论文部分内容阅读
摘要：商法作为调整有关商人之间所进行的商事活动的专门性法律规范，起源于商人阶层的兴起，因此，商人的认定对于商法的适用有着举足轻重的关系。文章在比较外国商事立法中有关商人的认定的规则的同时，结合商法本身的特点，阐述了我国商人认定的标准。
关键词：商法；商人；商主体
一、 引言——商法调整的对象
商法是调整商事关系的法律规范的总称，所以，商法的调整对象就是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系，也即商事关系。不同于一般的民事关系，商事关系是商事主体基于营利动机而设立的。所谓“营利”，是指为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。商主体的存在是商事关系得以成立的重要前提。因此，为了能够更好的在实践中正确的运用法律处理商事法律关系，我们就应当先对商主体做出认定。
二、 外国法中商人的认定
（一） 美国法中商人的认定
美国在《统一商法典》的第二篇第一章之中对商人进行了认定。该部分对“商人”做了如下的定义：“商人是指从事某类货物交易业务，或因职业关系以其他方式表明对货物交易实践具有专业知识或技能的人，也指因雇佣职业关系表明具有这种专门知识或技能的代理人、经纪人或者其他中介人”。商法典的“官方评论”对商人的解释是：凡是掌握某类货物交易专业知识，从事贸易实践的人，或者两者兼具的人，都在商人之列。该评论还解释说，由于银行职员和大学教师具备有关贸易的专门知识，因此银行和大学从事某类货物交易时，也可以被视作商人。
（二） 法国法中商人的认定
《法国商法典》对商人的定义是：从事商业活动并以其作为经营性职业者为商人。并且还规定：未成年人不得为商人；商人的配偶，仅在其本人从事与其夫妻的商事活动相独立的商事活动中，才被视为商人。除了商法典中的规定外，根据1867年《法国股份公司法》、1925年《法国有限公司法》和《法国合伙法》的规定，凡是股份公司、有限公司、两合公司、个人合伙和有限合伙均属于商人，而不问其营业行为的性质是否属于商行为。[1]
（三） 德国法中商人的认定
德国是一个典型的采民商分立的国家，在《德国民法典》之外又单独制订了《德国商法典》。德国商法采用了主观主义原则，以商人的概念作为其立法的基础，商人成为商法的核心，同一行为，商人为之，适用商法，非商人则适用民法。
《德国商法典》中规定，“商人”是指经营营业的人。由这一定义我们不难看出，商人与经营、营业存在着天然的联系，营业与经营是商人概念的基础与核心，是把握商人概念的关键。在德国，营业是指以营利为目的的、独立的、有一定计划的、公开的、合法的活动。一种商务经营活动是否属于商行为，是否具有商事属性，这首先要看其是否由商人所为，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性。其次，要看其是否符合法律的规定，只有当法律上明确规定一定的交易活动由商人所为方属于商行为或可被视为商行为时，该行为才具有商事属性。[2]
（四） 日本法中商人的认定
在日本，商法是补充、变更作为一般法的民法的特别法。《日本商法典》第四条规定：“本法所称的商人，是指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似的设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”同时，依公司法规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，在日本也视为商人。[3]
三、 我国商人的认定
（一） 综述
如前文所述，商事主体是指那些具有商事权利能力，依法独立享有商事权利承担商事义务的个人和组织。综合上面各国的现行立法来看，对于商主体的认定总结下来主要有三种立法例：主观主义、客观主义以及折中主义。
主观主义的立法例是指在商事立法中首先确定商事主体的概念，然后导出再导出商行为的概念。主观主义立法例的代表是《德国商法典》。
客观主义立法例与主观主义相反，这种立法例着眼于行为自身的性质，如果该行为具有商事性质，则该行为的主体就是商事主体。客观主义的代表是《法国商法典》。
折中主义立法例同时将商事主体的概念和商事行为的概念作为商事法的基础，在规定商事主体时，既注意商行为的本质，又着眼于商行为的形式。该种立法例的代表是《日本民法典》。
（二） 认定商人的意义
文章的开始我们已经阐述过了，商主体的存在是商事关系得以成立的重要前提，也即适用商事法律的前提。在此，我们再从民商法的区别上来分析认定商人的意义以及在立法时的价值取向。
民法和商法同为私法，都是调整平等主体间的法律关系的。但是二者在立法目的上却有着很大的不同。
就民法而言，其立法的目的侧重于确定民事主体在民事活动中所享有的权利，而其规定的内容也多是民事主体在民事活动中可以享有的权利，同时，现代民法假定的前提是所有参与民事活动的主体都是“弱而愚的人”，需要针对不同的主体进行不同的保护，以此来达到实现公平正义的目的。
就商法来说，一方面，由于其调整的对象是商事关系，属于特殊的民事关系，而商事关系一般都具有较强的技术性，同时还强调交易的安全以及交易的便捷；另一方面，商法在立法时所假定的前提是所有的商事主体都是精于算计的商人，他们应该对商业交易中的习惯以及可能存在的风险都有相应的认识，所以商事法律没有必要再规定商人所应当享有的权利，而应着重于商主体在商事活动中所应承担的责任。
从上述民法商法的区别我们可以发现，商主体的特殊地位给商人带来的往往是一些更重的责任，而非优于一般民事主体的利益。这种责任从本质来说是由商主体具有一般民事主体所不具有的有关商事活动方面的知识以及商事活动所应具有的高效和安全的性质所决定的。因此，我们认为，商事主体应当是具有相关的知识技能的从事商事活动的人。但是，这种对于商事主体范围认定的方法由于过于笼统，在实践中并不是十分可行的，所以，我们还应在此基础之上进一步进行商事主体的划分。 （三） 商人的认定
商人需要进行营业，而有关营业的实质性特征，《德国商法典》有具体的阐述：营业活动应具有独立性；营业活动应是有偿的；并且该营业活动应当是持续进行的；营业活动必须是对外进行显示的。在满足上述条件外，还应当满足行为本身非为艺术或科学活动，同时也不应是诸如律师、会计师等自由职业。[4]就目前来看，《德国商法典》中对于营业的特征的阐述与我国现行的法律制度是相符合的，因此该理论可以为我国所继受。
结合我国现行的立法来看，可以将商人分为商个人和商事企业组织。
1. 商个人
商个人，是指按照法定程序取得特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上的权利和义务的个人或自然人。[5]我国《民法通则》中规定的个体工商户和农村承包经营户可以说是事实意义上的商个人。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
2. 商事企业组织
商事企业组织是指按照法定构成要件和程序设立的，独立参与商事法律关系，享有商事权利承担商事义务的社会组织。[6]具体我们可以再分为商事法人和非法人商事企业，其中非法人商事企业包括个人独资企业以及商事合伙。商事法人。商事法人是指具有独立的财产能够以自己的名义进行活动，并独立的责任的商事经济组织。不同于商事法人，非法人商事企业是指那些不具有独立人格的商事经济组织。其中，商事合伙企业是指两个或者两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营产生的债务承担无限连带责任或者有限责任的商事组织。个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
在此，就个人独资企业的分类归属，我们要进行一下单独的阐述。有学者的观点认为个人独资企业与个体工商户和农村承包经营户相同，应都属于商个人，因为个人独资企业的投资人是对个人独资企业承担无限责任的。但是，我们认为，个人独资企业从组织形式上来看，要比个体工商户和农村承包经营户复杂的多，实际上，其更类似于不具有法人资格的一人公司。从某种程度上来说，一人公司是有限公司的特殊形式，而个人独资企业更像是合伙企业的特殊形式。所以，在此处我们将个人独资企业归入了商事企业组织的分类之中。
注释：
[1]赵中孚 主编：《商法总论（第三版）》，中国人民大学出版社，2007年6月第3版，第133页。
[2]同上，第116页。
[3]同上，第145页。
[4][德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006年9月第1版，第30～33页。
[5]张民安 主编：《商事法学（第三版）》，中山大学出版社，2007年8月第3版，第27页。
[6]同上，第28页。
参考文献：
[1]赵中孚.商法总论.中国人民大学出版社.2007年6月第3版。
[2]张民安.商事法学.中山大学出版社.2007年8月第3版。
[3][德]C.W.卡纳里斯.德国商法.杨继译.法律出版社.2006年9月第1版。
（作者通讯地址：河南财经政法大学法学院民商法学2010级硕士研究生，河南 郑州 450015）
关键词：商法；商人；商主体
一、 引言——商法调整的对象
商法是调整商事关系的法律规范的总称，所以，商法的调整对象就是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系，也即商事关系。不同于一般的民事关系，商事关系是商事主体基于营利动机而设立的。所谓“营利”，是指为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。商主体的存在是商事关系得以成立的重要前提。因此，为了能够更好的在实践中正确的运用法律处理商事法律关系，我们就应当先对商主体做出认定。
二、 外国法中商人的认定
（一） 美国法中商人的认定
美国在《统一商法典》的第二篇第一章之中对商人进行了认定。该部分对“商人”做了如下的定义：“商人是指从事某类货物交易业务，或因职业关系以其他方式表明对货物交易实践具有专业知识或技能的人，也指因雇佣职业关系表明具有这种专门知识或技能的代理人、经纪人或者其他中介人”。商法典的“官方评论”对商人的解释是：凡是掌握某类货物交易专业知识，从事贸易实践的人，或者两者兼具的人，都在商人之列。该评论还解释说，由于银行职员和大学教师具备有关贸易的专门知识，因此银行和大学从事某类货物交易时，也可以被视作商人。
（二） 法国法中商人的认定
《法国商法典》对商人的定义是：从事商业活动并以其作为经营性职业者为商人。并且还规定：未成年人不得为商人；商人的配偶，仅在其本人从事与其夫妻的商事活动相独立的商事活动中，才被视为商人。除了商法典中的规定外，根据1867年《法国股份公司法》、1925年《法国有限公司法》和《法国合伙法》的规定，凡是股份公司、有限公司、两合公司、个人合伙和有限合伙均属于商人，而不问其营业行为的性质是否属于商行为。[1]
（三） 德国法中商人的认定
德国是一个典型的采民商分立的国家，在《德国民法典》之外又单独制订了《德国商法典》。德国商法采用了主观主义原则，以商人的概念作为其立法的基础，商人成为商法的核心，同一行为，商人为之，适用商法，非商人则适用民法。
《德国商法典》中规定，“商人”是指经营营业的人。由这一定义我们不难看出，商人与经营、营业存在着天然的联系，营业与经营是商人概念的基础与核心，是把握商人概念的关键。在德国，营业是指以营利为目的的、独立的、有一定计划的、公开的、合法的活动。一种商务经营活动是否属于商行为，是否具有商事属性，这首先要看其是否由商人所为，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性。其次，要看其是否符合法律的规定，只有当法律上明确规定一定的交易活动由商人所为方属于商行为或可被视为商行为时，该行为才具有商事属性。[2]
（四） 日本法中商人的认定
在日本，商法是补充、变更作为一般法的民法的特别法。《日本商法典》第四条规定：“本法所称的商人，是指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似的设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”同时，依公司法规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，在日本也视为商人。[3]
三、 我国商人的认定
（一） 综述
如前文所述，商事主体是指那些具有商事权利能力，依法独立享有商事权利承担商事义务的个人和组织。综合上面各国的现行立法来看，对于商主体的认定总结下来主要有三种立法例：主观主义、客观主义以及折中主义。
主观主义的立法例是指在商事立法中首先确定商事主体的概念，然后导出再导出商行为的概念。主观主义立法例的代表是《德国商法典》。
客观主义立法例与主观主义相反，这种立法例着眼于行为自身的性质，如果该行为具有商事性质，则该行为的主体就是商事主体。客观主义的代表是《法国商法典》。
折中主义立法例同时将商事主体的概念和商事行为的概念作为商事法的基础，在规定商事主体时，既注意商行为的本质，又着眼于商行为的形式。该种立法例的代表是《日本民法典》。
（二） 认定商人的意义
文章的开始我们已经阐述过了，商主体的存在是商事关系得以成立的重要前提，也即适用商事法律的前提。在此，我们再从民商法的区别上来分析认定商人的意义以及在立法时的价值取向。
民法和商法同为私法，都是调整平等主体间的法律关系的。但是二者在立法目的上却有着很大的不同。
就民法而言，其立法的目的侧重于确定民事主体在民事活动中所享有的权利，而其规定的内容也多是民事主体在民事活动中可以享有的权利，同时，现代民法假定的前提是所有参与民事活动的主体都是“弱而愚的人”，需要针对不同的主体进行不同的保护，以此来达到实现公平正义的目的。
就商法来说，一方面，由于其调整的对象是商事关系，属于特殊的民事关系，而商事关系一般都具有较强的技术性，同时还强调交易的安全以及交易的便捷；另一方面，商法在立法时所假定的前提是所有的商事主体都是精于算计的商人，他们应该对商业交易中的习惯以及可能存在的风险都有相应的认识，所以商事法律没有必要再规定商人所应当享有的权利，而应着重于商主体在商事活动中所应承担的责任。
从上述民法商法的区别我们可以发现，商主体的特殊地位给商人带来的往往是一些更重的责任，而非优于一般民事主体的利益。这种责任从本质来说是由商主体具有一般民事主体所不具有的有关商事活动方面的知识以及商事活动所应具有的高效和安全的性质所决定的。因此，我们认为，商事主体应当是具有相关的知识技能的从事商事活动的人。但是，这种对于商事主体范围认定的方法由于过于笼统，在实践中并不是十分可行的，所以，我们还应在此基础之上进一步进行商事主体的划分。 （三） 商人的认定
商人需要进行营业，而有关营业的实质性特征，《德国商法典》有具体的阐述：营业活动应具有独立性；营业活动应是有偿的；并且该营业活动应当是持续进行的；营业活动必须是对外进行显示的。在满足上述条件外，还应当满足行为本身非为艺术或科学活动，同时也不应是诸如律师、会计师等自由职业。[4]就目前来看，《德国商法典》中对于营业的特征的阐述与我国现行的法律制度是相符合的，因此该理论可以为我国所继受。
结合我国现行的立法来看，可以将商人分为商个人和商事企业组织。
1. 商个人
商个人，是指按照法定程序取得特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上的权利和义务的个人或自然人。[5]我国《民法通则》中规定的个体工商户和农村承包经营户可以说是事实意义上的商个人。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
2. 商事企业组织
商事企业组织是指按照法定构成要件和程序设立的，独立参与商事法律关系，享有商事权利承担商事义务的社会组织。[6]具体我们可以再分为商事法人和非法人商事企业，其中非法人商事企业包括个人独资企业以及商事合伙。商事法人。商事法人是指具有独立的财产能够以自己的名义进行活动，并独立的责任的商事经济组织。不同于商事法人，非法人商事企业是指那些不具有独立人格的商事经济组织。其中，商事合伙企业是指两个或者两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营产生的债务承担无限连带责任或者有限责任的商事组织。个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
在此，就个人独资企业的分类归属，我们要进行一下单独的阐述。有学者的观点认为个人独资企业与个体工商户和农村承包经营户相同，应都属于商个人，因为个人独资企业的投资人是对个人独资企业承担无限责任的。但是，我们认为，个人独资企业从组织形式上来看，要比个体工商户和农村承包经营户复杂的多，实际上，其更类似于不具有法人资格的一人公司。从某种程度上来说，一人公司是有限公司的特殊形式，而个人独资企业更像是合伙企业的特殊形式。所以，在此处我们将个人独资企业归入了商事企业组织的分类之中。
注释：
[1]赵中孚 主编：《商法总论（第三版）》，中国人民大学出版社，2007年6月第3版，第133页。
[2]同上，第116页。
[3]同上，第145页。
[4][德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006年9月第1版，第30～33页。
[5]张民安 主编：《商事法学（第三版）》，中山大学出版社，2007年8月第3版，第27页。
[6]同上，第28页。
参考文献：
[1]赵中孚.商法总论.中国人民大学出版社.2007年6月第3版。
[2]张民安.商事法学.中山大学出版社.2007年8月第3版。
[3][德]C.W.卡纳里斯.德国商法.杨继译.法律出版社.2006年9月第1版。
（作者通讯地址：河南财经政法大学法学院民商法学2010级硕士研究生，河南 郑州 450015）