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摘要：中西方刑法学历史上由于"丈夫豁免"的原则的存在，一直没有承认婚内强奸的概念。20世纪中后期，女权运动席卷全球，开始追求在政治、经济以及性权利等各方面的男女平等。"丈夫豁免"原则的正当性也开始被质疑，英国、美国、香港、德国、法国、意大利以及其他国家都开始排除"丈夫豁免"原则，承认丈夫也可以成为强奸罪的主体，有些国家甚至在婚内强奸主体的立法设置上有进一步突破。
关键词：婚内强奸；"丈夫豁免"原则；入罪
所谓婚内强奸，是指在婚姻存续期间，丈夫强迫与妻子发生性行为的情形。事实上从婚姻关系存续以来，婚内强奸的情形在各国夫妻关系中并不罕见。只是由于中西方都存在传统上的以夫为纲的社会体制，存在"男强女弱"、"男主女从"的社会模式，因而这种家庭暴力的事实状态被视为理所当然，也在"婚姻承诺论"和"妻子报复论"的基础上长期坚持着"丈夫豁免"的原则。在二十世纪中后期，随着女权主义和女权运动的出现、后工业社会的形成，以及之后人权、男女平等观念的深入人心，婚内强奸开始被作为一个法律事实来思考，开始被视为一种伦理的、社会的、法律的问题显现出来。
然而，在传统的家庭伦理观念和现代的法治观念的交织之中，在家庭结构的有序性和男女的性权利平等的价值比较之下，婚内强奸行为应当如何在法律上规制的问题在各国历史上都有过不同的处理。近年来，随着权利规范从社会本位走向权利本位，人权保障和提供社会公正呼声高涨，女性对经济、社会以及性权利各方面平等的追求，各国对于婚内强奸行为的认定也有了新的发展。
一、英国：婚姻承诺也有例外
在英国，规制性侵犯的制定法先后是《1956年性犯罪法》、《1976年性犯罪法》及其后的1994年的《性罪行(修订)法例》。根据英国1976年《性犯罪（修正）法》第1条的规定，强奸罪的本质特征之一是非法性交，也就是婚姻关系之外的性交行为。由此推定，具有合法身份的丈夫在婚姻存续期间要求与妻子进行性交，即使没有征得妻子的同意，也不会被视为强奸罪论处。英国刑法上长期坚持的这一论断来源于英格兰著名法学家马修·黑尔爵士，他在1763年《婚内强奸豁免权》一文中说："丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她/他的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。此项同意是不可被撤销的。"这个观点在1889年英国"皇室诉卡伦斯"一案中得以落实。在该案中，妻子宣称如果她知道丈夫身染性病，她便不会同意和他性交。法官史密斯拒绝裁定丈夫强奸妻子。
但1991年10月23日，英国上议院在审理"皇室诉R"案中做出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子不须通过法律程序，只要表达离开丈夫的企图如搬离家庭，便已经撤销"婚姻承诺"，有权控告丈夫强奸。该案认为1976年性犯罪法中"非法"一词是多余的，应当划去。以下情况应视为妻子解除了婚姻承诺，性交行为从合法转为非法：（1）法院做出了分居判决令；（2）双方自愿达成了分居协议；（3）丈夫向法院单方面承诺过不骚扰自己的妻子；（4）双方同意离婚诉讼中的中期判决①等。这样合法婚姻解除之前，婚内性生活也就可能转化为强奸行为。正是由于这个案例，英格兰法律委员会开始研究"婚内强奸"涉及的法律问题，并于1992年1月13日发表报告，赞成落实"皇室诉R"案的判决，完全取消"婚姻同意/权利"的理念以及"婚内强奸豁免权"。1994年英国颁布了《性罪行（修订）法例》(Sexual Offences (Amendment)Act)，其中"非法性交"一词被划去，亦即间接删除了"婚内强奸豁免权"。自此以后，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫也不能豁免。
二、美国：从丈夫豁免到开"婚内存奸"立法之先河
早期美国成文法大多采用了普通法对强奸罪的认定，将强奸定义为（1）与一个非他妻子的女性进行性交；（2）通过暴力或胁迫；（3）未经得其同意，或者；（4）由于受害人是无意识的人、精神障碍患者或是未成年人，从而丧失同意的能力或者；（5）行为人采取了欺诈行为。因为美国传统的普通法中坚持"丈夫除外"原则，所以一个强迫妻子与之发生性行为的丈夫不可能被定为强奸罪。普通法还认为在婚姻关系存续过程中，妻子就理所当然的被视为已无条件的"接受"与其丈夫发生性行为，她被视为是丈夫的财产，而且在婚姻关系确立后，丈夫和妻子成为法律上的一个人，没有任何一方能够独立另外一方而存在。
20世纪70年代，John·Rideout是第一位被指控强奸妻子的美国男人。尽管这一案件的结果是被告被宣判无罪，但该案带来的积极效果是它成为一个激励妇女起来争取废除各州仍然存在婚内强奸责任豁免制的契机。逐步地，美国人开始认为婚内强奸是比陌生人的强奸更为严重的一种犯罪，呼吁法律认可婚内强奸的呼声也越来越高。1980年《美国模范刑法典》最终认可了在夫妻分居前提下的丈夫强奸罪。同年，在里程碑性的People v. Liberta案中开始拒绝使用丈夫豁免原则。州最高法院在判决中说："没有一个全国性的根据区分婚内强奸和非婚内强奸。那些用来支持婚内强奸豁免制的理由或者是陈旧的……或者是不能经受任何哪怕是最轻微的审查。"
新泽西州首开"婚内存奸"立法之先河，规定"任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪"。这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体。随后在美国的其他州（例如加利福利亚、俄勒岗等）也出现了类似的相关规定。到1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。在立法观念趋于统一的情况下，美国对于婚内强奸行为的态度也越来越严厉，譬如1992年公益诉讼People vs. M.D.案，该案判决被告M.D.强奸罪成立，理由为：第一，配偶间的体谅和解与家庭关系的保持并不能成为婚内强奸免责的正当理由。法院宣称，并不是因为控告被告强奸而是因为被告强奸自身毁灭了婚姻关系。第二，婚内强奸其恶劣程度并不比婚外强奸轻。事实上，法院认为，在婚姻关系中的性侵犯者给被害人带来的创伤比陌生人强奸留下的还要严重。第三，法院也同时表示不认同下述观点：想报复丈夫的妻子可能以性侵犯名义对丈夫提起虚假指控。
三、香港：明确"非法性交"内容
同属英美法系的香港有关强奸罪的立法基本上与英国法相似。之前香港的婚姻家庭法律制度所设置的夫妻同居的权利义务包括三方面内容：住所决定、满足合理性欲要求和生育。因此香港刑法认为，婚姻的配偶双方须给予对方无条件的性交同意推定，因而丈夫对妻子不能构成强奸罪。《香港刑事罪行条例》第一百一十八条（三）就界定强奸罪为：任何男子（a）与一名女子非法性交，而性交时女子对此并不同意；及（b）当时他知道该女方并不同意性交；或不顾该女子是否对此同意，即属强奸。此法例并未清楚指明，强奸罪是否包括未经妻子同意而强迫进行性交的行为，以及没有清楚表明"非法性交"或"非法性行为"的罪行，是否适用于未经妻子同意而与其性交的行为。
在2000年6月20日司法及法律事务委员会会议席上，主席提议删除第118 条中"非法"一词，并明文述明强奸罪包括强奸配偶。同样引证了联合国消除对妇女歧视委员会在一九九九年的描述："非法"一词可能产生歧义，并关注到强奸配偶在香港不属刑事罪行。②因而《2001年成文法(杂项规定) 条例草案》开始出现有关强奸配偶的法例修订。后政府在2002年7月修改刑事罪行条例，使婚内发生的非法性行为亦可引用相关条例起诉，明确规定婚内强奸属于刑事罪行。目前香港特别行政区对婚内强奸实行的也是部分排除制度，规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体：(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。但在司法实践上至今没有类似的案例出现。
四、其他国家和地区：随排除"丈夫豁免"之趋势
从严格意义上看，各国刑法原先大都将合法婚姻关系中之性行为视为"围城"内之事，认为这一关系属于由社会伦理道德调整的内容。因此国外传统的刑法立法和理论大多数肯定婚内强奸可以豁免，一直坚持"丈夫豁免"的原则。但在今日，各国刑法中的强奸罪的设立旨趣重在保护被害人的性自主权，因而自然囊括"婚内强迫性行为"在内。
德国1975 年刑法典第177 条规定："以暴力或胁迫手段, 强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的"为强奸, 但其1998 年刑法典第177条对强奸罪下了新的定义："恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的"为强奸罪, 明确地放弃了丈夫除外原则。
法国1810 年刑法典第332 条对强奸未有定义，刑法判例和理论皆认为丈夫对妻子不构成强奸罪，但其1994 年刑法典第222-223 条规定："以暴力、强制、威胁或趁人无备, 对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪"，可见也明确排除了"丈夫豁免"，而且本款中的"他人"即可以指男人，也可以指女人。
1996 年修订的《瑞士联邦刑法典》第190 条规定行为人是被害人的丈夫的，也构成强奸罪，我国台湾地区刑法原来也不承认婚内强奸，但其1999 年通过的《妨害性自主罪章》第229 条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉才处理。
意大利现行《刑法典》第609条-2第1款规定："采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑"。值得注意的是，这一条款没有列举犯罪主体和犯罪对象的性别，表明强奸罪的主体和对象，即可以是男性，也可以是女性。而且，从其最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施的性交行为，也可以构成强奸罪；在分居期间的强迫性交，更不言而喻。法国、瑞士、意大利不仅将婚内强迫性行为认定为强奸罪，而且认为夫妻双方均可以成为强奸罪的主体，这种立法设置从真正意义上体现了男女在性权利上的平等性，真正践行了男女平等的原则。
瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区之法律也先后在不同程度上肯定承认了婚内强奸，实现了历史性的转换。然而仍有少数国家对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。如泰国刑法第276条规定强奸罪的对象是"配偶以外之妇女"，奥地利刑法第201条规定强奸行为是"婚外之奸"，但这似乎违背目前妇女解放的趋势，也不符合各国立法从保护社会善良风俗向保障人权价值倾斜的趋向。
注释：
①中期判决是指在离婚诉讼中的一种在指定日期前双方不提出反对意见即行生效的离婚判决。
②参考《妇女事务委员会有关强奸配偶的法例修订》，2002年5月7日会议，WoC 16/02
参考文献：
[1]苏彩霞：域外强奸罪立法的新发展，载于《外国法制》2001年第1期，P4；
[2]张贤钰：评"婚内强奸"[J].法学，2000(3)；
[3]冀祥德：域外婚内强奸法之发展及其启示，载于《环球法律评论》，2005年第4期；
[4]冀祥德：婚内强奸犯罪化研究--从客观事实到法律事实的演进，载北京大学法学院编：《法学的诱惑》，第203页；
作者简介：易芹芹（1987-），女，湖南常德人，湖南师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向：中国刑法学。
关键词：婚内强奸；"丈夫豁免"原则；入罪
所谓婚内强奸，是指在婚姻存续期间，丈夫强迫与妻子发生性行为的情形。事实上从婚姻关系存续以来，婚内强奸的情形在各国夫妻关系中并不罕见。只是由于中西方都存在传统上的以夫为纲的社会体制，存在"男强女弱"、"男主女从"的社会模式，因而这种家庭暴力的事实状态被视为理所当然，也在"婚姻承诺论"和"妻子报复论"的基础上长期坚持着"丈夫豁免"的原则。在二十世纪中后期，随着女权主义和女权运动的出现、后工业社会的形成，以及之后人权、男女平等观念的深入人心，婚内强奸开始被作为一个法律事实来思考，开始被视为一种伦理的、社会的、法律的问题显现出来。
然而，在传统的家庭伦理观念和现代的法治观念的交织之中，在家庭结构的有序性和男女的性权利平等的价值比较之下，婚内强奸行为应当如何在法律上规制的问题在各国历史上都有过不同的处理。近年来，随着权利规范从社会本位走向权利本位，人权保障和提供社会公正呼声高涨，女性对经济、社会以及性权利各方面平等的追求，各国对于婚内强奸行为的认定也有了新的发展。
一、英国：婚姻承诺也有例外
在英国，规制性侵犯的制定法先后是《1956年性犯罪法》、《1976年性犯罪法》及其后的1994年的《性罪行(修订)法例》。根据英国1976年《性犯罪（修正）法》第1条的规定，强奸罪的本质特征之一是非法性交，也就是婚姻关系之外的性交行为。由此推定，具有合法身份的丈夫在婚姻存续期间要求与妻子进行性交，即使没有征得妻子的同意，也不会被视为强奸罪论处。英国刑法上长期坚持的这一论断来源于英格兰著名法学家马修·黑尔爵士，他在1763年《婚内强奸豁免权》一文中说："丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她/他的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。此项同意是不可被撤销的。"这个观点在1889年英国"皇室诉卡伦斯"一案中得以落实。在该案中，妻子宣称如果她知道丈夫身染性病，她便不会同意和他性交。法官史密斯拒绝裁定丈夫强奸妻子。
但1991年10月23日，英国上议院在审理"皇室诉R"案中做出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子不须通过法律程序，只要表达离开丈夫的企图如搬离家庭，便已经撤销"婚姻承诺"，有权控告丈夫强奸。该案认为1976年性犯罪法中"非法"一词是多余的，应当划去。以下情况应视为妻子解除了婚姻承诺，性交行为从合法转为非法：（1）法院做出了分居判决令；（2）双方自愿达成了分居协议；（3）丈夫向法院单方面承诺过不骚扰自己的妻子；（4）双方同意离婚诉讼中的中期判决①等。这样合法婚姻解除之前，婚内性生活也就可能转化为强奸行为。正是由于这个案例，英格兰法律委员会开始研究"婚内强奸"涉及的法律问题，并于1992年1月13日发表报告，赞成落实"皇室诉R"案的判决，完全取消"婚姻同意/权利"的理念以及"婚内强奸豁免权"。1994年英国颁布了《性罪行（修订）法例》(Sexual Offences (Amendment)Act)，其中"非法性交"一词被划去，亦即间接删除了"婚内强奸豁免权"。自此以后，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫也不能豁免。
二、美国：从丈夫豁免到开"婚内存奸"立法之先河
早期美国成文法大多采用了普通法对强奸罪的认定，将强奸定义为（1）与一个非他妻子的女性进行性交；（2）通过暴力或胁迫；（3）未经得其同意，或者；（4）由于受害人是无意识的人、精神障碍患者或是未成年人，从而丧失同意的能力或者；（5）行为人采取了欺诈行为。因为美国传统的普通法中坚持"丈夫除外"原则，所以一个强迫妻子与之发生性行为的丈夫不可能被定为强奸罪。普通法还认为在婚姻关系存续过程中，妻子就理所当然的被视为已无条件的"接受"与其丈夫发生性行为，她被视为是丈夫的财产，而且在婚姻关系确立后，丈夫和妻子成为法律上的一个人，没有任何一方能够独立另外一方而存在。
20世纪70年代，John·Rideout是第一位被指控强奸妻子的美国男人。尽管这一案件的结果是被告被宣判无罪，但该案带来的积极效果是它成为一个激励妇女起来争取废除各州仍然存在婚内强奸责任豁免制的契机。逐步地，美国人开始认为婚内强奸是比陌生人的强奸更为严重的一种犯罪，呼吁法律认可婚内强奸的呼声也越来越高。1980年《美国模范刑法典》最终认可了在夫妻分居前提下的丈夫强奸罪。同年，在里程碑性的People v. Liberta案中开始拒绝使用丈夫豁免原则。州最高法院在判决中说："没有一个全国性的根据区分婚内强奸和非婚内强奸。那些用来支持婚内强奸豁免制的理由或者是陈旧的……或者是不能经受任何哪怕是最轻微的审查。"
新泽西州首开"婚内存奸"立法之先河，规定"任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪"。这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体。随后在美国的其他州（例如加利福利亚、俄勒岗等）也出现了类似的相关规定。到1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。在立法观念趋于统一的情况下，美国对于婚内强奸行为的态度也越来越严厉，譬如1992年公益诉讼People vs. M.D.案，该案判决被告M.D.强奸罪成立，理由为：第一，配偶间的体谅和解与家庭关系的保持并不能成为婚内强奸免责的正当理由。法院宣称，并不是因为控告被告强奸而是因为被告强奸自身毁灭了婚姻关系。第二，婚内强奸其恶劣程度并不比婚外强奸轻。事实上，法院认为，在婚姻关系中的性侵犯者给被害人带来的创伤比陌生人强奸留下的还要严重。第三，法院也同时表示不认同下述观点：想报复丈夫的妻子可能以性侵犯名义对丈夫提起虚假指控。
三、香港：明确"非法性交"内容
同属英美法系的香港有关强奸罪的立法基本上与英国法相似。之前香港的婚姻家庭法律制度所设置的夫妻同居的权利义务包括三方面内容：住所决定、满足合理性欲要求和生育。因此香港刑法认为，婚姻的配偶双方须给予对方无条件的性交同意推定，因而丈夫对妻子不能构成强奸罪。《香港刑事罪行条例》第一百一十八条（三）就界定强奸罪为：任何男子（a）与一名女子非法性交，而性交时女子对此并不同意；及（b）当时他知道该女方并不同意性交；或不顾该女子是否对此同意，即属强奸。此法例并未清楚指明，强奸罪是否包括未经妻子同意而强迫进行性交的行为，以及没有清楚表明"非法性交"或"非法性行为"的罪行，是否适用于未经妻子同意而与其性交的行为。
在2000年6月20日司法及法律事务委员会会议席上，主席提议删除第118 条中"非法"一词，并明文述明强奸罪包括强奸配偶。同样引证了联合国消除对妇女歧视委员会在一九九九年的描述："非法"一词可能产生歧义，并关注到强奸配偶在香港不属刑事罪行。②因而《2001年成文法(杂项规定) 条例草案》开始出现有关强奸配偶的法例修订。后政府在2002年7月修改刑事罪行条例，使婚内发生的非法性行为亦可引用相关条例起诉，明确规定婚内强奸属于刑事罪行。目前香港特别行政区对婚内强奸实行的也是部分排除制度，规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体：(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。但在司法实践上至今没有类似的案例出现。
四、其他国家和地区：随排除"丈夫豁免"之趋势
从严格意义上看，各国刑法原先大都将合法婚姻关系中之性行为视为"围城"内之事，认为这一关系属于由社会伦理道德调整的内容。因此国外传统的刑法立法和理论大多数肯定婚内强奸可以豁免，一直坚持"丈夫豁免"的原则。但在今日，各国刑法中的强奸罪的设立旨趣重在保护被害人的性自主权，因而自然囊括"婚内强迫性行为"在内。
德国1975 年刑法典第177 条规定："以暴力或胁迫手段, 强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的"为强奸, 但其1998 年刑法典第177条对强奸罪下了新的定义："恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的"为强奸罪, 明确地放弃了丈夫除外原则。
法国1810 年刑法典第332 条对强奸未有定义，刑法判例和理论皆认为丈夫对妻子不构成强奸罪，但其1994 年刑法典第222-223 条规定："以暴力、强制、威胁或趁人无备, 对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪"，可见也明确排除了"丈夫豁免"，而且本款中的"他人"即可以指男人，也可以指女人。
1996 年修订的《瑞士联邦刑法典》第190 条规定行为人是被害人的丈夫的，也构成强奸罪，我国台湾地区刑法原来也不承认婚内强奸，但其1999 年通过的《妨害性自主罪章》第229 条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉才处理。
意大利现行《刑法典》第609条-2第1款规定："采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑"。值得注意的是，这一条款没有列举犯罪主体和犯罪对象的性别，表明强奸罪的主体和对象，即可以是男性，也可以是女性。而且，从其最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施的性交行为，也可以构成强奸罪；在分居期间的强迫性交，更不言而喻。法国、瑞士、意大利不仅将婚内强迫性行为认定为强奸罪，而且认为夫妻双方均可以成为强奸罪的主体，这种立法设置从真正意义上体现了男女在性权利上的平等性，真正践行了男女平等的原则。
瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区之法律也先后在不同程度上肯定承认了婚内强奸，实现了历史性的转换。然而仍有少数国家对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。如泰国刑法第276条规定强奸罪的对象是"配偶以外之妇女"，奥地利刑法第201条规定强奸行为是"婚外之奸"，但这似乎违背目前妇女解放的趋势，也不符合各国立法从保护社会善良风俗向保障人权价值倾斜的趋向。
注释：
①中期判决是指在离婚诉讼中的一种在指定日期前双方不提出反对意见即行生效的离婚判决。
②参考《妇女事务委员会有关强奸配偶的法例修订》，2002年5月7日会议，WoC 16/02
参考文献：
[1]苏彩霞：域外强奸罪立法的新发展，载于《外国法制》2001年第1期，P4；
[2]张贤钰：评"婚内强奸"[J].法学，2000(3)；
[3]冀祥德：域外婚内强奸法之发展及其启示，载于《环球法律评论》，2005年第4期；
[4]冀祥德：婚内强奸犯罪化研究--从客观事实到法律事实的演进，载北京大学法学院编：《法学的诱惑》，第203页；
作者简介：易芹芹（1987-），女，湖南常德人，湖南师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向：中国刑法学。