2011年4月,犯罪嫌疑人聂某与某高速公路项目A1标区项目经理部(经理陆某)签订了桥梁砼现浇劳务协议书。协议约定聂某负责A1标一工区桥梁砼现浇的施工,陆某按工程设计、进度提供钢筋和水泥建材,建材办理交接后由聂某自行保管。5月,陆某将工程所需第一批56吨钢筋运至聂某施工现场,并交聂某保管和使用。因工程延期,导致聂某无法按期施工,因而无法给付民工工资,遂于6月的一天晚上,安排民工盗取部分钢筋(约16吨),卖给聂某事先联系好的买主,得款64000元准备发工资。当晚运输钢筋的车辆被陆某带人拦下并报案至公安机关。经价格鉴定中心鉴定,被盗钢筋价值为81860元。
　　本案中,聂某的行为究竟构成侵占罪还是盗窃罪存在着分歧,一种意见认为,钢筋由聂某保管,聂某将代为保管的他人财物据为己有,且其将钢筋卖掉的行为已经间接表明了其拒不返还的意思表示,应构成侵占罪:另一种意见认为聂某的行为应定性盗窃罪。笔者同意后一种意见,理由是:
　　一般情况下,侵占罪与盗窃罪的本质区别在于:侵占行为人实施侵占行为时,被侵占之物已在行为人的占有之下,即将“自己占有”改变为“不法所有”是侵占罪的本质特征。而盗窃罪在实施盗窃行为时财物并不在行为人的占有之下,即将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。但关键问题是怎么样理解“占有”。刑法意义上的“占有”,是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态,只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。同时在占有的意思上,要求占有人要具有实际上排他性地持续控制该物的意思。“如果无管领控制的意思,财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内,则难于说明其对财物具有管领支配的事实”?,也就是说,应该排除占有辅助人对财物的占有,即使占有辅助人现实支配或控制着财物。例如,住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣,该睡衣也由宾馆主人占有:房屋主人出差后,由他人看守房屋,但房屋内的财物仍然由房屋主人占有,而非由看守人占有,看守人充其量是占有辅助者。商店雇员趁店主不在偷拿财物应定盗窃而非侵占,因为此时雇员并非占有财物,而是财物的占有辅助者。
　　判断某人对某物是否事实上占有,应当根据物的性质、形状,物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式和社会习惯并结合案件的具体情况来判断。就本案而言,被告人聂某的行为究竟构成何罪,关键要分析聂某在施工过程中对该批货物(钢筋)的占有是否属于刑法上的占有。笔者认为,聂某对该批货物的占有仅为占有辅助,不是刑法上的占有。理由如下:1、聂某并非代为保管钢筋。也即陆某所赋予聂某的权限仅为使用钢筋而非对钢筋一定程度的的处分权,该种权限与侵占罪中的“代为保管”是不同的。对聂某来说,在使用钢筋过程中当然要对钢筋进行一定的支配才能完成工程建设(否则只能用一根钢筋领一根了)。而且,代为保管的本意都具有或潜在具有“还”的含义,但这批货物(钢筋)显然不具有此种含义。也就是说,该批货物实际上并非是让聂某保管,而是让聂某用在工程建设中的。只是为了方便聂某的工作,才赋予聂某对钢筋一定的支配权(事实上,工程所需的全部钢筋并非一次性提供给聂某,这次提供的钢筋数量仅占全部钢筋数量的百分之四)。但这种支配关系并不构成法律意义上的占有。2、在客观上,聂某对该货物(钢筋)不能形成实际上的持续稳定的支配或控制关系,聂某也不具有独立的占有意思。
　　首先,聂某保管钢筋的目的是使用钢筋,虽然在使用过程中,陆某并未直接派人看管钢筋,而是由聂某自行派人看管。但在整个使用过程中,聂某只是按照合同的约定去使用钢筋,其并没有自主决定及选择使用钢筋的权力,更没有将钢筋运出工地的权力。其次,这批钢筋处于特定的地点——工地上。虽然工地是开放式工地(工地很大,聂某的工程队只是其中之一,工地也不可能是完全封闭的),整个工地仍然可以看做是陆某的控制范围。聂某只是辅助管理钢筋而已。再其次,陆某是通过工程监理监督工程质量来间接控制着钢筋,而且,在白天聂某不可能将钢筋盗走,因为白天工地上有陆某的技术人员。因此,聂某对该货物(钢筋)不能形成实际上的持续稳定的支配或控制关系,不属于该货物的占有者。
　　退一步来说,即使认定聂某的“占有”是刑法意义上的“占有”也应当认定聂某的行为是盗窃。因为在特殊情况下,即使将“自己占有”改变为“不法所有”也应成立盗窃罪,例如,行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后,采取措施加以掩盖,将缺失的“财物”返还其所有者,充分显示出行为人具有秘密窃取他人财物的主观故意,应定盗窃罪,而不是侵占罪。在本案中,聂某采取自以为不会被所有人陆某发觉的手段,秘密将保管的他人钢筋的一小部分窃为己有的行为,充分显示出聂某具有秘密窃取他人财物的主观故意。所以应认定为盗窃罪。