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内容摘要：查办徇私舞弊型犯罪，在查办程序和侦查取证等方面存在一些难点问题。具体而言，查处徇私舞弊型犯罪要正确理解和把握是否存在前案、前案的形式及其认定标准，以利于选准有利时机查办“本案”。同时对徇私舞弊型犯罪案件的取证要点也不能忽视。
关键词：徇私舞弊型犯罪 查办程序 侦查取证
渎职罪中，徇私舞弊是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。［１］徇私舞弊型犯罪，则泛指徇私舞弊行为构成的犯罪。［２］依据我国现行《刑法》，有明确徇私舞弊罪状的渎职类犯罪包括：徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪共计13个条款的犯罪。而没有明确徇私舞弊罪状，但可能由徇私舞弊行为构成的渎职类犯罪包括：滥用职权罪，玩忽职守罪，民事行政枉法裁判罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国(边)境人员出人境证件罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪共计7个条款。据此，必须由徇私舞弊行为或可能由徇私舞弊行为构成的渎职类犯罪共计20个条款，占渎职类36款犯罪的55.6％。而从侦查实践看，徇私舞弊型犯罪行为存在着认定难、查办难、取证难等情况，查办效果不尽理想。鉴于此，我们将分别针对徇私舞弊型犯罪行为的查办程序和侦查取证等方面的难点问题提出建议和对策，供参考。
一、徇私舞弊型犯罪查办程序的难点及对策
就徇私舞弊型犯罪案件的查办而言，如何正确理解和认定“前案”是一个难点问题。一方面，“前案”先于徇私舞弊型犯罪而存在，并直接导致徇私舞弊型犯罪的发生，是认定徇私舞弊行为构成犯罪的前提；另一方面，我国《刑法》在规定某些犯罪以“前案”的存在为必备条件的同时，并未就“前案”的具体内容和认定标准等问题作出明确规定，引发了许多理论争鸣和实践困惑。
（一）“前案”的存在范围
对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪等犯罪涉及到“前案”存在，目前并无争议。但国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪中是否存在“前案”，持“肯定”观点的学者认为：该罪中，“被诈骗”是必备条件，因此存在“前案”问题；［３］持“否定”观点的学者认为：“被诈骗”是该案中玩忽职守行为所造成的后果，而非渎职行为成立的前提，与“前案”的内涵不符，不属于同一类型的问题。［４］我们认为：国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪应当存在“前案”。因为“所谓被诈骗，是指因严重不负责任，不履行或者不认真履行职责导致诈骗分子诈骗得逞”［５］，所以，诈骗案是该罪成立的前提，而“诈骗得逞”是该案中的后果。此外，在实践中，在行为人的徇私舞弊行为并不构成前述特殊徇私舞弊型渎职罪而只能按照滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任的案件中，也存在“前案”。例如，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守行为致使公共财产被诈骗，但并不是在签订履行合同过程中发生的，不构成特殊徇私舞弊型渎职罪，只能按照滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任时，“前案”就成为认定犯罪行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的依据。
（二）“前案”的性质
明确“前案”的性质对于侦查实践至关重要。对“前案”性质的不同认定意见，会给“本案”案件的侦查工作带来困惑，有时还会因为对“前案”性质的争论，丧失侦破案件的最佳时机。
根据《刑法》的规定，以是否涉嫌犯罪为标准，“前案”可以细分为三种情况：一是完全无罪的情况，如徇私枉法罪中“无罪的人”；二是可能涉嫌犯罪也可能是一般违法行为的情况，如放纵走私罪中的“走私行为”和国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪中的“诈骗行为”；三是涉嫌犯罪的情况，如徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中的“制售伪劣商品犯罪行为”和帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”。因此，“前案”并不一定是犯罪案件或犯罪分子，对“前案”的认定并不需要以法院的生效刑事判决为条件。而实践中，侦查人员可以根据对徇私舞弊型渎职犯罪线索初查的情况选择最佳时机立案，并不需要等待“前案”判决后再予立案。
但遗憾的是，在目前的司法实践中，法院在判定“本案”时往往以“前案”构成犯罪为要件，甚至以“前案”的认定数额作为“本案”的损失认定数额。例如，北京市某区检察院2006年立案侦查的北京市某公积金管理部工作人员梁某涉嫌滥用职权、受贿一案中，检察院于同年8月16日向某区法院提起公诉；但由于案件涉及梁某的滥用职权行为，导致该公积金管理部被诈骗，而诈骗犯罪嫌疑人由区分局侦查并移送北京市检察院第二分院审查起诉；故此，区法院对梁某的行为迟迟不判，直至2007年6月份作为“前案”的诈骗罪判决后，才对“本案”作出判决。
（三）“前案”的认定标准［６］
理论界对于“前案”的认定标准有“司法裁判说”、“立案侦查说”、“刑事受案说”、“材料反映说”、“充足证据证明说”、“《刑法》规范符合说”等论点。［７］侦查实践中对于“前案”的认定标准也十分混乱，并直接影响到此类案件的最终立案和成案。较为普遍的模糊认识有三种。其一是有些办案人员认为未经法院判决，不得确定任何人有罪，因此“前案”的认定应该以法院的生效刑事判决为条件，即使发现这类徇私舞弊型渎职犯罪也先不必着手侦查，等到“前案”立案侦查完毕或移送起诉或审判后再办理也不迟；这种观点的后果可能造成错失获得徇私舞弊证据的最有利时机，给以后的侦查工作增加难度；因为往往“前案”犯罪嫌疑人的口供是“本案”的重要证据，在“前案”侦查过程中的犯罪嫌疑人由于迫切希望减轻自己罪行，可能更容易从他们口中获取到“本案”的犯罪证据。其二是有些办案人员认可“立案侦查说”或“刑事受案说”，认为“前案”只要经有管辖权的司法机关正式受理或者立案侦查，就可以进入“本案”的调查阶段，没必要等到法院的最终判决；这种观点忽略了立案标准的规定，《刑事诉讼法》规定发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人就可以立案，而侦查结果可能是移送审查起诉、不起诉或撤销案件；因此以“立案侦查说”或“刑事受案说”作为“前案”的认定标准是不可取的，容易使我们的侦查工作陷入被动。其三是有些办案人员认可“材料反映说”，认为只要有报案、举报、自首及其他材料，未考察“前案”是否证据充分构成犯罪便盲目进入“本案”的调查阶段；结果因为检察机关对“前案”没有管辖权，调查结果即使构成犯罪也无人接手，最后由于“前案”的不能认定造成“本案”撤案的结果。
综上所述，我们认为认定涉嫌犯罪的“前案”的正确标准应当是：依据《刑法》和《刑事诉讼法》的规定有证据证明有犯罪事实，并且需要追究刑事责任。至于介入“本案”的调查时机，应当根据案情的不同，在充分掌握“前案”犯罪证据的基础上灵活选择，必须坚持“前案”的认定标准。例如：上面提到的梁某一案中，“前案”是某公积金管理部被诈骗1000余万元的犯罪事实。检察机关在获取该线索时，公安机关刚刚立案侦查。因此，该区检察院反渎局没有马上进入对“本案”的侦查，而是从外围了解“前案”即诈骗案件的情况，并秘密收集与“本案”的有关线索。在公安机关将案件移送起诉后，他们收集到的证据也足以证明诈骗的事实清楚的基础上，提讯了诈骗犯罪嫌疑人。嫌疑人对诈骗的事实无法抵赖，并出于立功减刑的心理交代梁某如何利用职权发放公积金贷款，并收受贿赂的事实。成功的案例说明明确“前案”的认定标准，选准进入调查“本案”的有利时机是侦破特殊徇私舞弊型渎职罪的关键。
二、徇私舞弊型犯罪侦查取证的难点及对策
如前所述，认定徇私舞弊型犯罪行为需要把握徇私的动机和舞弊的行为两个要素；特别是对于将“徇私”、“舞弊”等列为基本罪状的犯罪中，“徇私”和“舞弊”即为该罪案成立的构成要素，必须加以证明。而侦查实践中，对“徇私动机”和“舞弊行为”的证据收集存在较大难度，究其原因有三：其一，徇私舞弊型案件中，由于徇私舞弊行为常常使当事人各方都从中受益，而受害者往往只是国家，因而徇私舞弊型案件大多缺乏具体受害人的控告和作证；即使在侦查人员查找相关当事人调取言词证据时，当事人多数出于从中获利的心理而拒绝作证或作伪证；其二，徇私舞弊犯罪的行为人一般具有较强的反侦查能力和较多的自我保护手段，直接或间接利用其职务、地位等有利条件实施犯罪，将犯罪行为置于正当的职务行为掩盖之下，作案手段狡猾隐蔽，而且往往案前精心策划案后刻意隐瞒，使得徇私舞弊行为难以被他人察觉，查证难度较大；而且由于徇私舞弊行为大多发生在一定的专业领域，私情私利交互于亲友、领导、同事等关系之间，舞弊事实混杂于原案事实和舞弊后的事实之中，更增加了调查取证的难度；其三，目前侦查机关在“如何收集徇私动机的证据”和“收集哪些舞弊行为的证据”等方面还存在着一些困惑，与起诉部门和审判机关也有观点分歧和争议，一定程度上影响到徇私舞弊犯罪行为的查处乃至最终定罪量刑。因此，必须统一明确对徇私舞弊型犯罪案件取证要点的认识，切实提高侦查机关和人员的侦查能力，才能真正增强查处徇私舞弊型案件的力度和效果。
（一）明确徇私舞弊型犯罪案件的取证要点
徇私舞弊型犯罪案件的取证要点包括徇私动机证据和舞弊行为证据两方面。
对于徇私动机证据的收集，虽然动机是行为人主观的内容，但辩证唯物主义认为，主观是来源于客观又见之于客观的东西，认定主观心理状态，必须通过客观事实来反映。因此，对于《刑法》中的“徇私动机”，也是应当由客观事实认定或推定的。而根据张明楷教授的观点，“只要行为人故意实施了《刑法》规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机”。［８］但是司法实践中，一般均需要收集相应证据认定或推定出行为人的徇私动机，方能得到审判机关的认同。由于具体案件中行为人的徇私动机往往表现为贪图钱财、迷恋女色、屈从权势、屈从私情等各种形式，符合“主观上具有谋取私情私利的意向”和“客观上牟取利益”［９］的特征，因此侦查取证的重点在于以下方面：1、行为人与行为对象之间存在亲属、同学、领导、同事等关系；2、行为人已从行为对象处获得财物和利益或得到给予财物和利益的承诺；3、行为人接受行为对象或其亲友等请托人提供的宴请、礼品、旅游、亲属就业等事实；4、行为人的反常行为等其他应考虑的因素等。
对于舞弊行为证据的收集，在不同的罪案中取证要点不同。如张明楷教授所言，“舞弊在渎职罪中分为两种情形。第一种情形是，《刑法》分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为的一种归纳与概括。第二种情形是，《刑法》分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。”针对这两种不同情形，收集舞弊证据的重点也不相同。对于前种情形，只要证明行为人实施了《刑法》条文所规定的具体的渎职行为，就应认定其行为符合舞弊的要件；换而言之，对于这些罪案中舞弊行为的证明，实际即是对渎职行为的证明，并不要求对“渎职行为”证明之外对“舞弊”行为的证明。例如，对于徇私枉法案，我国现行《刑法》第399条第1款列明了其渎职行为的具体内容为“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，对该特定渎职行为的证明即为“舞弊”行为的证明。再如，对于徇私舞弊不移交刑事案件案，我国现行《刑法》第402条列明了其渎职行为的具体内容为“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交”，对该特定渎职行为的证明即为“舞弊”行为的证明。对于后种情形，当《刑法》条文将舞弊规定为具有特定含义的构成要件要素时，需要根据主体的职责内容与规则，认定其行为是否属于舞弊。例如，对于徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案和违法提供出口退税凭证案，在我国现行《刑法》第405条规定中，除“徇私舞弊”之外，没有其它的罪状描述，因此舞弊即指特定的“不应发售发票而发售发票，不应抵扣税款而抵扣税款，不应退税而予以退税等行为”；则证明了上述特定含义，即是对舞弊的证明。再如，对于招收公务员、学生徇私舞弊案，在我国现行《刑法》第418条规定中也只有“徇私舞弊”的罪状描述，因此“舞弊”即特指“明知合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等”；而依据《渎职侵权犯罪立案标准》，“舞弊”具体包括“伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的”等形式，则调查取证工作应围绕上述要点开展。
（二）提高侦查机关和人员的侦查能力
由于徇私舞弊行为的隐蔽性、复杂性和专业性，相关证据较难取得，所以侦查机关和人员必须切实增强侦查能力，方能实现对徇私舞弊型犯罪的有效查处。简要地说，包括以下三方面：一是加强教育培训，注重专业知识积累，加强对各专门法律法规的学习和对行政、税务、司法等运作过程的了解，增强发现和证实犯罪的能力，为查处徇私舞弊型犯罪打下基础。二是秘密开展初查，收集相关情况。具体可以采用“借车行路”的方法，借用走访调研、预防座谈或商请以纪委纪检等部门走访等名义，到发案单位或其上级主管部门侧面了解相关情况或相关“原案”的处理情况；然后顺藤摸瓜，走访相关的非利害关系人，收集相关的执法文书或帐目凭证等证据材料，以初步确认行为人的渎职犯罪事实。三是选准有利时机及时立案，并在侦查中注重运用多种侦查谋略和手段收集、固定犯罪嫌疑人实施徇私舞弊犯罪的证据；在渎职事实涉及“前案”的犯罪中，还要采取巧妙办法和有效手段查清前案事实；要注重争取上级检察院主管部门和当地党委、政府的支持，必要时可以请求上级主管部门协调相关工作或商请当地有关部门给予办案手段、专业技术知识和鉴定等方面的帮助，全面、扎实收集相关证
据，圆满侦查终结案件。
注释：
［1］参见《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，最高人民检察院2006年7月26日公布。
［２］由于我国《刑法》于1997年修订中，对1979年《刑法》中第188条徇私舞弊罪的规定作了较大修改，将该罪从一个罪名细化、扩展到十几个罪名。所以，依据现行《刑法》，徇私舞弊型犯罪是一类犯罪的统称。
［３］张明楷、黎宏、周光权著：《〈刑法〉新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第396页。
［４］贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第149页。
［５］最高人民检察院法律政策研究室、渎职侵权检察厅编著：《渎职侵权犯罪案件立案标准适用指南》第213页。
［６］此部分中讨论的“前案”仅限于“涉嫌犯罪的情况”，特此注明。
［７］贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第151－152页。
［８］张明楷教授认为“凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；《刑法》之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。”参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005.12（上），第6－10页。
［９］此处“利益”应作广义理解，即可以是财产性利益，也可以是非财产性利益，即可以是正当利益，也可以是不正当利益，或以是现实利益，也可以是预期利益。
关键词：徇私舞弊型犯罪 查办程序 侦查取证
渎职罪中，徇私舞弊是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。［１］徇私舞弊型犯罪，则泛指徇私舞弊行为构成的犯罪。［２］依据我国现行《刑法》，有明确徇私舞弊罪状的渎职类犯罪包括：徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪共计13个条款的犯罪。而没有明确徇私舞弊罪状，但可能由徇私舞弊行为构成的渎职类犯罪包括：滥用职权罪，玩忽职守罪，民事行政枉法裁判罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国(边)境人员出人境证件罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪共计7个条款。据此，必须由徇私舞弊行为或可能由徇私舞弊行为构成的渎职类犯罪共计20个条款，占渎职类36款犯罪的55.6％。而从侦查实践看，徇私舞弊型犯罪行为存在着认定难、查办难、取证难等情况，查办效果不尽理想。鉴于此，我们将分别针对徇私舞弊型犯罪行为的查办程序和侦查取证等方面的难点问题提出建议和对策，供参考。
一、徇私舞弊型犯罪查办程序的难点及对策
就徇私舞弊型犯罪案件的查办而言，如何正确理解和认定“前案”是一个难点问题。一方面，“前案”先于徇私舞弊型犯罪而存在，并直接导致徇私舞弊型犯罪的发生，是认定徇私舞弊行为构成犯罪的前提；另一方面，我国《刑法》在规定某些犯罪以“前案”的存在为必备条件的同时，并未就“前案”的具体内容和认定标准等问题作出明确规定，引发了许多理论争鸣和实践困惑。
（一）“前案”的存在范围
对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪等犯罪涉及到“前案”存在，目前并无争议。但国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪中是否存在“前案”，持“肯定”观点的学者认为：该罪中，“被诈骗”是必备条件，因此存在“前案”问题；［３］持“否定”观点的学者认为：“被诈骗”是该案中玩忽职守行为所造成的后果，而非渎职行为成立的前提，与“前案”的内涵不符，不属于同一类型的问题。［４］我们认为：国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪应当存在“前案”。因为“所谓被诈骗，是指因严重不负责任，不履行或者不认真履行职责导致诈骗分子诈骗得逞”［５］，所以，诈骗案是该罪成立的前提，而“诈骗得逞”是该案中的后果。此外，在实践中，在行为人的徇私舞弊行为并不构成前述特殊徇私舞弊型渎职罪而只能按照滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任的案件中，也存在“前案”。例如，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守行为致使公共财产被诈骗，但并不是在签订履行合同过程中发生的，不构成特殊徇私舞弊型渎职罪，只能按照滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任时，“前案”就成为认定犯罪行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的依据。
（二）“前案”的性质
明确“前案”的性质对于侦查实践至关重要。对“前案”性质的不同认定意见，会给“本案”案件的侦查工作带来困惑，有时还会因为对“前案”性质的争论，丧失侦破案件的最佳时机。
根据《刑法》的规定，以是否涉嫌犯罪为标准，“前案”可以细分为三种情况：一是完全无罪的情况，如徇私枉法罪中“无罪的人”；二是可能涉嫌犯罪也可能是一般违法行为的情况，如放纵走私罪中的“走私行为”和国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪中的“诈骗行为”；三是涉嫌犯罪的情况，如徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中的“制售伪劣商品犯罪行为”和帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”。因此，“前案”并不一定是犯罪案件或犯罪分子，对“前案”的认定并不需要以法院的生效刑事判决为条件。而实践中，侦查人员可以根据对徇私舞弊型渎职犯罪线索初查的情况选择最佳时机立案，并不需要等待“前案”判决后再予立案。
但遗憾的是，在目前的司法实践中，法院在判定“本案”时往往以“前案”构成犯罪为要件，甚至以“前案”的认定数额作为“本案”的损失认定数额。例如，北京市某区检察院2006年立案侦查的北京市某公积金管理部工作人员梁某涉嫌滥用职权、受贿一案中，检察院于同年8月16日向某区法院提起公诉；但由于案件涉及梁某的滥用职权行为，导致该公积金管理部被诈骗，而诈骗犯罪嫌疑人由区分局侦查并移送北京市检察院第二分院审查起诉；故此，区法院对梁某的行为迟迟不判，直至2007年6月份作为“前案”的诈骗罪判决后，才对“本案”作出判决。
（三）“前案”的认定标准［６］
理论界对于“前案”的认定标准有“司法裁判说”、“立案侦查说”、“刑事受案说”、“材料反映说”、“充足证据证明说”、“《刑法》规范符合说”等论点。［７］侦查实践中对于“前案”的认定标准也十分混乱，并直接影响到此类案件的最终立案和成案。较为普遍的模糊认识有三种。其一是有些办案人员认为未经法院判决，不得确定任何人有罪，因此“前案”的认定应该以法院的生效刑事判决为条件，即使发现这类徇私舞弊型渎职犯罪也先不必着手侦查，等到“前案”立案侦查完毕或移送起诉或审判后再办理也不迟；这种观点的后果可能造成错失获得徇私舞弊证据的最有利时机，给以后的侦查工作增加难度；因为往往“前案”犯罪嫌疑人的口供是“本案”的重要证据，在“前案”侦查过程中的犯罪嫌疑人由于迫切希望减轻自己罪行，可能更容易从他们口中获取到“本案”的犯罪证据。其二是有些办案人员认可“立案侦查说”或“刑事受案说”，认为“前案”只要经有管辖权的司法机关正式受理或者立案侦查，就可以进入“本案”的调查阶段，没必要等到法院的最终判决；这种观点忽略了立案标准的规定，《刑事诉讼法》规定发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人就可以立案，而侦查结果可能是移送审查起诉、不起诉或撤销案件；因此以“立案侦查说”或“刑事受案说”作为“前案”的认定标准是不可取的，容易使我们的侦查工作陷入被动。其三是有些办案人员认可“材料反映说”，认为只要有报案、举报、自首及其他材料，未考察“前案”是否证据充分构成犯罪便盲目进入“本案”的调查阶段；结果因为检察机关对“前案”没有管辖权，调查结果即使构成犯罪也无人接手，最后由于“前案”的不能认定造成“本案”撤案的结果。
综上所述，我们认为认定涉嫌犯罪的“前案”的正确标准应当是：依据《刑法》和《刑事诉讼法》的规定有证据证明有犯罪事实，并且需要追究刑事责任。至于介入“本案”的调查时机，应当根据案情的不同，在充分掌握“前案”犯罪证据的基础上灵活选择，必须坚持“前案”的认定标准。例如：上面提到的梁某一案中，“前案”是某公积金管理部被诈骗1000余万元的犯罪事实。检察机关在获取该线索时，公安机关刚刚立案侦查。因此，该区检察院反渎局没有马上进入对“本案”的侦查，而是从外围了解“前案”即诈骗案件的情况，并秘密收集与“本案”的有关线索。在公安机关将案件移送起诉后，他们收集到的证据也足以证明诈骗的事实清楚的基础上，提讯了诈骗犯罪嫌疑人。嫌疑人对诈骗的事实无法抵赖，并出于立功减刑的心理交代梁某如何利用职权发放公积金贷款，并收受贿赂的事实。成功的案例说明明确“前案”的认定标准，选准进入调查“本案”的有利时机是侦破特殊徇私舞弊型渎职罪的关键。
二、徇私舞弊型犯罪侦查取证的难点及对策
如前所述，认定徇私舞弊型犯罪行为需要把握徇私的动机和舞弊的行为两个要素；特别是对于将“徇私”、“舞弊”等列为基本罪状的犯罪中，“徇私”和“舞弊”即为该罪案成立的构成要素，必须加以证明。而侦查实践中，对“徇私动机”和“舞弊行为”的证据收集存在较大难度，究其原因有三：其一，徇私舞弊型案件中，由于徇私舞弊行为常常使当事人各方都从中受益，而受害者往往只是国家，因而徇私舞弊型案件大多缺乏具体受害人的控告和作证；即使在侦查人员查找相关当事人调取言词证据时，当事人多数出于从中获利的心理而拒绝作证或作伪证；其二，徇私舞弊犯罪的行为人一般具有较强的反侦查能力和较多的自我保护手段，直接或间接利用其职务、地位等有利条件实施犯罪，将犯罪行为置于正当的职务行为掩盖之下，作案手段狡猾隐蔽，而且往往案前精心策划案后刻意隐瞒，使得徇私舞弊行为难以被他人察觉，查证难度较大；而且由于徇私舞弊行为大多发生在一定的专业领域，私情私利交互于亲友、领导、同事等关系之间，舞弊事实混杂于原案事实和舞弊后的事实之中，更增加了调查取证的难度；其三，目前侦查机关在“如何收集徇私动机的证据”和“收集哪些舞弊行为的证据”等方面还存在着一些困惑，与起诉部门和审判机关也有观点分歧和争议，一定程度上影响到徇私舞弊犯罪行为的查处乃至最终定罪量刑。因此，必须统一明确对徇私舞弊型犯罪案件取证要点的认识，切实提高侦查机关和人员的侦查能力，才能真正增强查处徇私舞弊型案件的力度和效果。
（一）明确徇私舞弊型犯罪案件的取证要点
徇私舞弊型犯罪案件的取证要点包括徇私动机证据和舞弊行为证据两方面。
对于徇私动机证据的收集，虽然动机是行为人主观的内容，但辩证唯物主义认为，主观是来源于客观又见之于客观的东西，认定主观心理状态，必须通过客观事实来反映。因此，对于《刑法》中的“徇私动机”，也是应当由客观事实认定或推定的。而根据张明楷教授的观点，“只要行为人故意实施了《刑法》规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机”。［８］但是司法实践中，一般均需要收集相应证据认定或推定出行为人的徇私动机，方能得到审判机关的认同。由于具体案件中行为人的徇私动机往往表现为贪图钱财、迷恋女色、屈从权势、屈从私情等各种形式，符合“主观上具有谋取私情私利的意向”和“客观上牟取利益”［９］的特征，因此侦查取证的重点在于以下方面：1、行为人与行为对象之间存在亲属、同学、领导、同事等关系；2、行为人已从行为对象处获得财物和利益或得到给予财物和利益的承诺；3、行为人接受行为对象或其亲友等请托人提供的宴请、礼品、旅游、亲属就业等事实；4、行为人的反常行为等其他应考虑的因素等。
对于舞弊行为证据的收集，在不同的罪案中取证要点不同。如张明楷教授所言，“舞弊在渎职罪中分为两种情形。第一种情形是，《刑法》分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为的一种归纳与概括。第二种情形是，《刑法》分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。”针对这两种不同情形，收集舞弊证据的重点也不相同。对于前种情形，只要证明行为人实施了《刑法》条文所规定的具体的渎职行为，就应认定其行为符合舞弊的要件；换而言之，对于这些罪案中舞弊行为的证明，实际即是对渎职行为的证明，并不要求对“渎职行为”证明之外对“舞弊”行为的证明。例如，对于徇私枉法案，我国现行《刑法》第399条第1款列明了其渎职行为的具体内容为“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，对该特定渎职行为的证明即为“舞弊”行为的证明。再如，对于徇私舞弊不移交刑事案件案，我国现行《刑法》第402条列明了其渎职行为的具体内容为“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交”，对该特定渎职行为的证明即为“舞弊”行为的证明。对于后种情形，当《刑法》条文将舞弊规定为具有特定含义的构成要件要素时，需要根据主体的职责内容与规则，认定其行为是否属于舞弊。例如，对于徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案和违法提供出口退税凭证案，在我国现行《刑法》第405条规定中，除“徇私舞弊”之外，没有其它的罪状描述，因此舞弊即指特定的“不应发售发票而发售发票，不应抵扣税款而抵扣税款，不应退税而予以退税等行为”；则证明了上述特定含义，即是对舞弊的证明。再如，对于招收公务员、学生徇私舞弊案，在我国现行《刑法》第418条规定中也只有“徇私舞弊”的罪状描述，因此“舞弊”即特指“明知合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等”；而依据《渎职侵权犯罪立案标准》，“舞弊”具体包括“伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的”等形式，则调查取证工作应围绕上述要点开展。
（二）提高侦查机关和人员的侦查能力
由于徇私舞弊行为的隐蔽性、复杂性和专业性，相关证据较难取得，所以侦查机关和人员必须切实增强侦查能力，方能实现对徇私舞弊型犯罪的有效查处。简要地说，包括以下三方面：一是加强教育培训，注重专业知识积累，加强对各专门法律法规的学习和对行政、税务、司法等运作过程的了解，增强发现和证实犯罪的能力，为查处徇私舞弊型犯罪打下基础。二是秘密开展初查，收集相关情况。具体可以采用“借车行路”的方法，借用走访调研、预防座谈或商请以纪委纪检等部门走访等名义，到发案单位或其上级主管部门侧面了解相关情况或相关“原案”的处理情况；然后顺藤摸瓜，走访相关的非利害关系人，收集相关的执法文书或帐目凭证等证据材料，以初步确认行为人的渎职犯罪事实。三是选准有利时机及时立案，并在侦查中注重运用多种侦查谋略和手段收集、固定犯罪嫌疑人实施徇私舞弊犯罪的证据；在渎职事实涉及“前案”的犯罪中，还要采取巧妙办法和有效手段查清前案事实；要注重争取上级检察院主管部门和当地党委、政府的支持，必要时可以请求上级主管部门协调相关工作或商请当地有关部门给予办案手段、专业技术知识和鉴定等方面的帮助，全面、扎实收集相关证
据，圆满侦查终结案件。
注释：
［1］参见《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，最高人民检察院2006年7月26日公布。
［２］由于我国《刑法》于1997年修订中，对1979年《刑法》中第188条徇私舞弊罪的规定作了较大修改，将该罪从一个罪名细化、扩展到十几个罪名。所以，依据现行《刑法》，徇私舞弊型犯罪是一类犯罪的统称。
［３］张明楷、黎宏、周光权著：《〈刑法〉新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第396页。
［４］贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第149页。
［５］最高人民检察院法律政策研究室、渎职侵权检察厅编著：《渎职侵权犯罪案件立案标准适用指南》第213页。
［６］此部分中讨论的“前案”仅限于“涉嫌犯罪的情况”，特此注明。
［７］贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第151－152页。
［８］张明楷教授认为“凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；《刑法》之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。”参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005.12（上），第6－10页。
［９］此处“利益”应作广义理解，即可以是财产性利益，也可以是非财产性利益，即可以是正当利益，也可以是不正当利益，或以是现实利益，也可以是预期利益。