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作者简介：蒋薇（1988-），女，汉族，新疆乌鲁木齐人，新疆师范大学法经学院民商法学专业硕士，研究方向：民商法基础理论研究。
【摘要】现今各国的法律对人工生殖技术的态度为或限制或禁止，即便如此都未能阻碍人工生殖技术的发展以及相关行为的增加。尤以代孕为例，代孕改变了人们的生育观念，也使自身所含的价值冲突渗透到社会生活的多個层面，但是对代孕的全面禁止并不能解决实质性的问题。将代孕部分合法化，禁止营利性代孕，从而保障特殊群体生育权的有效行使，是现代社会生活的客观要求。
【关键词】人工生殖技术；代孕；生育权
随着现代人工生殖技术的出现和广泛应用，传统的自然生殖方式受到了冲击。从试管婴儿到代孕，针对人工生殖技术的伦理讨论和其引起的法律争议从没有中断过。然而不像试管婴儿那般幸运地受到法律的保护，绝大多数国家的法律法规都限制或者禁止代理怀孕。其中，代孕与生育权的实现是各种争议的一个基本问题。究竟代孕这一行为侵犯了生育权，还是使之在特殊情况下也能得以实现的有效保障？本文将对此做出讨论。
一、代孕的概述
人工生殖是相对于自然生殖而言的概念，是为了解决人们不孕不育的难题而产生和发展的生育技术。代孕是人工生殖技术的一种，是指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”①
代孕可分为营利性代孕和非营利性代孕。第一，营利性代孕，是指代孕母和代理机构收取超过合理补偿的费用。此类代孕是为经济利益所驱动，极具商业化倾向，并且往往有侵犯女性尊严和产生专职代母的倾向，理应禁止。第二，非营利性代孕可分为两种情况：其一，是指代孕过程不包含任何钱财和物质的酬谢；其二，委托人在代孕母的代孕过程中，向代孕母在合理范围内补偿相关费用。非营利性代孕反映了代孕固有的高尚品质，体现了人工生殖技术、福利性医疗行为的慈善性本质。
二、生育权视角下的代孕
（一）生育权
生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。内容包括自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利；公民有生育的权利，也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育，不生育也不应当受到歧视。
由于认同生育权是一种人格权，笔者认为特殊群体的生育权更是亟需保护的。这里所说的特殊群体，即不孕者、无配偶者、丧偶者，除此之外还应包括同性恋者。笔者认为，同性恋者也应享有生育权。然而，由于我国和大多数国家一样对同性恋婚姻是持否定态度的，所以同性恋者的生育权在我国是被否定的，因此同性恋者不可能以婚姻的形式来行使生育权。但是笔者认为同性恋生育问题主要是伦理问题，出于对同性恋者基本人权的保障，应当适用法律许可范围内的对个体生育权的保障制度，也就是说应当允许同性恋者个体借助人工生殖技术行使生育权。
（二）代孕与特殊群体生育权的实现
如前所述，代孕的滥用尤以营利性代孕为突出，为社会生活造成了不良影响，但是有言道：“任何事物都是对立统一的，都具有两面性，今天阴雨绵绵，明天晴空万里。”我们不应只抓住代孕的弊端不放，而忽视其积极效用。首先，代孕为特殊群体提供了实现拥有与自己有血缘关系孩子的机会。以不孕夫妇生育权的实现为例，虽然我国目前为解决不孕夫妇行使生育权创造的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不孕者的心理要求。
其次，代孕在保障特殊主体行使生育权的同时，不会损害到他人的生育权。代孕涉及的当事人主要是委托代孕的夫妻和已知代孕情况下的第三方。从法律上看，委托人在行使生育权时，是几方当事人在完全自由的情况下做出的真实的意思表示，因此，并没有对当事人的私权，尤其是生育权造成侵犯。
再次，代孕生育不涉及性关系，能够在保障特殊主体生育权实现的同时，免除特殊群体感情上的痛苦，对家庭关系和社会安定具有良好的促进作用。此外代孕行为本身只涉及孕育孩子的过程和孩子如何出生的问题，并不涉及生几个孩子的问题，因此代孕技术也并不和我国的计划生育政策抵触。相反，代孕是人们利用科学技术来实现生育权的新方式。
三、结论
我国2001年卫生部公布的《人类辅助生殖技术管理办法》已明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。纵观世界，虽然各国对于代孕在之前或现今对代孕合法化持否定态度，但是事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在。因此，我们需要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来具有进步意义，法律法规对人工生殖技术的保护和限制是必要的，笔者相信合理的非营利性代孕也会获得社会的认可。代孕是满足特殊群体生育权的一种手段，是对生育权的延伸和肯定。在不损害社会公共利益和国家安全的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当全盘禁止这种行为。从柏拉图的立法原则论来看，其根本原则在于依照公正的理念制定法律，并应依全体人民的幸福为依据。因此，出台专门的法律法规对其做出明确规范，防止代孕被滥用，使代孕得到合理的运用实属必要。
注释：
①徐继响，杨文心.试析代孕的合理使用和法律调控[J].研究生法学，2001（3）：76.
参考文献：
[1]李洪文.论代孕之法禁[J].边疆经济与文化，2005，（6）.
[2]李明舜.婚姻法中的救助措施与法律责任[M].法律出版社，2001.
[3]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学，2011，（3）.
[4]徐继响，杨文心.试析代孕的合理使用和法律调控[J].研究生法学，2001，（3）.
[5]王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.
[6]杨遂全.新婚姻家庭法总论[M].北京：法律出版社，2001.
[7]张燕玲.论代孕母的合法化基础[J].河北法学，2006，（4）.
【摘要】现今各国的法律对人工生殖技术的态度为或限制或禁止，即便如此都未能阻碍人工生殖技术的发展以及相关行为的增加。尤以代孕为例，代孕改变了人们的生育观念，也使自身所含的价值冲突渗透到社会生活的多個层面，但是对代孕的全面禁止并不能解决实质性的问题。将代孕部分合法化，禁止营利性代孕，从而保障特殊群体生育权的有效行使，是现代社会生活的客观要求。
【关键词】人工生殖技术；代孕；生育权
随着现代人工生殖技术的出现和广泛应用，传统的自然生殖方式受到了冲击。从试管婴儿到代孕，针对人工生殖技术的伦理讨论和其引起的法律争议从没有中断过。然而不像试管婴儿那般幸运地受到法律的保护，绝大多数国家的法律法规都限制或者禁止代理怀孕。其中，代孕与生育权的实现是各种争议的一个基本问题。究竟代孕这一行为侵犯了生育权，还是使之在特殊情况下也能得以实现的有效保障？本文将对此做出讨论。
一、代孕的概述
人工生殖是相对于自然生殖而言的概念，是为了解决人们不孕不育的难题而产生和发展的生育技术。代孕是人工生殖技术的一种，是指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”①
代孕可分为营利性代孕和非营利性代孕。第一，营利性代孕，是指代孕母和代理机构收取超过合理补偿的费用。此类代孕是为经济利益所驱动，极具商业化倾向，并且往往有侵犯女性尊严和产生专职代母的倾向，理应禁止。第二，非营利性代孕可分为两种情况：其一，是指代孕过程不包含任何钱财和物质的酬谢；其二，委托人在代孕母的代孕过程中，向代孕母在合理范围内补偿相关费用。非营利性代孕反映了代孕固有的高尚品质，体现了人工生殖技术、福利性医疗行为的慈善性本质。
二、生育权视角下的代孕
（一）生育权
生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。内容包括自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利；公民有生育的权利，也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育，不生育也不应当受到歧视。
由于认同生育权是一种人格权，笔者认为特殊群体的生育权更是亟需保护的。这里所说的特殊群体，即不孕者、无配偶者、丧偶者，除此之外还应包括同性恋者。笔者认为，同性恋者也应享有生育权。然而，由于我国和大多数国家一样对同性恋婚姻是持否定态度的，所以同性恋者的生育权在我国是被否定的，因此同性恋者不可能以婚姻的形式来行使生育权。但是笔者认为同性恋生育问题主要是伦理问题，出于对同性恋者基本人权的保障，应当适用法律许可范围内的对个体生育权的保障制度，也就是说应当允许同性恋者个体借助人工生殖技术行使生育权。
（二）代孕与特殊群体生育权的实现
如前所述，代孕的滥用尤以营利性代孕为突出，为社会生活造成了不良影响，但是有言道：“任何事物都是对立统一的，都具有两面性，今天阴雨绵绵，明天晴空万里。”我们不应只抓住代孕的弊端不放，而忽视其积极效用。首先，代孕为特殊群体提供了实现拥有与自己有血缘关系孩子的机会。以不孕夫妇生育权的实现为例，虽然我国目前为解决不孕夫妇行使生育权创造的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不孕者的心理要求。
其次，代孕在保障特殊主体行使生育权的同时，不会损害到他人的生育权。代孕涉及的当事人主要是委托代孕的夫妻和已知代孕情况下的第三方。从法律上看，委托人在行使生育权时，是几方当事人在完全自由的情况下做出的真实的意思表示，因此，并没有对当事人的私权，尤其是生育权造成侵犯。
再次，代孕生育不涉及性关系，能够在保障特殊主体生育权实现的同时，免除特殊群体感情上的痛苦，对家庭关系和社会安定具有良好的促进作用。此外代孕行为本身只涉及孕育孩子的过程和孩子如何出生的问题，并不涉及生几个孩子的问题，因此代孕技术也并不和我国的计划生育政策抵触。相反，代孕是人们利用科学技术来实现生育权的新方式。
三、结论
我国2001年卫生部公布的《人类辅助生殖技术管理办法》已明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。纵观世界，虽然各国对于代孕在之前或现今对代孕合法化持否定态度，但是事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在。因此，我们需要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来具有进步意义，法律法规对人工生殖技术的保护和限制是必要的，笔者相信合理的非营利性代孕也会获得社会的认可。代孕是满足特殊群体生育权的一种手段，是对生育权的延伸和肯定。在不损害社会公共利益和国家安全的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当全盘禁止这种行为。从柏拉图的立法原则论来看，其根本原则在于依照公正的理念制定法律，并应依全体人民的幸福为依据。因此，出台专门的法律法规对其做出明确规范，防止代孕被滥用，使代孕得到合理的运用实属必要。
注释：
①徐继响，杨文心.试析代孕的合理使用和法律调控[J].研究生法学，2001（3）：76.
参考文献：
[1]李洪文.论代孕之法禁[J].边疆经济与文化，2005，（6）.
[2]李明舜.婚姻法中的救助措施与法律责任[M].法律出版社，2001.
[3]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学，2011，（3）.
[4]徐继响，杨文心.试析代孕的合理使用和法律调控[J].研究生法学，2001，（3）.
[5]王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.
[6]杨遂全.新婚姻家庭法总论[M].北京：法律出版社，2001.
[7]张燕玲.论代孕母的合法化基础[J].河北法学，2006，（4）.