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摘 要 死刑不引渡指当请求国有理由相信被请求引渡人在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡。关于这名称正确定义非“死刑犯不引渡”而是“死刑不引渡”。死刑不引渡原则是现代引渡制度的产物，是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的，直到二战以后，随着人类对战争的反思，出现废除死刑的高潮。在实践过程随着时间和空间的变化逐步出现新的特点，如打破国家主体的限制。世界各国存在不同实践，中国适用弹性规定。中国适用死刑不引渡原则出现一系列问题和困境，拟从困境中找到适用这一原则的出路。
关键词 死刑不引渡原则 人权观念 引渡
国际法上的引渡是指一国应他国请求将处在本国境内而被他国追铺、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。这是大多数学者对引渡所认同的概念。在开展引渡的过程中形成了一系列的重要的原则，指导和约束引渡制度的发展。
一、死刑不引渡的概念
死刑不引渡指当请求国有理由相信被请求引渡人在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡，主要适用两类人一是可能被判处死刑的刑事嫌疑犯；二是已经判处死刑后逃亡他国的刑事已决犯。
有人将此称为“死刑犯不引渡”，那么这种表述是否准确？笔者认为应该用“死刑不引渡”更为准确。在量刑活动中，刑法中抽象的刑罚规定可以具体表现为法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑。法定刑，具有抽象性，它仅仅是对犯罪人进行刑罚处罚的一种可能性。而宣告刑和执行刑都是在法定刑的基础上由法院根据具体情况和一般规定对具体犯罪人所判处、宣告或执行的刑罚，是法定刑的具体化，表现为一种确定性。死刑犯应当是指已被实际判处死刑的罪犯，表现为一种确定性而非指犯罪人的行为的法定刑可能包含有死刑。如果是后一种情况，不论实际是否会被判处死刑的人都论以死刑犯，那么我国死刑犯的数量势必要大幅度增长了。而死刑不引渡原则针对的是可能被判处死刑的被引渡人，而非已经被判处死刑的被引渡人。因此，这一原则应称为“死刑不引渡原则”，而非“死犯不引渡原则”。
二、死刑不引渡原则实践
就目前而言，世界各国基本形成以下做法：
1、完全或绝对拒绝
即当请求国可能对被引渡人判处死刑，而被请求国不同意这种刑罚，不予引渡，没有任何回旋的余地，直接拒绝，不附加任何变通条件。它是死刑不引渡原则的刚性条款。
2、部分或相对拒绝
即在被引渡人可能被判处或者执行死刑的情况下，如果请求国承诺满足被请求国不对被引渡人判处或执行死刑，就可以引渡。相比较来说，相对拒绝引渡较之绝对拒绝引渡更有灵活性，更有利于国际社会共同打击犯罪。从人权保护看，相对拒绝方式更有效地兼顾了人权保护和打击国际犯罪。
3、弹性规定
这种做法在我国比较常见，在双边引渡条约中采用委婉的措辞表述。不通过双边引渡条约明文规定，而只是以笼统的措辞或会谈纪要加以表述，适用起来随意性过大。《中白俄引渡条约》签署的《会谈纪要》中说明，会谈中，双方讨论了在请求的缔约一方的法律对引渡请求中所涉及的犯罪规定判处死刑，被请求的缔约一方的法律对此犯罪规定不判处死刑的情况下的引渡问题。双方同意，今后在执行条约中如发生这一问题，将由双方具体商定引渡的条件。
三、死刑不引渡在中国的适用
本文打算两个方面将死刑不引渡原则在我国的适用分两个方面进行论述：一是我国国内立法对该原则的态度，另一是我国对外签订的双边引渡条约对其的适用。
（一）从国内法上看
我国2000年12月18日通过的《引渡法》的问世填补了在国际刑事司法协助领域的立法空缺，为中国进一步开展国际司法合作、打击各类犯罪提供了有力的法律武器。这部法律自从通过实行以来就引来很多学者的争议，有学者认为我国《引渡法》第50条可以体现“死刑不引渡原则”。也有学者认为从《引渡法》的8条第7项中可揣测出该法规定了死刑不引渡。赵秉志教授认为从酷刑的主观、客观条件来说，“死刑并非‘酷刑’ 的题中应有之义。此结论是合理的，死刑是“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦”，不属于酷刑。其实不管是间接认可还是没有充分理由认定死刑不引渡原则，对我国这样一个保守而且保留死刑的国家来说，这也是一个很大的让步。
（二）从我国对外签订的双边引渡条约来看
我国对外签订的引渡条约应以《中西引渡条约》作为分界线。在06年正式批准中国和西班牙的双边引渡条约，这是我国对外签署的双边引渡条约中首次规定死刑不引渡条款的双边条约。这促使我国与西方其他国家签订类似的条约。
总之，死刑不引渡原则在我国的适用现状就是：国内立法采用晦涩态度，对之不作任何规定；对外签订的引渡条约开始接受，但是签订条约国家远远落后于现实需要，而且主要是一些发展中国家，造成对外引渡合作限制。
四、死刑不引渡原则在我国出现的困境
结合我国适用死刑不引渡的现状，大体看到以下适用的困境：
（一）我国《引渡法》没有明确将“死刑不引渡原则”纳入其中
虽然后续签订的引渡双边条约中，我国承认了死刑不引渡原则，但是引渡法并没有明确规定这一原则，造成西方一些发达国家的误解，不承认死刑不引渡原则对我国引渡工作的影响是显而易见的。如前所述，随着承认该原则的国家越来越多，使其上升成为引渡制度中的刚性原则。而我国对该原则的回避，肯定会妨碍我国刑事司法权的行使，使我国的法律无法适用到一些犯罪嫌疑人。
（二）我国和主要发达国家没有签订相关引渡双边条约
我国至今没有和美国、日本、加拿大和欧洲主要国家签订双边引渡条约，主要原因在我国引渡法没有明确接受 “死刑不引渡原则”。比如赖昌星案遣返案耗费了十余年，很大原因是我国没有与加拿大没有双边引渡条约，不能直接适用有关引渡制度，所以只能退而求其次，采取其他替代方法，通过加拿大方面认定赖昌星非法滞留，作为非法移民遣送回国。iv然而现实中我国贪官主要流向欧美发达国家，而这造成一个很严重的后果就是：无形中会鼓励我国的犯罪分子，特别是贪官逃往国外，尤其是明确承认死刑不引渡的国家，会使我国面临人财两空的局面。 （三）我国加入与引渡有关的国际公约中没有明确“死刑不引渡原则”
我国加入的国际公约中没有一个是明确死刑不引渡原则，这使得“死刑不引渡”没有得到应有的重视。例如，我国批准加入的《联合国反腐败公约》。公约与引渡有关的所有方面都囊括了唯独没有“死刑不引渡原则”。
总之，由于我国不明确规定该原则，使承认该原则的被请求国对我国容易产生误解，甚至使我国的引渡请求遭到拒绝，则我国应该享有的刑事司法权根本不可能行使。
五、死刑不引渡原则在我国适用的出路
（一）尽量减少死刑或逐步限制死刑的适用
自从1764年贝卡里亚在《论犯罪和刑罚》中首次提出了废除死刑的理论，对于死刑的正当性提出质疑以后。截止到2008年，尼泊尔、柬埔寨、和菲律宾从法律上废除了死刑，剩下六个国家也实际上相当于废除死刑。虽然废除死刑已经成为一种趋势，但是我国是否应该废除，很多学者都有自己看法。黄风教授认为，保留死刑和死刑不引渡完全可以共存。尽管废除死刑是一个大的国际趋势，但保留还是废除死刑，这是一个国家刑事政策所研究和决定的问题，它取决于一个国家基本的刑罚观念和惩处犯罪的实际需要。对于奉行不同刑事政策的国家，这一规则有助于克服因刑事政策的差别而产生的障碍，保障引渡合作的健康进行。即使是不赞成立即废除死刑的国家，也可以为引渡合作附加这样的条件或者接受合作伙伴提出的类似条件。也有学者认为，死刑不引渡原则的价值取向是“不适用死刑”而非“废除死刑”， 死刑不引渡和死刑废除不是一个层面的问题。笔者认为从现实来看我国仍然需要保留死刑，这是政治稳定和社会和谐的需要。虽然已经成为一种趋势，但我国不能操之过急，逐步缩小适用死刑的范围。我国是否存废死刑是另一个问题，本文不在详述，本文旨在解决中国适用死刑不引渡出现的瓶颈。
（二）完善引渡法，在立法中明确规定“死刑不引渡原则”
借着与其他国家签订双边引渡条约中规定死刑不引渡原则的契机，完善我国国内法，有利于我们人们熟悉并接受该原则；有利于消除西方国家疑虑，更好地开展引渡提供依据。引渡是一种国际刑事司法合作，因为任何一个国家都有可能成为请求国和被请求国，国际刑事司法协助中往往会有必要的妥协，这种妥协在整体上来说对于国家利益并没有妨害，而且这种妥协是值得的。关键是进行利弊得失孰轻孰重的比较和权衡。是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上，一个最基本的利弊得失关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥外国好。
（三）完善《刑法》等相关法律进行修改
1、减少非暴力死刑在整个死刑中的比列。
如2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》共取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，减少我国对外引渡一些经济犯罪分子的难度，更好地顺应国际限制和减少死刑的趋势，同时在引渡活动中不至于处于被动，有助于维护司法平等。
2、在主动引渡中，充分运用刑罚的转换。
对于承诺不判处死刑的犯罪分子，并不意味着其可以逃脱法律的制裁。在引渡的基础上实现对犯罪的有效的惩治。可以借鉴有些国家做法规定较长的有期徒刑既可以使罪犯伏法，又能震慑其他犯罪分子，还可以树立我国尊重人权的形象。
3、在相关法律中规定或引渡或起诉。
（四）加强我国人权保障力度
正如有学者所说：“引渡是一种国际刑事司法合作态度，它能清晰地反映中国的立法精神，反映中国在人权保护问题上的基本态度和国际形象。”而我国与其他国家进行引渡合作障碍就在于被请求引渡国对我国的人权保护存在质疑。所以加强人权保护，不仅反映了我国对人权保护的重视，也有利于我国的国际形象。
“死刑不引渡原则”日益成为引渡制度中最为重要的原则，同时其在国际刑事司法协助中也发挥着越来越重要的作用。以明确的态度接纳“死刑不引渡原则”，并在立法中给予其应有的位置，有利于我国广泛地参与国际刑事司法合作，打击犯罪保护人权。
六、结语
引渡是国家之间移交罪犯的主要途径，引渡是国家司法主权体现和限制。死刑不引渡也逐步成为引渡的刚性原则，但其基本价值追求是“不判刑或虽判处死刑但不执行死刑”。我们应在死刑不引渡适用中，看到困境同时找到中国适用这一原则出路。完善引渡立法，限制死刑适用，明确规定死刑不引渡原则，以便与更多国家签订双边引渡条约，是适用这一原则的应有之义。
参考文献：
[1]王铁崖主编.国际法[M].法律出版社，1995：185.
[2]赵秉志主编.国际区际刑法问题探索[M].法律出版社，2003 ：338 .
[3]黄风主编.中国引渡制度研究[M].中国政法大学出版社，1997：105.
[4]彭峰.引渡原则研究[M].北京：知识产权出版社，2008：165.
[5]黄风.中国引渡制度研究[M].中国政法大学出版社，1997：113，114.
[6]王强军.死刑不引渡不应成为“倒逼”国内废除死刑的理由[J].华东政法大学学报，2011（4）总第77期.
[7]周洪钧，石育斌.完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考[J].法商研究，2002（3）.
关键词 死刑不引渡原则 人权观念 引渡
国际法上的引渡是指一国应他国请求将处在本国境内而被他国追铺、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。这是大多数学者对引渡所认同的概念。在开展引渡的过程中形成了一系列的重要的原则，指导和约束引渡制度的发展。
一、死刑不引渡的概念
死刑不引渡指当请求国有理由相信被请求引渡人在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡，主要适用两类人一是可能被判处死刑的刑事嫌疑犯；二是已经判处死刑后逃亡他国的刑事已决犯。
有人将此称为“死刑犯不引渡”，那么这种表述是否准确？笔者认为应该用“死刑不引渡”更为准确。在量刑活动中，刑法中抽象的刑罚规定可以具体表现为法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑。法定刑，具有抽象性，它仅仅是对犯罪人进行刑罚处罚的一种可能性。而宣告刑和执行刑都是在法定刑的基础上由法院根据具体情况和一般规定对具体犯罪人所判处、宣告或执行的刑罚，是法定刑的具体化，表现为一种确定性。死刑犯应当是指已被实际判处死刑的罪犯，表现为一种确定性而非指犯罪人的行为的法定刑可能包含有死刑。如果是后一种情况，不论实际是否会被判处死刑的人都论以死刑犯，那么我国死刑犯的数量势必要大幅度增长了。而死刑不引渡原则针对的是可能被判处死刑的被引渡人，而非已经被判处死刑的被引渡人。因此，这一原则应称为“死刑不引渡原则”，而非“死犯不引渡原则”。
二、死刑不引渡原则实践
就目前而言，世界各国基本形成以下做法：
1、完全或绝对拒绝
即当请求国可能对被引渡人判处死刑，而被请求国不同意这种刑罚，不予引渡，没有任何回旋的余地，直接拒绝，不附加任何变通条件。它是死刑不引渡原则的刚性条款。
2、部分或相对拒绝
即在被引渡人可能被判处或者执行死刑的情况下，如果请求国承诺满足被请求国不对被引渡人判处或执行死刑，就可以引渡。相比较来说，相对拒绝引渡较之绝对拒绝引渡更有灵活性，更有利于国际社会共同打击犯罪。从人权保护看，相对拒绝方式更有效地兼顾了人权保护和打击国际犯罪。
3、弹性规定
这种做法在我国比较常见，在双边引渡条约中采用委婉的措辞表述。不通过双边引渡条约明文规定，而只是以笼统的措辞或会谈纪要加以表述，适用起来随意性过大。《中白俄引渡条约》签署的《会谈纪要》中说明，会谈中，双方讨论了在请求的缔约一方的法律对引渡请求中所涉及的犯罪规定判处死刑，被请求的缔约一方的法律对此犯罪规定不判处死刑的情况下的引渡问题。双方同意，今后在执行条约中如发生这一问题，将由双方具体商定引渡的条件。
三、死刑不引渡在中国的适用
本文打算两个方面将死刑不引渡原则在我国的适用分两个方面进行论述：一是我国国内立法对该原则的态度，另一是我国对外签订的双边引渡条约对其的适用。
（一）从国内法上看
我国2000年12月18日通过的《引渡法》的问世填补了在国际刑事司法协助领域的立法空缺，为中国进一步开展国际司法合作、打击各类犯罪提供了有力的法律武器。这部法律自从通过实行以来就引来很多学者的争议，有学者认为我国《引渡法》第50条可以体现“死刑不引渡原则”。也有学者认为从《引渡法》的8条第7项中可揣测出该法规定了死刑不引渡。赵秉志教授认为从酷刑的主观、客观条件来说，“死刑并非‘酷刑’ 的题中应有之义。此结论是合理的，死刑是“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦”，不属于酷刑。其实不管是间接认可还是没有充分理由认定死刑不引渡原则，对我国这样一个保守而且保留死刑的国家来说，这也是一个很大的让步。
（二）从我国对外签订的双边引渡条约来看
我国对外签订的引渡条约应以《中西引渡条约》作为分界线。在06年正式批准中国和西班牙的双边引渡条约，这是我国对外签署的双边引渡条约中首次规定死刑不引渡条款的双边条约。这促使我国与西方其他国家签订类似的条约。
总之，死刑不引渡原则在我国的适用现状就是：国内立法采用晦涩态度，对之不作任何规定；对外签订的引渡条约开始接受，但是签订条约国家远远落后于现实需要，而且主要是一些发展中国家，造成对外引渡合作限制。
四、死刑不引渡原则在我国出现的困境
结合我国适用死刑不引渡的现状，大体看到以下适用的困境：
（一）我国《引渡法》没有明确将“死刑不引渡原则”纳入其中
虽然后续签订的引渡双边条约中，我国承认了死刑不引渡原则，但是引渡法并没有明确规定这一原则，造成西方一些发达国家的误解，不承认死刑不引渡原则对我国引渡工作的影响是显而易见的。如前所述，随着承认该原则的国家越来越多，使其上升成为引渡制度中的刚性原则。而我国对该原则的回避，肯定会妨碍我国刑事司法权的行使，使我国的法律无法适用到一些犯罪嫌疑人。
（二）我国和主要发达国家没有签订相关引渡双边条约
我国至今没有和美国、日本、加拿大和欧洲主要国家签订双边引渡条约，主要原因在我国引渡法没有明确接受 “死刑不引渡原则”。比如赖昌星案遣返案耗费了十余年，很大原因是我国没有与加拿大没有双边引渡条约，不能直接适用有关引渡制度，所以只能退而求其次，采取其他替代方法，通过加拿大方面认定赖昌星非法滞留，作为非法移民遣送回国。iv然而现实中我国贪官主要流向欧美发达国家，而这造成一个很严重的后果就是：无形中会鼓励我国的犯罪分子，特别是贪官逃往国外，尤其是明确承认死刑不引渡的国家，会使我国面临人财两空的局面。 （三）我国加入与引渡有关的国际公约中没有明确“死刑不引渡原则”
我国加入的国际公约中没有一个是明确死刑不引渡原则，这使得“死刑不引渡”没有得到应有的重视。例如，我国批准加入的《联合国反腐败公约》。公约与引渡有关的所有方面都囊括了唯独没有“死刑不引渡原则”。
总之，由于我国不明确规定该原则，使承认该原则的被请求国对我国容易产生误解，甚至使我国的引渡请求遭到拒绝，则我国应该享有的刑事司法权根本不可能行使。
五、死刑不引渡原则在我国适用的出路
（一）尽量减少死刑或逐步限制死刑的适用
自从1764年贝卡里亚在《论犯罪和刑罚》中首次提出了废除死刑的理论，对于死刑的正当性提出质疑以后。截止到2008年，尼泊尔、柬埔寨、和菲律宾从法律上废除了死刑，剩下六个国家也实际上相当于废除死刑。虽然废除死刑已经成为一种趋势，但是我国是否应该废除，很多学者都有自己看法。黄风教授认为，保留死刑和死刑不引渡完全可以共存。尽管废除死刑是一个大的国际趋势，但保留还是废除死刑，这是一个国家刑事政策所研究和决定的问题，它取决于一个国家基本的刑罚观念和惩处犯罪的实际需要。对于奉行不同刑事政策的国家，这一规则有助于克服因刑事政策的差别而产生的障碍，保障引渡合作的健康进行。即使是不赞成立即废除死刑的国家，也可以为引渡合作附加这样的条件或者接受合作伙伴提出的类似条件。也有学者认为，死刑不引渡原则的价值取向是“不适用死刑”而非“废除死刑”， 死刑不引渡和死刑废除不是一个层面的问题。笔者认为从现实来看我国仍然需要保留死刑，这是政治稳定和社会和谐的需要。虽然已经成为一种趋势，但我国不能操之过急，逐步缩小适用死刑的范围。我国是否存废死刑是另一个问题，本文不在详述，本文旨在解决中国适用死刑不引渡出现的瓶颈。
（二）完善引渡法，在立法中明确规定“死刑不引渡原则”
借着与其他国家签订双边引渡条约中规定死刑不引渡原则的契机，完善我国国内法，有利于我们人们熟悉并接受该原则；有利于消除西方国家疑虑，更好地开展引渡提供依据。引渡是一种国际刑事司法合作，因为任何一个国家都有可能成为请求国和被请求国，国际刑事司法协助中往往会有必要的妥协，这种妥协在整体上来说对于国家利益并没有妨害，而且这种妥协是值得的。关键是进行利弊得失孰轻孰重的比较和权衡。是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上，一个最基本的利弊得失关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥外国好。
（三）完善《刑法》等相关法律进行修改
1、减少非暴力死刑在整个死刑中的比列。
如2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》共取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，减少我国对外引渡一些经济犯罪分子的难度，更好地顺应国际限制和减少死刑的趋势，同时在引渡活动中不至于处于被动，有助于维护司法平等。
2、在主动引渡中，充分运用刑罚的转换。
对于承诺不判处死刑的犯罪分子，并不意味着其可以逃脱法律的制裁。在引渡的基础上实现对犯罪的有效的惩治。可以借鉴有些国家做法规定较长的有期徒刑既可以使罪犯伏法，又能震慑其他犯罪分子，还可以树立我国尊重人权的形象。
3、在相关法律中规定或引渡或起诉。
（四）加强我国人权保障力度
正如有学者所说：“引渡是一种国际刑事司法合作态度，它能清晰地反映中国的立法精神，反映中国在人权保护问题上的基本态度和国际形象。”而我国与其他国家进行引渡合作障碍就在于被请求引渡国对我国的人权保护存在质疑。所以加强人权保护，不仅反映了我国对人权保护的重视，也有利于我国的国际形象。
“死刑不引渡原则”日益成为引渡制度中最为重要的原则，同时其在国际刑事司法协助中也发挥着越来越重要的作用。以明确的态度接纳“死刑不引渡原则”，并在立法中给予其应有的位置，有利于我国广泛地参与国际刑事司法合作，打击犯罪保护人权。
六、结语
引渡是国家之间移交罪犯的主要途径，引渡是国家司法主权体现和限制。死刑不引渡也逐步成为引渡的刚性原则，但其基本价值追求是“不判刑或虽判处死刑但不执行死刑”。我们应在死刑不引渡适用中，看到困境同时找到中国适用这一原则出路。完善引渡立法，限制死刑适用，明确规定死刑不引渡原则，以便与更多国家签订双边引渡条约，是适用这一原则的应有之义。
参考文献：
[1]王铁崖主编.国际法[M].法律出版社，1995：185.
[2]赵秉志主编.国际区际刑法问题探索[M].法律出版社，2003 ：338 .
[3]黄风主编.中国引渡制度研究[M].中国政法大学出版社，1997：105.
[4]彭峰.引渡原则研究[M].北京：知识产权出版社，2008：165.
[5]黄风.中国引渡制度研究[M].中国政法大学出版社，1997：113，114.
[6]王强军.死刑不引渡不应成为“倒逼”国内废除死刑的理由[J].华东政法大学学报，2011（4）总第77期.
[7]周洪钧，石育斌.完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考[J].法商研究，2002（3）.