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关键词：名中医经验；传承；知识产权
中图分类号：R2-04 文献标识码：A 文章编号：1005-5304（2012）04-0004-02
近年来，我国名中医经验传承越来越受到重视，而其中所涉及的知识产权问题也逐渐被关注。笔者认为，厘清传承过程中的权利主体，梳理名中医经验的分类及其知识产权表现形式，分析经验传承中的知识产权保护困境，将有助于完善名中医经验传承中的知识产权管理措施。
1 名中医经验传承应充分发挥知识产权制度作用
创新是科学行业或者学科可持续发展的必由之路，中医药也不例外。中医药创新以临床实践为依托，又最终服务于临床实践，可以说实践是中医生命力的源泉。中医经验源于实践，是中医知识体系的重要组成部分，是中医创新的主要表现形式。名中医经验的形成以临床实践为基础，经受了时间的检验，得到社会的广泛认可，具有更高的应用价值。
经验传承是中医发展的必经环节，经验传承质量制约着中医发展的可持续性。传统的师徒传承模式立足临床实践，对于中医的发展起到了非常重要的作用。但由于权益保障制度的缺失，传承过程中老师“藏私”心理很普遍，加上心口相传的方式对从业者个体的依赖程度大，中医经验传承“递减性”[1]现象突出，传统中医传承模式的弊端也很明显。
突破传统中医传承模式的弊端，首先就应完善权益保障机制，保障从业者利益激发其传承的内在动力。知识产权制度的作用就在于激励知识创新、促进知识应用、平衡利益。因此，名中医经验传承，应重视其知识产权的创造、运用和管理，充分发挥知识产权制度作用。
2 权益主体
在名中医经验传承中发挥知识产权制度作用，首先应厘清在经验传承过程中涉及的权益主体。
2.1 传者——名中医
名中医是经验知识的缔造者，是经验传承的主要当事人，在传承过程中发挥着主导的作用。
在传统中医经验传承模式中，师傅们“藏私”的行为固然造成了知识传承“递减性”现象，但这也是在社会规范不健全的情况下，从业者采取私力救济，维护自身权益的一种必要手段。众所周知，名中医经验的形成以临床实践为基础，要经过相当长时间的实践探索，最终成果才可能得到社会的认可，这其中凝结了中医从业者无数的心血与汗水。名中医以既有公知技术为基础，形成了有创新点的名中医经验，理应尊重他们的劳动，给予他们财产或/和精神上的回报。
尽管现代中医从业者的生活状况有了很大改善，但从业者的这种权益保护需求不应被忽视。从根本上消除从业者“藏私”心理，改变知识传承“递减性”现象，必须保障名中医的权益，激发他们传承的内在动力。
2.2 承者——学生
在传统师带徒的传承模式中，师傅牢牢掌握着传承对象选择、传承内容范围和传承进度的主动权，徒弟/学生除了负担义务似乎别无选择。在传承过程中，徒弟/学生往往处在极其被动的地位。
现代社会，在中医科学发展的背景下，“传承”被赋予了更多的含义，名中医的经验得到更客观理性的对待。对于传统中医经验，我们强调“批判性继承”，即激发学生学习过程中的主动性和创造力，对于好的中医经验要加以总结、提炼和升华，提倡“横向对比、纵向深挖”；对于不能经受实践检验的经验，也要予以甄别和扬弃。在此过程中，学生也付出了自己的智慧和劳动，如果由此形成新的知识产权，他们的权益也应予以维护。此外，学生学习名医经验的目的是应用，而名中医的利益就体现在应用中，如何平衡名中医和学生的利益冲突，也值得探讨。
2.3 从业者执业单位
与传统师带徒模式不同，现代中医经验传承过程中，从业者执业单位也是独立的利益主体。现代法治要求下，医生有严格的执业规范，都应注册在某个执业单位。医生在执业过程中，不可避免会受领本单位派给的工作任务或用到本单位提供的物质技术条件，由此积累经验形成的知识产权，从业者执业单位亦可能享有相关权利。
笔者此处抛弃“从业者所在单位”的概念而使用“从业者执业单位”，主要是根据《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》，允许医生多点执业。医生执业单位与所在单位并不一定完全一致，由此带来的知识产权归属判定将更加复杂，从业者的任何一个执业单位都有可能成为相关知识产权的权利主体。
3 名中医经验的分类
作为中医药知识体系重要组成部分的中医经验亦庞杂，有“理、法、方、药”等各种表现形式。以知识产权视角进行观察，笔者认为可以将名中医经验进行如下分类。
3.1 以创造性为标准
可分为创造性经验和运用性经验两种。创造性经验是指中医从业者的经验以公知技术为基础，在临床实践过程中形成了新的知识点，在临床应用中取得良好效果。有些中医从业者虽然具有一定的名气，但如果这种名气的形成只是对既有中医知识运用纯熟，并无任何创造贡献的话，那最多只能算运用性经验，难以得到知识产权的保护；另一方面，一些中医即使有新知识的产生，但如技术水平不高，也无保护价值。所以，传承名中医经验，首先应寻找其知识创新点，判断其创造性。
3.2 以操作性为标准
可分为理论性经验和技术性经验。理论性经验是指，从业者经验比较宏观，具有指导性，但不具有直接操作性，表现为一种思路，一种方法，如“从肝论治”、“攻下法”等。技术性经验是指，从业者经验比较微观，是一个知识点或具体技术方案，具有直接操作性，如针对某证的一个中药复方等。当然，理论可以产生无数技术方案，从技术方案中也可以抽象出理论。区分经验的这种操作性，目的是寻找合适的知识产权保护形式——技术性经验能得到专利等比较强的保护，理论性经验则著作权比较适合。
3.3 以保密状态为标准
可以分为保密性经验和公开的经验。处在保密状态的经验，可选择知识产权保护形式的空间较大，如进一步形成专利权或著作权等。有的中医主动或被动使其经验处在公开状态，这些公开的经验知识，并非就无任何知识产权意义。处在公开状态的中医经验如果确有临床价值，能确定为某个中医的贡献，那么，通过运用这些经验，依然可以增加此中医的声誉，为形成商标等知识产权打下基础。 4 知识产权表现形式
4.1 技术秘密
技术秘密自古为中医从业者所重视，层出不穷的秘方就是其典型代表。虽然有一些中医经验已经文字化、公开化，但这些公开化的经验中相当一部分可再现性差，这也不排除当时从业者采取保密手段，使其中一些关键技术细节在文字中缺失的可能。
现代知识产权制度中，在获得专利文献公开之前，专利的新颖性要求相关技术细节必须处在保密状态，因此技术秘密是专利权存在的前提。即使技术方案已被专利文献公开，依然有技术秘密存在的空间，即申请者通过技术公开的尺度把握，可以综合运用专利权和技术秘密保护使自身能利益最大化。技术秘密的保护范围广，可以说是名中医经验知识产权保护最基础的形式。
4.2 著作权
著作权只保护作品的形式，不保护作品的思想和情感，保护中医经验似乎“不给力”。口传作品虽然也受著作权保护，但实际上，知识传承的前提是知识的存在，缺失了要传承的知识，传承也就成了无本之木。传统“口传心授”的传承方式对中医个体依赖程度大，存在着很大的知识灭失风险。采用文字的形式将经验固化下来，则可降低这种风险，使知识跨时间和空间传承，由此形成的文字也可以获得著作权的保护。
4.3 专利权
知识经济的时代，在高投资高风险的医药行业，垄断性强的专利权是最受欢迎的权利形式。中医经验，尤其名中医经验有非常强的实践基础，具有极高的技术应用价值，是产生专利权的“富矿区”，历来为世人所珍视。近年来，有关中医药的专利申请大量增加，更是专利权在中医药领域的重要作用的凸显证明。
4.4 商誉
名中医在临床实践中积累的名气本身就是一种信誉，这种信誉用在经营服务领域，则为商誉，是一种无形资产[2]。商誉，在法律上可以化生为商标权、企业名称权、互联网域名权等多种权利，甚至名中医本身的姓名和肖像都可以成为医药产品外包装的组成部分，为经营服务者带来相关利益。
5 存在的问题
在现代法律制度下，中医利益的维护应以法律为边界。目前，名中医经验传承与知识产权保护中存在如下困难。
5.1 商业性与公益性运用边界不清晰
中医知识的价值体现在临床实践中，以“治病救人”的公益目的运用名中医经验不应受到限制；否则，中医知识应用范围将日渐萎缩，殃及整个学科的发展。但另一方面也应认识到，现代社会公益性的卫生事业中与商业行为并不是泾渭分明的两个系统，医疗行业也有经济利润的存在。如何在运用中医经验中，区分公益行为和商业行为，利益如何分配，值得进一步探讨。
5.2 创造性的判断
知识产权权利的获得需要符合相关条件，而中医经验的创造性判断却并不简单。技术层面，虽然现行专利审查指南中也有关于中医药创造性的判断，但判断标准参照化学药品，抹杀了中医学科特色。有关中医理论性经验是否具有创造性的判断迄今难有权威认定。创造性判断存疑，中医经验对知识体系的贡献无法确认，名中医在利益分配上的权益就难以得到保障。
6 加强名中医经验传承中知识产权管理
6.1 加强宣传和培训，增强知识产权意识
在名中医经验传承中充分发挥知识产权制度作用，首先要增强名中医传承各权益主体的知识产权意识。应加强宣传和培训，使各权益主体充分认识知识产权制度的重要作用，自觉提高知识产权创造和运用的能力，切实在维护其自身利益。名中医经验只是一种知识，知识只有被运用才能实现其内在价值，知识只有形成具体的知识产权，才能得到法律有效的保护。所以，既要让名中医认识到发挥知识产权作用带给他们的益处，也要从认识上打消他们不切实际的期望，从根本上消除“藏私”现象。
6.2 完善法规与制度，激发内在动力
名中医经验传承中的权益主体，在名中医经验传承过程中并不一直是利益共同体。在知识产权创造、运用不同阶段，相关主体之间也会产生一定程度的张力。法律对于知识产权权利的归属有比较全面的规定，但知识产权的创造有赖于从业者的主观能动性的发挥，因此，必须完善法规与制度，为相关主体权益提供保障机制。一方面，要从法律上明晰医药知识商业运用与公益运用的边界，科学拟定中医药知识创造性标准；另一方面还应完善利益分配机制，激发中医从业者知识产权创造的内在动力。这种利益分配机制不但表现在知识产权转化后的经济利益上，更应贯彻在整个传承过程之中。如日常的科研查新、技术数据公开前（发表文章、申请专利、公开演讲等）的审查、涉密人员的保密管理、产权形成后的奖励以及成果转化后的利益分配等，都应予以制度规范。
2009年，国务院《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》曾提出“研究制订中医药传统知识保护名录，逐步建立中医药传统知识专门保护制度”。中医经验作为中医药传统知识的主要表现形式，中医经验名录的制定与相关政策的配套应着重加以研究。
6.3 促进转化与应用
名中医经验来源于临床实践，又最终服务于临床实践，实践是中医生命力的源泉。因此，对于名中医经验，既要重视在传承中形成知识产权，更要重视其知识产权的转化和应用。要建立有针对性的知识产权交易平台和专业的知识产权中介服务队伍，使名中医经验在更大范围内得到应用，最大程度实现名中医经验的价值。
总之，在名中医经验传承过程中，应充分发挥知识产权制度作用，以增强各权益主体知识产权意识和能力为前提，以完善利益分配机制为基础，以知识的运用和产权的形成转化为重点，才能最终将名中医经验完整传承并发扬光大。
参考文献：
[1] 梁正海，马娟.地方性医药知识传承模式及其内在机制与特点——以湘西苏竹村为个案[J].吉首大学学报：社会科学版，2010（1）：29.
[2] 吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京：法律出版社，2001：26.
（收稿日期：2011-09-18，编辑：梅智胜）
中图分类号：R2-04 文献标识码：A 文章编号：1005-5304（2012）04-0004-02
近年来，我国名中医经验传承越来越受到重视，而其中所涉及的知识产权问题也逐渐被关注。笔者认为，厘清传承过程中的权利主体，梳理名中医经验的分类及其知识产权表现形式，分析经验传承中的知识产权保护困境，将有助于完善名中医经验传承中的知识产权管理措施。
1 名中医经验传承应充分发挥知识产权制度作用
创新是科学行业或者学科可持续发展的必由之路，中医药也不例外。中医药创新以临床实践为依托，又最终服务于临床实践，可以说实践是中医生命力的源泉。中医经验源于实践，是中医知识体系的重要组成部分，是中医创新的主要表现形式。名中医经验的形成以临床实践为基础，经受了时间的检验，得到社会的广泛认可，具有更高的应用价值。
经验传承是中医发展的必经环节，经验传承质量制约着中医发展的可持续性。传统的师徒传承模式立足临床实践，对于中医的发展起到了非常重要的作用。但由于权益保障制度的缺失，传承过程中老师“藏私”心理很普遍，加上心口相传的方式对从业者个体的依赖程度大，中医经验传承“递减性”[1]现象突出，传统中医传承模式的弊端也很明显。
突破传统中医传承模式的弊端，首先就应完善权益保障机制，保障从业者利益激发其传承的内在动力。知识产权制度的作用就在于激励知识创新、促进知识应用、平衡利益。因此，名中医经验传承，应重视其知识产权的创造、运用和管理，充分发挥知识产权制度作用。
2 权益主体
在名中医经验传承中发挥知识产权制度作用，首先应厘清在经验传承过程中涉及的权益主体。
2.1 传者——名中医
名中医是经验知识的缔造者，是经验传承的主要当事人，在传承过程中发挥着主导的作用。
在传统中医经验传承模式中，师傅们“藏私”的行为固然造成了知识传承“递减性”现象，但这也是在社会规范不健全的情况下，从业者采取私力救济，维护自身权益的一种必要手段。众所周知，名中医经验的形成以临床实践为基础，要经过相当长时间的实践探索，最终成果才可能得到社会的认可，这其中凝结了中医从业者无数的心血与汗水。名中医以既有公知技术为基础，形成了有创新点的名中医经验，理应尊重他们的劳动，给予他们财产或/和精神上的回报。
尽管现代中医从业者的生活状况有了很大改善，但从业者的这种权益保护需求不应被忽视。从根本上消除从业者“藏私”心理，改变知识传承“递减性”现象，必须保障名中医的权益，激发他们传承的内在动力。
2.2 承者——学生
在传统师带徒的传承模式中，师傅牢牢掌握着传承对象选择、传承内容范围和传承进度的主动权，徒弟/学生除了负担义务似乎别无选择。在传承过程中，徒弟/学生往往处在极其被动的地位。
现代社会，在中医科学发展的背景下，“传承”被赋予了更多的含义，名中医的经验得到更客观理性的对待。对于传统中医经验，我们强调“批判性继承”，即激发学生学习过程中的主动性和创造力，对于好的中医经验要加以总结、提炼和升华，提倡“横向对比、纵向深挖”；对于不能经受实践检验的经验，也要予以甄别和扬弃。在此过程中，学生也付出了自己的智慧和劳动，如果由此形成新的知识产权，他们的权益也应予以维护。此外，学生学习名医经验的目的是应用，而名中医的利益就体现在应用中，如何平衡名中医和学生的利益冲突，也值得探讨。
2.3 从业者执业单位
与传统师带徒模式不同，现代中医经验传承过程中，从业者执业单位也是独立的利益主体。现代法治要求下，医生有严格的执业规范，都应注册在某个执业单位。医生在执业过程中，不可避免会受领本单位派给的工作任务或用到本单位提供的物质技术条件，由此积累经验形成的知识产权，从业者执业单位亦可能享有相关权利。
笔者此处抛弃“从业者所在单位”的概念而使用“从业者执业单位”，主要是根据《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》，允许医生多点执业。医生执业单位与所在单位并不一定完全一致，由此带来的知识产权归属判定将更加复杂，从业者的任何一个执业单位都有可能成为相关知识产权的权利主体。
3 名中医经验的分类
作为中医药知识体系重要组成部分的中医经验亦庞杂，有“理、法、方、药”等各种表现形式。以知识产权视角进行观察，笔者认为可以将名中医经验进行如下分类。
3.1 以创造性为标准
可分为创造性经验和运用性经验两种。创造性经验是指中医从业者的经验以公知技术为基础，在临床实践过程中形成了新的知识点，在临床应用中取得良好效果。有些中医从业者虽然具有一定的名气，但如果这种名气的形成只是对既有中医知识运用纯熟，并无任何创造贡献的话，那最多只能算运用性经验，难以得到知识产权的保护；另一方面，一些中医即使有新知识的产生，但如技术水平不高，也无保护价值。所以，传承名中医经验，首先应寻找其知识创新点，判断其创造性。
3.2 以操作性为标准
可分为理论性经验和技术性经验。理论性经验是指，从业者经验比较宏观，具有指导性，但不具有直接操作性，表现为一种思路，一种方法，如“从肝论治”、“攻下法”等。技术性经验是指，从业者经验比较微观，是一个知识点或具体技术方案，具有直接操作性，如针对某证的一个中药复方等。当然，理论可以产生无数技术方案，从技术方案中也可以抽象出理论。区分经验的这种操作性，目的是寻找合适的知识产权保护形式——技术性经验能得到专利等比较强的保护，理论性经验则著作权比较适合。
3.3 以保密状态为标准
可以分为保密性经验和公开的经验。处在保密状态的经验，可选择知识产权保护形式的空间较大，如进一步形成专利权或著作权等。有的中医主动或被动使其经验处在公开状态，这些公开的经验知识，并非就无任何知识产权意义。处在公开状态的中医经验如果确有临床价值，能确定为某个中医的贡献，那么，通过运用这些经验，依然可以增加此中医的声誉，为形成商标等知识产权打下基础。 4 知识产权表现形式
4.1 技术秘密
技术秘密自古为中医从业者所重视，层出不穷的秘方就是其典型代表。虽然有一些中医经验已经文字化、公开化，但这些公开化的经验中相当一部分可再现性差，这也不排除当时从业者采取保密手段，使其中一些关键技术细节在文字中缺失的可能。
现代知识产权制度中，在获得专利文献公开之前，专利的新颖性要求相关技术细节必须处在保密状态，因此技术秘密是专利权存在的前提。即使技术方案已被专利文献公开，依然有技术秘密存在的空间，即申请者通过技术公开的尺度把握，可以综合运用专利权和技术秘密保护使自身能利益最大化。技术秘密的保护范围广，可以说是名中医经验知识产权保护最基础的形式。
4.2 著作权
著作权只保护作品的形式，不保护作品的思想和情感，保护中医经验似乎“不给力”。口传作品虽然也受著作权保护，但实际上，知识传承的前提是知识的存在，缺失了要传承的知识，传承也就成了无本之木。传统“口传心授”的传承方式对中医个体依赖程度大，存在着很大的知识灭失风险。采用文字的形式将经验固化下来，则可降低这种风险，使知识跨时间和空间传承，由此形成的文字也可以获得著作权的保护。
4.3 专利权
知识经济的时代，在高投资高风险的医药行业，垄断性强的专利权是最受欢迎的权利形式。中医经验，尤其名中医经验有非常强的实践基础，具有极高的技术应用价值，是产生专利权的“富矿区”，历来为世人所珍视。近年来，有关中医药的专利申请大量增加，更是专利权在中医药领域的重要作用的凸显证明。
4.4 商誉
名中医在临床实践中积累的名气本身就是一种信誉，这种信誉用在经营服务领域，则为商誉，是一种无形资产[2]。商誉，在法律上可以化生为商标权、企业名称权、互联网域名权等多种权利，甚至名中医本身的姓名和肖像都可以成为医药产品外包装的组成部分，为经营服务者带来相关利益。
5 存在的问题
在现代法律制度下，中医利益的维护应以法律为边界。目前，名中医经验传承与知识产权保护中存在如下困难。
5.1 商业性与公益性运用边界不清晰
中医知识的价值体现在临床实践中，以“治病救人”的公益目的运用名中医经验不应受到限制；否则，中医知识应用范围将日渐萎缩，殃及整个学科的发展。但另一方面也应认识到，现代社会公益性的卫生事业中与商业行为并不是泾渭分明的两个系统，医疗行业也有经济利润的存在。如何在运用中医经验中，区分公益行为和商业行为，利益如何分配，值得进一步探讨。
5.2 创造性的判断
知识产权权利的获得需要符合相关条件，而中医经验的创造性判断却并不简单。技术层面，虽然现行专利审查指南中也有关于中医药创造性的判断，但判断标准参照化学药品，抹杀了中医学科特色。有关中医理论性经验是否具有创造性的判断迄今难有权威认定。创造性判断存疑，中医经验对知识体系的贡献无法确认，名中医在利益分配上的权益就难以得到保障。
6 加强名中医经验传承中知识产权管理
6.1 加强宣传和培训，增强知识产权意识
在名中医经验传承中充分发挥知识产权制度作用，首先要增强名中医传承各权益主体的知识产权意识。应加强宣传和培训，使各权益主体充分认识知识产权制度的重要作用，自觉提高知识产权创造和运用的能力，切实在维护其自身利益。名中医经验只是一种知识，知识只有被运用才能实现其内在价值，知识只有形成具体的知识产权，才能得到法律有效的保护。所以，既要让名中医认识到发挥知识产权作用带给他们的益处，也要从认识上打消他们不切实际的期望，从根本上消除“藏私”现象。
6.2 完善法规与制度，激发内在动力
名中医经验传承中的权益主体，在名中医经验传承过程中并不一直是利益共同体。在知识产权创造、运用不同阶段，相关主体之间也会产生一定程度的张力。法律对于知识产权权利的归属有比较全面的规定，但知识产权的创造有赖于从业者的主观能动性的发挥，因此，必须完善法规与制度，为相关主体权益提供保障机制。一方面，要从法律上明晰医药知识商业运用与公益运用的边界，科学拟定中医药知识创造性标准；另一方面还应完善利益分配机制，激发中医从业者知识产权创造的内在动力。这种利益分配机制不但表现在知识产权转化后的经济利益上，更应贯彻在整个传承过程之中。如日常的科研查新、技术数据公开前（发表文章、申请专利、公开演讲等）的审查、涉密人员的保密管理、产权形成后的奖励以及成果转化后的利益分配等，都应予以制度规范。
2009年，国务院《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》曾提出“研究制订中医药传统知识保护名录，逐步建立中医药传统知识专门保护制度”。中医经验作为中医药传统知识的主要表现形式，中医经验名录的制定与相关政策的配套应着重加以研究。
6.3 促进转化与应用
名中医经验来源于临床实践，又最终服务于临床实践，实践是中医生命力的源泉。因此，对于名中医经验，既要重视在传承中形成知识产权，更要重视其知识产权的转化和应用。要建立有针对性的知识产权交易平台和专业的知识产权中介服务队伍，使名中医经验在更大范围内得到应用，最大程度实现名中医经验的价值。
总之，在名中医经验传承过程中，应充分发挥知识产权制度作用，以增强各权益主体知识产权意识和能力为前提，以完善利益分配机制为基础，以知识的运用和产权的形成转化为重点，才能最终将名中医经验完整传承并发扬光大。
参考文献：
[1] 梁正海，马娟.地方性医药知识传承模式及其内在机制与特点——以湘西苏竹村为个案[J].吉首大学学报：社会科学版，2010（1）：29.
[2] 吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京：法律出版社，2001：26.
（收稿日期：2011-09-18，编辑：梅智胜）