集资诈骗罪的现实困境和认定

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   摘要:随着我国社会经济的发展,集资诈骗犯罪活动层出不穷,且涉案金额巨大,社会影响恶劣。但由于我国立法机构在集资诈骗罪的设置上存在着诸多问题,使得这一罪名在司法实践的适用中备受争议,这些争议在浙江东阳吴英集资诈骗案中得到集中体现。因此,本文将结合吴英集资诈骗案的案情,分析集资诈骗罪现行立法的不足,提出相应的认定标准。
   关键词:集资诈骗罪 困境 认定 吴英
  
   一、吴英案基本案情
   吴英1981年出生在浙江省东阳市,18岁中专学习期间辍学经商,先后从事过女子美容、千足堂、服装等行业经营,期间积累资金千余万元,06年初产生扩大规模经营打造本色集团并上市的想法,之后开始融资。2006年11月吴英先后从林瑞平等11人处高息借款人民币七亿余元,06年8月至10月吴英连续注册了浙江本色集团及下属的概念酒店、投资公司、担保公司、建材城、汽车租赁、婚庆公司等八个公司,并以本色集团的名义购买大量的商铺、房产、汽车、建材、珠宝、酒店用品、床上用品及广告位,同时进行了数千万元的股权投资,至案发时概念酒店、投资公司、建材城、汽车美容、洗衣店、担保公司等已进入试营业状态,2007年1月东阳市政府以公告方式查封本色集团旗下全部财产并遣散了全部工作人员。2009年4月16号此案一庭开庭审理,一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011年4月7号浙江省高级法院二审开庭审理此案,2012年1月18日二审裁定维持原判。
   二、集资诈骗罪存在的主要问题
   根据刑法第192条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。据此,要构成集资诈骗罪必须同时满足以下四个条件:第一是以非法占有为目的;第二是使用了诈骗方法;第三是进行非法集资;第四是数额较大。对于第四个条件数额较大司法适用中基本不存在争议,争议的焦点主要集中在前三个条件。
   (一)以非法占有为目的
   以非法占有为目的是集资诈骗罪的主观目的,主观目的并不能通过直接观察予以认定,而只能通过相关证据予以推定。因此,最高人民法院对此罗列了七种情形,认为可以认定主观上具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。对于上述七种情形,司法实践中认定最为困难、争议最大的是第一和第三种情形。
   第一种情形,其实是以是否“明知具有归还能力”的推定来代替对“以非法占有为目的”的推定。但对于认定“明知没有归还能力”,其实并不比推定“以非法占有为目的”来的容易。在司法实践中,往往将对是否明知具有归还能力的推定转换成是否已经归还或能否归还,以实际的结果来推定是否明知。在吴英案中,公诉机关认为吴英构成集资诈骗罪的理由之一就是认为其符合“明知没有归还能力而大量骗取资金”,其主要依据是吴英所承诺的高利率、高回报率是不可能长期持续的。据此,公诉机关认为,吴英明知自己客观上是无法偿还高利率的债务,其主观目的符合以非法占有为目的。即公诉机关对吴英是否明知自己具有归还能力的认定,是以吴英的融资模式是否可持续为依据的。如果融资模式是可行的,则不具有非法占有的目的;如果融资模式是不可行的,则符合以非法占有为目的。但对于融资模式是否可行的认定是个相当复杂的问题,因为融资模式的可行性不仅受制于前期的准备工作和融资运行过程中所碰到的外在因素,更受制于当事人的商业运作能力。因此,有些看似不可行的融资,只要当事人有很强的商业运作能力,也不是不可能实现的。更何况,现在公诉机关对于融资模式的可行性的认定是事后认定,即以融资后的结果来认定融资模式是否可行,这种以事后融资模式的结果来推定行为人事前的主观目的,这种推断显然是不能令人信服的。所以,以融资模式的是否可行为依据来推定行为人主观上是否“明知没有归还能力”是行不通的。
   对于第三种情形的认定,难点在于何为“肆意挥霍”。在吴英案中,法院认为吴英用集资来的资金购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费,符合肆意挥霍的要求。但是这种认定却遭到多方质疑。首先,对于购买名贵珠宝,由于珠宝的价值并没有贬损,而且是吴英精心挑选的,可能还具有升值空间,所以说是“挥霍”,实则是投资。其次,用2000多万购买大量汽车,其是为旗下的婚庆公司配置的,并不是为本人专用。再次,对于给付他人钱财,她也是为了公司业务上的发展,即使这种给付行为是行贿行为,但我们也不能否认其行贿的初衷是为了生意上得到照顾、给与方便,而不是自己肆意挥霍。最后说吴英为追求高档娱乐消费而肆意挥霍钱财,这更说不过去,因为但凡有了一定的资金,一般人都会追求下高档娱乐消费,我们不能以圣人的标准去要求她仍做到勤俭节约。况且,吴英用于购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费的金额仅为5000多万,与集资的全部金额的相差巨大。若仅以其花费的金额来推定其对全部集资金额具有非法占有的目的,显然是不妥的。
   (二)使用诈骗方法
   对于何为使用诈骗方法,最高人民法院对此有明确的界定,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。该界定中对虚构集资用途、虚假的证明文件、以高回报率为诱饵的认定是关键。在吴英案中,法院认为其所使用的诈骗方法包括:以高息为诱饵、虚假注册多家公司和以购置房产、投资、捐款,进行虚假宣传。对于以高息为诱饵,显然是不成立的。因为吴英所吸收的资金为高利贷资金,这些放贷者本身就追求高息,承诺予以高息是达成借贷的前提,而不是以此为诱惑。对于虚假注册多家公司的说法,亦不能令人接受。因为注册公司本身就是事实,根本不存在虚构事实,更不存在欺诈的问题。对于用非法集资款购置房产、投资、捐款,这也仅仅是事实,不存在虚构欺诈之说。只有虚构事实,并以此虚构的事实为诱惑影响当事人的决策,才能属虚假宣传,构成欺诈。
   (三)进行非法集资
   对于何为非法集资,最高人民法院将其界定为“法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为”。该界定的核心是对“社会公众”一词的理解。所谓社会公众,就是不特定的社会人群,即这种募集资金的方式是开放式的,符合要求的人均可参加。但现实中,多数民间融资都是以亲朋好友介绍、口口相传的形式形成起来的。因此,以该界定标准来衡量以往的许多集资诈骗案件会引来诸多非议。但吴英案与以往的案件相比,该案的募集对象人数明显偏少,而且具有特殊性。根据报道吴英集资的对象全部只涉及11人,主要的资金提供者共7人,分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中,仅林卫平放贷给吴英共计4.7亿元,占法院所认定的7.7亿集资款的61%。这7人都是高利贷的发放者,都已被法院认定为非法吸收公众存款罪。而且,吴英与他们的接触时间也各有不同,多为通过熟人介绍才认识的。因此,与传统意义上的公开募集是有区别的,是一种典型的熟人间的融资方式,而非公开募集。
   三、集资诈骗罪的认定
   通过对吴英案的分析,我们发现集资诈骗罪在司法实践的认定中,最为困难的是对“以非法占有为目的”和“不特定对象”的认定,这也往往成为案件争议的焦点。
   (一)以非法占有为目的的认定
   由于非法占有为目的是种主观心理,对于主观心理的认定只能通过外化的客观行为进行分析。因此。要正确把握行为人的主观心理,只能通过观察与行为人有关的客观事实,结合事前、事中、事后的各种主客观因素,坚持主客观相一致的原则进行推定。目前,对于以非法占有为目的的认定,应注意以下几点:
   1.集资项目是否真实性。正常情况下,当事人融资都是为了公司业务的拓展,扩大公司生产经营的规模,并且这些业务的拓展和生产经营规模的扩大都是有详细的计划和目标的。而在集资诈骗罪中,行为人所谓的融资项目都是子虚乌有、精心编造的,其所设想的项目通常是不符合市场规律的,不具有可营利性的,像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。
   2.集资资金的使用情况。正常的集资项目对于集资资金的用途有着明确而又详细的计划,并且对每笔资金的用途都有完备的财务记录。而集资诈骗对于集资资金的使用一般都是肆意挥霍的,财务记录一片混乱,甚至根本没有任何财务记录。另外,对于部分资金用于挥霍,部分资金用于集资项目的,要正确把握挥霍资金占整个集资资金的比例。不能仅仅以当事人挥霍了一小部分集资款,就认定其对全部集资款具有非法占有的目的,而因结合其他主客观因素进行综合判断。但如果行为人仅将一小部分资金用于投资,而将大部分的资金用于个人挥霍活动,则通常可以认定为具有非法占有的目的。
   3.融资合同的履行情况。正常的集资活动,行为人会按照合同中的约定,将融资资金用于生产经营活动中,并按时的给当事人以回报或利息。并且,即使是在融资项目出现问题,造成巨大损失时,其也会尽量将损失降到最低点。而集资诈骗则不同,当事人通常会在融资初期给予一定的回报或利息,以吸引更多人的投入后,会携款潜逃,或者直接携款潜逃,并且在经营活动出现亏空时,也不会尽量去减少损失,而一味的挥霍募集的资金,像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。
   (二)社会公众的认定标准
   上文已经提及,所谓社会公众就是指不特定的社会对象,但对于何为不特定社会对象立法机关却没有做解释。但对不特定社会对象的界定将会影响到本罪的适用范围和打击面。因此,对于不特定社会对象的认定将尤其值得关注。目前对社会公众的认定的焦点在于对“亲友”的认定和对传播方式中“口口相传”形式的认定。
   学界和司法界出于各种因素的考虑,对于“亲友”的认定存在着不同的标准,这也是导致吴英案备受关注的一大原因。在分析亲友是否属于不特定社会对象之前,有必要对立法机关为什么将集资诈骗罪的保护对象设定为不特定社会对象做必要的说明。对于法律为何将民间融资限于特定对象并无权威论断,但与受到法律承认的合法民间融资活动进行比较分析,似可以认为法律之所以允许面向特定对象的民间融资,是因为它所涉及的人数有限,不具有社会公众性,同时借贷双方基于特定的信任关系,信息来源比较对称,一般不会产生欺诈的风险。而当集资者向不特定的社会公众集资时,则可能对金融市场秩序产生较大的冲击,具有严重的社会危害性。可见,法律之所以保护不特定人群是因为他们与集资者之间信息渠道不对称,极易被骗。因此,认定“亲友”是否属于不特定人群的关键之处在于他们是否容易被骗,其获得信息的渠道是否对等。在吴英案中,吴英所集资的对象为11个高利贷的经营者朋友。他们在当地从事高利贷经营已经多年,而且吴英所投资的行业亦是当地的传统行业,所以他们对于吴英所投资的行业有自己的信息来源。因此,在信息渠道上他们与吴英之间并不存在不对等的关系,不存在被诈骗的可能。所以,这11人不应属于本罪所保护的不特定人群。
   对于如何向社会公众传达募集资金的意愿,司法解释做了明确规定,即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。但唯独没有提及口口相传这一形式,而口口相传这一形式在浙江的民间融资项目中其采用度是最为普遍的。根据浙江地区司法系统的理解,口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式,是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户,用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员,以扩大集资范围的行为。但该解释并不可取,因为其先入为主的将“口口相传”定性为向社会不特定人群的宣传方式,并在此基础上进行解释的。其实,口口相传按照通常的理解就是熟人之间的介绍。虽然,部分口口相传是集资者授意的,但也有相当数量的口口相传是基于当事人自己的意愿,认为这个融资项目确实有利可图而向其他亲朋好友介绍推广的,而与集资者并无直接关系。所以,在司法实践中不能以一刀切的方式认定“口口相传”的性质,而应视具体的案情予以认定。
   四、结语
   其实,造成集资诈骗罪在司法适用中遇到各种困难的深层次原因并不在于司法解释的不完备或是立法上存在漏洞,而在于规制金融市场秩序时过度依赖刑法。如果这种过度依赖刑事处罚来规制金融市场中的不当行为的政策选择没有改变的话,预防金融犯罪的目的将无法达到。因此,对于包括民间融资在内在的金融市场的规制,应更多的使用金融法进行规制,引导金融资本按照市场经济的需要自由运作,而不应一味的禁止。
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