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摘 要：自新《刑事诉讼法》将卧底侦查写入法律以来，针对如何规制卧底侦查权学界有了广泛的讨论。卧底侦查虽然在打击有组织犯罪和团伙犯罪方面有独特的价值，但卧底侦查规制制度不完善，这将会造成卧底侦查权的滥用。因此，法律应规定对行使卧底侦查权进行严格的事前审查程序，赋予被告人对“警察圈套”抗辩的权利，并追究滥用卧底侦查权力行为人的法律责任。
关键词：刑事侦查；卧底；卧底侦查权；司法审查
中图分类号：DF793 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）12-0126-03
正如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[1]。自卧底侦查的合法性确定以来，如何对卧底侦查权的规制成为探讨的焦点。卧底侦查在侦破案件虽有较大的积极作用，但其也对公民的权利造成侵犯。在法治国家里，有权力就应该有约束。为防止卧底侦查权力过大，各国都对其进行司法审查。我国在新修订的《刑事诉讼法》中明确了卧底侦查的合法性，但并未对卧底侦查权行使的主体、范围、审批程序进行规定，这容易导致卧底侦查权的滥用。为此，笔者从“分权与制衡”的理论角度出发，以司法审查为视角，对卧底侦查制度的规制提出一些构想，以期对未来的法律修改、司法解释的出台以及公安机关行政法规的健全有所帮助。
一、卧底侦查概述
卧底侦查最早出现于“警察国家”，是为铲除敌对分子而出现的侦查手段，曾受到各界的质疑。但随着有组织犯罪及团伙犯罪对社会危害的不断加重，以及犯罪分子反侦查能力的不断提升，为保护社会利益及公民权益，各国都不同程度的肯定了卧底侦查的合法性。我国新《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，从而以立法的形式确定了卧底侦查的合法性，使卧底侦查制度的运行有法可依。
关于卧底侦查的定义，目前理论界并没有统一的意见。笔者认为，卧底侦查是指在经过审批后，侦查人员采用隐瞒自己真实身份的方法进入犯罪团伙内部，搜集犯罪嫌疑人的犯罪证据及案件侦破的线索，从而侦破案件的活动。如此定义的原因有3点：第一，卧底侦查的实施人员必须是侦查人员，并且是经过严格的审批程序后才能实施，其他相关人员通过隐瞒身份进行侦查活动不能算作卧底侦查；第二，卧底侦查具有隐蔽性，侦查人员是采用隐藏自己真实身份的方法进入犯罪团伙内部之后进行侦查活动；第三，卧底侦查的目的是搜集证据及侦破案件的线索，从而侦破案件。虽然卧底侦查在侦破案件方面的效果明显，但是卧底人员所处的环境比较危险，稍有不慎都可能引起犯罪分子的怀疑以致案件不能侦破。因此，在规制卧底侦查权的同时也应该赋予卧底人员刑事豁免权。
二、关于卧底侦查制度存在的必要性研究
卧底侦查在打击犯罪的同时也会造成对公民权利的侵害，对于卧底侦查这把“双刃剑”，学者持有不同的观点。持肯定态度的学者比较注重法律的实体公正，强调打击犯罪与维护社会利益的重要性，并且世界各国都存在卧底侦查制度，我国也不应例外；持否定态度的学者比较注重法律的程序正义，强调对公民权益的保护，认为应该坚守司法的底线，对犯罪的惩罚不能不择手段，不能破坏司法权威。我们应肯定卧底侦查存在的必要性。
（一）有助于刑事司法实体公正的实现
实体公正与程序正义相比，前者是大陆法系更为追求的诉讼理念。卧底侦查的行使势必会造成对公民隐私权等权利不同的侵犯，但其追求实体公正的价值理念以及较为明显的破案效果，使其得到各个国家的法律认可。即使在崇尚正当程序，保障人权的英美法系国家，面对犯罪形式严峻的现实，也愈发不同程度的认可卧底侦查[2]。
反对卧底侦查制度的人认为，卧底侦查是司法欺诈行为，应当予以排除。对此，笔者持否定态度。卧底侦查仅是隐瞒偵查人员的真实身份，并不涉及其他不诚信的行为。对犯罪的侦查是一种极具对抗性的活动，为有效获取证据，查明案情，有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。但欺骗性要素并不等于司法欺诈。由于卧底侦查本身具有隐蔽性，卧底人员并没有事先告知真实身份的义务，其从事的侦查活动只要在法律规定的许可范围内，便是合法的行为。
（二）有助于侦查手段的完善
传统的侦查手段是指在案件发生之后，侦查人员根据现场留下的痕迹以及通过走访目击证人等方式进行破案的方法。随着犯罪技术的团体化、高端化、智能化，此种侦查手段已经不能适应破案的要求，特别是针对大型的团伙作案，如不能及时侦破案件，将会给国家带来很大的损失。我国侦查手段一直处于落后的阶段，为此，我国在新《刑事诉讼法》的修订中，顺应侦查手段的发展要求，确立了卧底侦查制度的合法性，也有助于侦查制度的完善。
（三）有助于及时侦破案件，维护社会治安
卧底侦查是侦查人员通过隐藏自己身份，打进敌人内部，形成里应外合，最终抓获犯罪人的活动。该技术能够有效的侦破重大团伙案件，提高公安机关的公信力。伴随着犯罪活动的日趋隐蔽化与集团化，特别是在黑社会性质犯罪案件、走私、贩卖、运输、制造毒品案件以及非法制作、买卖、运输枪支弹药等类型犯罪活动中，传统的侦查思维模式已经不能成为有效打击犯罪的手段，如不及时改进侦查技术，犯罪活动将严重影响社会治安。
三、我国卧底侦查制度的立法现状与域外研究
（一）卧底侦查适用的范围不明确
在意大利、日本、葡萄牙、瑞士等国家，卧底侦查的适用范围严格限定在毒品类犯罪；美国卧底侦查的适用范围主要界定于有组织的犯罪和危害国家安全犯罪；根据德国刑事诉讼法规定，卧底警察的派遣仅限于下列两种情形：一是在采用其他侦查方式无效果或有重大困难时；二是其他侦查措施可能无效果时，但限于犯罪行为有特殊重要性，否则应于其他侦查方式无效果后，才能派遣卧底警察[3]。 我国新《刑事诉讼法》在第151条仅规定“在必要的时候”可进行卧底侦查，而未对适用范围做进一步的界定。根据我国刑诉法规定，技术侦查措施的适用范围在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。由于技术侦查包括卧底侦查，所以卧底侦查同样也适用于上述案件，但能否超越此范围，还需法律进一步明确，以防止权力的滥用。
（二）卧底侦查权的实施主体不明确
在德国，卧底侦查并不仅由警察实施，行使卧底侦查权的人除警察机关的人员外，还包括海关与税务部门的人员；在英国，卧底侦查权的行使主体不仅包括警察，还包括其他执法机构，但其都是法律授予侦查权的机构。例如国土安全局、国防部、交通运输警察、秘密情报局等。
我国《刑事诉讼法》仅规定“有关人员”有权行使卧底侦查权，对卧底侦查权的行使主体界定并不明确。国外经验表明，卧底侦查的实施主体为多个群体，我国是否也应以此借鉴呢？笔者认为，现阶段应仅规定警察为实施主体，当卧底侦查经验丰富后，可将实施主体进一步扩大，但也应限定在侦查机关。
（三）卧底侦查程序的审批不健全
在美国，卧底侦查采取“最小侵害”的原则，卧底侦查的行使必须具备“相当理由”，法官可要求对卧底人员进行质问，甚至可以要求其做宣誓书，最后法官将通过签发令状的方式对侦查人员进行授权；德国《刑事诉讼法》采取“事前审批为原则，事后追认为例外”的方法，根据其刑事诉讼法规定，除特殊事项必须经法官同意外，卧底侦查员的派遣必须得到检察院的同意。但是在紧急情况下，警察机关可以先派遣卧底行使侦查权，而后再申请检察机关同意。如果检察机关同意，则应当以书面形式做出决定并且附有卧底侦查行使期限；如果检察机关不同意，应当立即停止卧底侦查。
我国对卧底侦查程序的审批为“公安机关负责人决定”，这表明，对卧底侦查的审批均来自公安机关内部，司法机关无法对卧底侦查实施外部审查与监督，这容易导致卧底侦查权的肆意扩张。
四、卧底侦查法律规制之探讨
（一）严格的事前审查制度
我国法律没有对卧底侦查权的行使进行有效的规制，在申请方面仅“经公安机关负责人决定”即可实施卧底侦查，没有形成外部对公安机关权力的制约。
结合中国的实际情况，笔者认为，赋予检察机关事前审批程序较为妥当，并可在审议时听取侦查人员的意见。我国侦查制度虽然不同于德国的检警一体化制度，但我国刑事诉讼法中对检察机关的监督地位，以及公检之间“分工负责、互相配合、互相制约”的规定为事前审查制度的建立做了铺垫。为弥补检察机关在侦查方面专业知识的不足，可在审批时听取侦查人员的意见。另外，卧底侦查权的行使必须是侦查人员。检察机关对卧底侦查的时限也应进行规定，一般为半年，如发现不应继续适用时，应立即取消卧底侦查；如时限需要延长，经检察机关批准，可继续延长。
（二）赋予被告人对“警察圈套”的抗辩
为避免侦查人员利用“警察圈套”诱惑公民犯罪，法律应当赋予公民对其抗辩的权利，并且被告人可以主张非法证据的排除。我国刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑法所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。刑法目的所预防的犯罪包括已然之罪和未然之罪[4]。“警察圈套”违背了法的正义精神，也与侦查程序的正当性相背离。
为此，应当赋予公民对卧底侦查权抗辩的权利，但对“警察圈套”抗辩的条件，应符合下列前提：一是行使的主体为侦查人员；二是侦查人员为被告人提供犯罪机会；三是被告人原本无犯罪意图，犯罪行为是基于侦查人员的积极引诱而发生的。
（三）追究卧底侦查人员滥用权力的法律责任
如果對权力的行使者不加以制度的约束，很可能会造成权力的滥用，但由于卧底侦查人员所处的环境复杂，并且变化多端，如果对侦查人员的权力过度约束，也不利于案件的侦破。为此，许多国家设立了侦查人员的豁免制度以及惩戒制度。刑事豁免并不是指侦查人员行使的一切行为都能豁免，据此应当根据事前规定的权限以及根据事后做造成的社会危害进行衡量。
对于那些虽有不当行为，但是出于打击犯罪的正当目的，也未造成严重后果的，一般可适用内部惩戒；对于那些为了私利而主动涉足违法行为，甚至脚踩黑白两道，和犯罪分子同流合污的，必须依法追究其法律责任，包括刑事责任[5]。笔者认为，侦查人员在所实施的犯罪行为中一定不能是主犯，也不能是教唆犯，即使是基于侦查任务的完成，但明显超过限度的，也不应当豁免。
卧底侦查制度设计的目的在于有效地侦破重大疑难复杂的案件，维护社会的正常秩序。但在肯定卧底侦查制度的同时，我们也应对卧底侦查权进行规制，以防其对公民权利的侵害。我国现存的卧底侦查制度仍处于不成熟状态，具体实施细则没有制度化，没有实现“有权力必有监督”的原则。对如何规制卧底侦查权，法律还需要进一步完善。
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参考文献：
〔1〕孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1961.154.
〔2〕孙艳.价值冲突的权衡与选择—论卧底侦查[J].犯罪研究，2005，（2）：7.
〔3〕程兵.德国警察卧底侦查立法之研究[J].中国人民公安大学学报，2009，（1）：139.
〔4〕龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限[J].法学研究，2002，（4）：96.
〔5〕高铭暄，马克昌.刑法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2005.241.
（责任编辑 姜黎梅）
关键词：刑事侦查；卧底；卧底侦查权；司法审查
中图分类号：DF793 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）12-0126-03
正如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[1]。自卧底侦查的合法性确定以来，如何对卧底侦查权的规制成为探讨的焦点。卧底侦查在侦破案件虽有较大的积极作用，但其也对公民的权利造成侵犯。在法治国家里，有权力就应该有约束。为防止卧底侦查权力过大，各国都对其进行司法审查。我国在新修订的《刑事诉讼法》中明确了卧底侦查的合法性，但并未对卧底侦查权行使的主体、范围、审批程序进行规定，这容易导致卧底侦查权的滥用。为此，笔者从“分权与制衡”的理论角度出发，以司法审查为视角，对卧底侦查制度的规制提出一些构想，以期对未来的法律修改、司法解释的出台以及公安机关行政法规的健全有所帮助。
一、卧底侦查概述
卧底侦查最早出现于“警察国家”，是为铲除敌对分子而出现的侦查手段，曾受到各界的质疑。但随着有组织犯罪及团伙犯罪对社会危害的不断加重，以及犯罪分子反侦查能力的不断提升，为保护社会利益及公民权益，各国都不同程度的肯定了卧底侦查的合法性。我国新《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，从而以立法的形式确定了卧底侦查的合法性，使卧底侦查制度的运行有法可依。
关于卧底侦查的定义，目前理论界并没有统一的意见。笔者认为，卧底侦查是指在经过审批后，侦查人员采用隐瞒自己真实身份的方法进入犯罪团伙内部，搜集犯罪嫌疑人的犯罪证据及案件侦破的线索，从而侦破案件的活动。如此定义的原因有3点：第一，卧底侦查的实施人员必须是侦查人员，并且是经过严格的审批程序后才能实施，其他相关人员通过隐瞒身份进行侦查活动不能算作卧底侦查；第二，卧底侦查具有隐蔽性，侦查人员是采用隐藏自己真实身份的方法进入犯罪团伙内部之后进行侦查活动；第三，卧底侦查的目的是搜集证据及侦破案件的线索，从而侦破案件。虽然卧底侦查在侦破案件方面的效果明显，但是卧底人员所处的环境比较危险，稍有不慎都可能引起犯罪分子的怀疑以致案件不能侦破。因此，在规制卧底侦查权的同时也应该赋予卧底人员刑事豁免权。
二、关于卧底侦查制度存在的必要性研究
卧底侦查在打击犯罪的同时也会造成对公民权利的侵害，对于卧底侦查这把“双刃剑”，学者持有不同的观点。持肯定态度的学者比较注重法律的实体公正，强调打击犯罪与维护社会利益的重要性，并且世界各国都存在卧底侦查制度，我国也不应例外；持否定态度的学者比较注重法律的程序正义，强调对公民权益的保护，认为应该坚守司法的底线，对犯罪的惩罚不能不择手段，不能破坏司法权威。我们应肯定卧底侦查存在的必要性。
（一）有助于刑事司法实体公正的实现
实体公正与程序正义相比，前者是大陆法系更为追求的诉讼理念。卧底侦查的行使势必会造成对公民隐私权等权利不同的侵犯，但其追求实体公正的价值理念以及较为明显的破案效果，使其得到各个国家的法律认可。即使在崇尚正当程序，保障人权的英美法系国家，面对犯罪形式严峻的现实，也愈发不同程度的认可卧底侦查[2]。
反对卧底侦查制度的人认为，卧底侦查是司法欺诈行为，应当予以排除。对此，笔者持否定态度。卧底侦查仅是隐瞒偵查人员的真实身份，并不涉及其他不诚信的行为。对犯罪的侦查是一种极具对抗性的活动，为有效获取证据，查明案情，有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。但欺骗性要素并不等于司法欺诈。由于卧底侦查本身具有隐蔽性，卧底人员并没有事先告知真实身份的义务，其从事的侦查活动只要在法律规定的许可范围内，便是合法的行为。
（二）有助于侦查手段的完善
传统的侦查手段是指在案件发生之后，侦查人员根据现场留下的痕迹以及通过走访目击证人等方式进行破案的方法。随着犯罪技术的团体化、高端化、智能化，此种侦查手段已经不能适应破案的要求，特别是针对大型的团伙作案，如不能及时侦破案件，将会给国家带来很大的损失。我国侦查手段一直处于落后的阶段，为此，我国在新《刑事诉讼法》的修订中，顺应侦查手段的发展要求，确立了卧底侦查制度的合法性，也有助于侦查制度的完善。
（三）有助于及时侦破案件，维护社会治安
卧底侦查是侦查人员通过隐藏自己身份，打进敌人内部，形成里应外合，最终抓获犯罪人的活动。该技术能够有效的侦破重大团伙案件，提高公安机关的公信力。伴随着犯罪活动的日趋隐蔽化与集团化，特别是在黑社会性质犯罪案件、走私、贩卖、运输、制造毒品案件以及非法制作、买卖、运输枪支弹药等类型犯罪活动中，传统的侦查思维模式已经不能成为有效打击犯罪的手段，如不及时改进侦查技术，犯罪活动将严重影响社会治安。
三、我国卧底侦查制度的立法现状与域外研究
（一）卧底侦查适用的范围不明确
在意大利、日本、葡萄牙、瑞士等国家，卧底侦查的适用范围严格限定在毒品类犯罪；美国卧底侦查的适用范围主要界定于有组织的犯罪和危害国家安全犯罪；根据德国刑事诉讼法规定，卧底警察的派遣仅限于下列两种情形：一是在采用其他侦查方式无效果或有重大困难时；二是其他侦查措施可能无效果时，但限于犯罪行为有特殊重要性，否则应于其他侦查方式无效果后，才能派遣卧底警察[3]。 我国新《刑事诉讼法》在第151条仅规定“在必要的时候”可进行卧底侦查，而未对适用范围做进一步的界定。根据我国刑诉法规定，技术侦查措施的适用范围在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。由于技术侦查包括卧底侦查，所以卧底侦查同样也适用于上述案件，但能否超越此范围，还需法律进一步明确，以防止权力的滥用。
（二）卧底侦查权的实施主体不明确
在德国，卧底侦查并不仅由警察实施，行使卧底侦查权的人除警察机关的人员外，还包括海关与税务部门的人员；在英国，卧底侦查权的行使主体不仅包括警察，还包括其他执法机构，但其都是法律授予侦查权的机构。例如国土安全局、国防部、交通运输警察、秘密情报局等。
我国《刑事诉讼法》仅规定“有关人员”有权行使卧底侦查权，对卧底侦查权的行使主体界定并不明确。国外经验表明，卧底侦查的实施主体为多个群体，我国是否也应以此借鉴呢？笔者认为，现阶段应仅规定警察为实施主体，当卧底侦查经验丰富后，可将实施主体进一步扩大，但也应限定在侦查机关。
（三）卧底侦查程序的审批不健全
在美国，卧底侦查采取“最小侵害”的原则，卧底侦查的行使必须具备“相当理由”，法官可要求对卧底人员进行质问，甚至可以要求其做宣誓书，最后法官将通过签发令状的方式对侦查人员进行授权；德国《刑事诉讼法》采取“事前审批为原则，事后追认为例外”的方法，根据其刑事诉讼法规定，除特殊事项必须经法官同意外，卧底侦查员的派遣必须得到检察院的同意。但是在紧急情况下，警察机关可以先派遣卧底行使侦查权，而后再申请检察机关同意。如果检察机关同意，则应当以书面形式做出决定并且附有卧底侦查行使期限；如果检察机关不同意，应当立即停止卧底侦查。
我国对卧底侦查程序的审批为“公安机关负责人决定”，这表明，对卧底侦查的审批均来自公安机关内部，司法机关无法对卧底侦查实施外部审查与监督，这容易导致卧底侦查权的肆意扩张。
四、卧底侦查法律规制之探讨
（一）严格的事前审查制度
我国法律没有对卧底侦查权的行使进行有效的规制，在申请方面仅“经公安机关负责人决定”即可实施卧底侦查，没有形成外部对公安机关权力的制约。
结合中国的实际情况，笔者认为，赋予检察机关事前审批程序较为妥当，并可在审议时听取侦查人员的意见。我国侦查制度虽然不同于德国的检警一体化制度，但我国刑事诉讼法中对检察机关的监督地位，以及公检之间“分工负责、互相配合、互相制约”的规定为事前审查制度的建立做了铺垫。为弥补检察机关在侦查方面专业知识的不足，可在审批时听取侦查人员的意见。另外，卧底侦查权的行使必须是侦查人员。检察机关对卧底侦查的时限也应进行规定，一般为半年，如发现不应继续适用时，应立即取消卧底侦查；如时限需要延长，经检察机关批准，可继续延长。
（二）赋予被告人对“警察圈套”的抗辩
为避免侦查人员利用“警察圈套”诱惑公民犯罪，法律应当赋予公民对其抗辩的权利，并且被告人可以主张非法证据的排除。我国刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑法所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。刑法目的所预防的犯罪包括已然之罪和未然之罪[4]。“警察圈套”违背了法的正义精神，也与侦查程序的正当性相背离。
为此，应当赋予公民对卧底侦查权抗辩的权利，但对“警察圈套”抗辩的条件，应符合下列前提：一是行使的主体为侦查人员；二是侦查人员为被告人提供犯罪机会；三是被告人原本无犯罪意图，犯罪行为是基于侦查人员的积极引诱而发生的。
（三）追究卧底侦查人员滥用权力的法律责任
如果對权力的行使者不加以制度的约束，很可能会造成权力的滥用，但由于卧底侦查人员所处的环境复杂，并且变化多端，如果对侦查人员的权力过度约束，也不利于案件的侦破。为此，许多国家设立了侦查人员的豁免制度以及惩戒制度。刑事豁免并不是指侦查人员行使的一切行为都能豁免，据此应当根据事前规定的权限以及根据事后做造成的社会危害进行衡量。
对于那些虽有不当行为，但是出于打击犯罪的正当目的，也未造成严重后果的，一般可适用内部惩戒；对于那些为了私利而主动涉足违法行为，甚至脚踩黑白两道，和犯罪分子同流合污的，必须依法追究其法律责任，包括刑事责任[5]。笔者认为，侦查人员在所实施的犯罪行为中一定不能是主犯，也不能是教唆犯，即使是基于侦查任务的完成，但明显超过限度的，也不应当豁免。
卧底侦查制度设计的目的在于有效地侦破重大疑难复杂的案件，维护社会的正常秩序。但在肯定卧底侦查制度的同时，我们也应对卧底侦查权进行规制，以防其对公民权利的侵害。我国现存的卧底侦查制度仍处于不成熟状态，具体实施细则没有制度化，没有实现“有权力必有监督”的原则。对如何规制卧底侦查权，法律还需要进一步完善。
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参考文献：
〔1〕孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1961.154.
〔2〕孙艳.价值冲突的权衡与选择—论卧底侦查[J].犯罪研究，2005，（2）：7.
〔3〕程兵.德国警察卧底侦查立法之研究[J].中国人民公安大学学报，2009，（1）：139.
〔4〕龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限[J].法学研究，2002，（4）：96.
〔5〕高铭暄，马克昌.刑法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2005.241.
（责任编辑 姜黎梅）