时，要防止经营者故意设置高技术壁垒，限制竞争者的进入，扰乱市场正常竞争秩序。
自从1890年美国通过了《谢尔曼》法，一百多年过去了，反垄断法一直活跃在世界经济的舞台上。在这一个机遇与挑战并存的时代，《反垄断法》正面临着“网络时代”的考验。正确界定网络环境下的市场支配地位，在结合网络实际、灵活运用《反垄断法》的基础上坚持《反垄断法》的立法精神，将成为《反垄断法》适用于网络市场的关键。
参考文献：
[1]尚明．中华人民共和国反垄断法．理解与适用．法律出版社．2007年版．
[2]朱彤．网络效应经济理论．中国人民大学出版社．2004年版．
[3]李怀，高良谋．新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现——观察微软案例的一个理论框架．经济研究．2001(10)．
[4][美]曼昆著．梁小民译．经济学原理(第二版)．北京大学出版社．2001年版．
[5]王国金．现代西方反垄断法的经验与借鉴．理论学刊．2004(11)．
[6]朱远建．从美国反垄断实践看反垄断法的灵活性．江西社会科学．2004(10)．
[7]苗小玲．对网络经济下垄断的解析．经济师．2002(10)．
关键词:网络经济市场支配网络消费者
作者简介：王贺静，中南大学法学院2008级法学专业。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-089-02
网络是人类科技发展、文明进步的成果。在今后相当长的一段时间内，网络必将越来越迅速的渗透进人们的日常生活，甚至成为社会运作的主要方式与关键纽带。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，在社会经济领域有着举足轻重的作用。同样，在经济高速发展的网络时代，社会经济发展呈现多元化趋势，《反垄断法》也因此面临诸多挑战。首当其冲的，便是对于网络经营者市场支配地位的认定。如何在网络环境下充分诠释《反垄断法》的立法精神，正确认定网络经营者的市场支配地位，是一个亟待解决的问题。
一、传统市场支配地位的界定
在传统市场中，随着经济规模不断扩大，竞争日趋激烈，市场份额逐渐被一些具有价格或技术等优势的经营者所独占，垄断由此而形成。可见，垄断是经济发展的必然产物，是经营者相互竞争的结果。而垄断这一特殊市场结构的形成，导致某些经营者被赋予了特殊的权力和责任。如何规制这些特殊经营者，使其正确行使权力，以确保市场正常、有序、健康的运行，是《反垄断法》的使命所在。由此可见《反垄断法》是的调整对象是特殊的，只有取得市场支配地位的经营者才适用本法。
根据我国《反垄断法》第十九条第一款的规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”对于传统市场来说，在大部分情况下，相关市场的界定是明确的，市场支配地位的认定也具有相当的可操作性。然而，由于网络环境的多元化与不确定性，使得网络经营者与网络产品自身有着完全不同于传统市场的特点。因此，在网络环境下以传统的方式适用《反垄断法》界定市场支配定位存在一定的困难。
二、网络坏境下垄断的特殊性
(一)相关市场的界定
1．网络产品的特殊性。在传统市场中，我们对于相关市场的鉴定具有一个较为清晰和统一的认知，简单来说就是市场中的产品之间是否具有替代性。即如果消费者在购买一种产品A时，考虑另一种产品B能够作为产品A的替代选择，那么A产品与B产品即处在同一个相关市场中。然而在网络环境下，相关市场的界定却没有那么简单。网络产品特别是网络软件等应用程序，具有不用于一般产品的特性。首先，不同于普通产品的边际效用随着购买量的增加而递减。网络产品的边际效用随着使用人数的增加呈不变甚至递增的趋势。这是因为网络产品的价值在相当长的一段时间内是稳定的，几乎不会随着使用次数的增加而消耗。其次，随着使用人数的增多，网络产品的潜在使用价值还会增加，这就使得消费者在更换产品时所付出的预期成本变大。如消费者决定使用一个新的即时通讯软件，不仅仅是卸载旧软件和安装新软件那么简单，在更换软件的同时也意味着放弃旧软件中已建立的人脉关系。这些附加成本在很大程度上阻止了消费者对网络产品的更换，使得网络经营者在一定程度上对消费者进行了控制，影响消费者对于替代产品的选择。综上，网络产品的边际效用不会随着使用时间和使用人数的累积而逐渐降低；产品的替代性随着使用情况的变化而呈现不确定性。
2．网络市场的延展性。网络市场具有无限的延展性，其产品的相关领域也遍及各个方面，不仅仅限于网络这一单一市场。而网络市场与传统市场的经营内容重叠，使得相关市场扩大，模糊了市场与市场之间的界限。如网络上盛行的点对点视频分享软件与DVD零售业，两者经营内容大体相同，产品之间也具有可替代性，可以就因此认定两者处在同一个相关市场之中吗？答案显然是否定的。由此可以看出，传统的相关市场认定，不再适用于网络环境之中。不仅如此，网络市场的容量也不同于一般的传统市场。在传统市场中，市场的容量是有限的，因为消费者的消费能力是有限的，所以消费者在挑选产品时具有排他性，在同类产品中一般只选择购买一种产品。在这样的状况下，市场的总份额总是接近于1。然而，在网络环境下，情况就完全不同了。由于消费者使用电脑软件的付出值几乎可以忽略不计，所以消费者可以同时使用多款具有同一功能的软件。即在网络环境下，产品的消费者所有量是重叠的。比如，在即时通讯软件领域，大部分人在使用QQ的同时，会使用msn、ichat等同类产品。同理，在这样的状况下，大部分网络产品的市场份额会大于甚至几倍于1。显然，传统市场中关于相关市场的界定在网络环境下，受到了挑战。
（二）网络市场支配地位具有短暂性
网络经营者获取市场支配地位的主要方式是凭借其领先的技术。因此，网络市场支配地位的取得通常具有短暂性。在传统市场中，一旦某个经营者获得在某一相关市场的支配地位，就意味着在今后相当长的一段时间中，这一经营者将主导这一领域。但是在网络环境中，这一规则却常常被打破。网络市场支配地位所具有的短暂性，究其原因还是在于网络产品开发不同于传统市场的特殊模式。
1．网络产业的进入壁垒较低。网络作为一个资源与信息共享的平台，其产品主要是具有可复制性与扩展性的知识与信息产品。因此从研发成本的角度来说，网络产品的进入壁垒较低，对潜在经营者前期投入的要求不高。只要潜在的经营竞争者能够研发出最先进的技术，便能在短时间内迅速占据市场，代替原来的经营者取得市场支配地位。网络经营者都明白网络市场的竞争是何其激烈，即使是已占有市场支配地位的经营者也不断的进行技术创新来保持其原有的市场支配地位。
2．网络产品获利迅速。正如上文中所提到的，网络产品随着其使用人数的增多，产品价值会有所增值，使得该产品的预期效用随着用户认可度的增加而远远超过其同类产品，即出现“强者愈强、弱者愈弱”的状况。因此，一旦经营者占据技术的顶峰，获得市场认可，便可以迅速获得绝大部分的市场，呈现“一家独大”的局面。低进入成本与高获益回报吸引着大量竞争者蜂拥进入网络市场，使得网络市场支配地位在动态中保持着其特有的平衡。
（三）滥用市场支配地位判定标准的矛盾性
在传统市场中，滥用市场支配地位的判定标准主要有两个方面：（1）是否侵犯了消费者的合法权益和妨害市场公平竞争；（2）是否符合我国《反垄断法》第十七条所规定滥用市场支配地位的七项行为。在通常情况下，如果经营者被判定具有市场支配地位，又实行了《反垄断法》第十七条所规定的行为，即可以认定其具有垄断行为。因为在传统市场中，侵犯消费者合法权益和妨害市场公平竞争与滥用市场支配地位行为之间是具有必然的关联性的，滥用市场支配地位行为在某种程度上都会侵害消费者的合法权益和妨害市场公平竞争，这是反垄断诉讼的前提和基础，不需要专门就该项进行实质审查。但是在网络环境下，这两个判定标准可能会自相矛盾。如著名的微软公司捆绑销售其windows操作系统与浏览器案件。在该案件中，微软公司虽然有明显的滥用市场支配地位行为，但消费者却并不觉得他们的权益受到了侵犯，甚至觉得微软公司的做法是有其必要性的。在这样的情况下，如果法院强行判定微软滥用市场支配地位，要求其单独销售浏览器，必然会引起公众的反感，也违背了《反垄断法》立法的本意。为何网络环境下的市场支配地位判定标准与立法精神自身存在矛盾？主要有以下两方面的原因：
首先，相比于传统市场，网络市场的产品信息量要大得多，并且对于专业知识的要求要高得多。对于普通消费者来说，他们没有那么多的经历与知识也没有必要去一一辨别每项网络产品的优劣好坏，只要产品能够满足他们正常的使用需求就可以。最简单快捷的方法当然是采用使用率最高、最具有普遍性的那一项产品，而这一产品往往是具有市场支配地位的经营者所拥有的。其次，消费者使用网络产品所付出的代价往往不大，有些产品甚至是免费使用的。对于这样一个质量不差又价格低廉的网络产品，消费者的选择是不言而喻的。所以，在这一程度上来说，消费者并不排斥经营者的某些“滥用市场支配地位行为”。
三、网络环境下市场支配地位认定的几点思考
（一）宽容对待网络垄断
对于网络环境下的“市场支配地位“行为，我国应当采用较为宽容的态度。在不影响社会经济秩序的情况下，放任网络市场根据其自身规律自由发展。因为不同于传统经营者，网络经营者取得市场支配地位主要依靠其先进的技术。与传统市场相比，技术性垄断通常都是短暂并且容易被替代的。因此，纯技术性垄断并不具备限制市场竞争的能力，因此也不会妨害市场公平竞争和侵犯消费者合法权益。同时，因为是否能取得市场决定性份额的关键在于技术，网络市场支配地位所拥有的技术性这一特性能够引起市场的良性竞争、推动行业发展，不仅有利于经营者在自由竞争的前提下凭借自己的实力获得市场支配地位，而且也能使消费者不断获得性价比更高的产品。
（二）秉承《反垄断法》的立法精神
采取宽容的“放任”态度，并不意味着可以逃脱法律的规制。网络市场同样应当受到《反垄断法》的约束。但是网络产品的特殊性和网络市场容量的无限延展性，使得传统相关市场和市场份额的认定已经不再适用于网络环境。对于网络经营者市场支配地位的认定，我国应当根据《反垄断法》“保护市场公平竞争和维护消费者、社会公共利益”的精神，在《反垄断法》第十九条的基础上再制定出适用于网络环境的准则。具体实施看来，可以采用“事实审查”原则。即在达到《反垄断法》规定的份额后，不论经营者市场占有份额是否重叠，只要市场份额在其采取某些不正当竞争行为时，能够造成法定滥用市场支配地位所形成的效果，即只要该经营者事实上具有利用其占有的市场资源侵犯消费者权益和妨害市场公平竞争的能力，就判定该经营者市场支配地位成立。
（三）扩大产品之间的可兼容性、制定统一的行业技术标准、降低替换产品的附带成本
如上文所提到的，限制消费者自由选择网络产品的主要因素是网络产品之间互不兼容，更换产品的附带成本过高。这使得网络经营者对消费者有一定的控制权，导致消费者一旦选择使用后，即使对于产品有些许不满意，也不会轻易更换产品。这在一定程度上侵害了消费者自由选择产品的权利。要解决这一问题，就要通过政府的行政引导，要求经营者之间制定统一的行业技术标准，提高网络产品之间的兼容性，降低消费者在更换产品时的附带成本。需要注意的是，在制定行业技术标准时，要防止经营者故意设置高技术壁垒，限制竞争者的进入，扰乱市场正常竞争秩序。
自从1890年美国通过了《谢尔曼》法，一百多年过去了，反垄断法一直活跃在世界经济的舞台上。在这一个机遇与挑战并存的时代，《反垄断法》正面临着“网络时代”的考验。正确界定网络环境下的市场支配地位，在结合网络实际、灵活运用《反垄断法》的基础上坚持《反垄断法》的立法精神，将成为《反垄断法》适用于网络市场的关键。
参考文献：
[1]尚明．中华人民共和国反垄断法．理解与适用．法律出版社．2007年版．
[2]朱彤．网络效应经济理论．中国人民大学出版社．2004年版．
[3]李怀，高良谋．新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现——观察微软案例的一个理论框架．经济研究．2001(10)．
[4][美]曼昆著．梁小民译．经济学原理(第二版)．北京大学出版社．2001年版．
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[6]朱远建．从美国反垄断实践看反垄断法的灵活性．江西社会科学．2004(10)．
[7]苗小玲．对网络经济下垄断的解析．经济师．2002(10)．