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摘要：我国《反垄断法》第16条规定："行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。"但是纵观《反垄断法》，没有丝毫明确规范行业协会限制竞争行为的豁免条款，似乎表明对于一切行业协会所谓的垄断协议，均将其认定为违法。结合中国现实经济情况和行业协会的发展状况，此抽象僵硬的条文将会造成许多负面效果，影响整个经济的健康发展。
关键词：反垄断法 行业协会 限制竞争 豁免
一．行业协会的含义及其反竞争的天然属性
（一）行业协会的含义
对于行业协会含义的界定，存在多种不同理论上的表述。行业协会由独立的经营单位组成，是保护和增进全体成员的合理合法利益的组织。[1]行业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的旨在解决其共同或普遍性问题的组织。 行业协会是由竞争者组成的，在一个广泛而急速扩张的领域通过相互利益所构成的合作性组织。[2]行业协会是作为同一行业企业在资源基础上建立的自律性组织，其任务除了收审查和发布有关行业的信息外，至少还在以下三个方面发挥着重要作用：第一，通过广告或者公共关系推动同类产品的市场销售；第二，作为生产商的代理人出口产品；第三，代表行业协会成员的利益游说政府部门，维护行业的利益。 [3] 行业协会是由同一行业的经营者组成，以保护和增进全体成员的共同利益为目的的一种社会组织。
实践中，由于我国没有统一的规范行业协会的法律，故行业协会的概念和定义常现于有关的地方性法规。如《温州市行业协会管理办法》第3条规定："本办法所称的行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人。"又如《深圳经济特区行业协会条例》第2条规定："行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户组员组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。"
结合理论与实践，可以得出行业协会的含义，即行业协会是由同一行业的经营者组成的，为了保护和增进全体组织成员的共同利益而存在的，非盈利性、自律性的经济类社团法人。
（二）行业协会反竞争行为的天然属性
行业协会限制竞争的特性是其天然的属性，极其容易造成限制竞争的垄断行为。行业协会这种限制竞争的负面功能是与其性质紧密相连的，可以说是与生俱来的。 [4]行业协会具有限制竞争的内在冲动和客观必然性，有着达成和严格实施联合垄断的强烈意愿，这也是为什么行业协会实施垄断写于更有效率的原因所在。[5]行业协会掌握着许多成员企业的经营信息，而行业协会最重要的职能是发布信息，这些信息涉及价格、生产成本、销售以及市场份额。这些信息可能是企业在过去的情况，也可能是他们当前和今后的经营信息，因此对市场竞争有重大的影响。
行业协会限制竞争行为的特点有三，其一，限制竞争影响的广泛性；其二，限制竞争行为方式的隐蔽性；其三，限制竞争行为更有效率。
（三）对行业协会的反竞争功能应摆正态度
虽然行业协会存在着潜在的、比一般的限制竞争各家具有影响力的限制竞争的能力，但是，这也恰恰从侧面彰显出，行业协会在当今经济社会商事行为中举足轻重的权威地位和影响力。行业协会可以制定行业自律价限制竞争、通过集体抵制限制竞争、通过信息交换限制竞争、利用标准化限制竞争。[6]在一些情况下，由于行业协会天然的限制竞争的倾向，对于部分严重的限制竞争的行为应予以制裁。但在另外一些情况下，特别是在我国行业协会力量薄弱，并且尚未壮大的情况下，对于部分行业协会限制竞争的行为予以支持保护将有助于竞争政策的制定与执行、有助于市场竞争机制的维护和日后企业竞争力的提升。故而，在对于行业协会限制竞争行为违法性的认定也存在着相当大的复杂性，需要得到重视。
二．针对行业协会限制竞争违法性确认及豁免的认定
（一）所适用的原则
在认定行业协会限制竞争行为的违法性问题上，原则的适用就显得极为关键。各国的成文法和判例法均或多或少地在司法实践中确立了两项认定的基本原则，即"自身违法原则"（ per se rule）和"合理原则"（rule of reason）。"自身违法原则"采用简单的，可明确划界的标准，（即立即可以认定合法或非法的标准）并仅仅关注于某行为是否发生。[7]"合理原则"采用多因素的、合理的判断标准来认定受质疑行为的目的和效果。
（二）我国的法律规定及问题
我国《反垄断法》在全面禁止垄断协议的大前提下，也规定了对垄断协议的豁免制度。正如《反垄断法》第15条的规定，经营者只要能够证明所达到的协议是（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者产生明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的等，则可以受到豁免并不予以禁止。从这里可以看出，我国《反垄断法》在垄断协议的认定上，考量多方面因素来对某些受到质疑的行为进行评判，即"合理原则"。
然而，《反垄断法》第16条，也就是有关行业协会的规则，即"行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。"从这条条文中可以看出，法律对于行业协会的行为采取的是一种简单、明确的态度，即"自身违法原则"。这似乎传达出只要行业协会实施了该法第13、14条规定的横向垄断协议或纵向垄断协议，则不问该协议的目的或者效果，一律将其视为垄断协议而被禁止。而第15条的豁免条款，这一适用于一般经营者之间的豁免规定，并未明确规定其是否具有适用于行业协会之行为的延伸效力。也就是说，行业协会是否也得以获得豁免，法律中并没有明确地表述出来。那么，在司法实践中，对于行业协会垄断协议的认定到底采用"自身违法原则"还是采用在解释上尚有空间的"合理原则"，则没有一个统一明确的标准。这通常会造成法律适用不统一的混乱局面，甚至会造成"轻罪重判"（将能够适用豁免条款的行为认定为违法）的不良后果，对于竞争秩序、市场秩序的维护都会起到适得其反的作用，反而使法律失去意义和价值。
三．各国关于行业协会限制竞争行为认定豁免的立法例
中国的反垄断规制才刚刚起步，故借鉴各国先进经验就显得十分必要。对于行业协会限制竞争行为豁免的问题，世界上主要分为两种模式。一种是在以美国反托拉斯法为代表，在这种的判例法国家，运用成文法进行一般性的禁止规定，并通过在个案中适用"自身违法原则"和"合理原则"来认定行业协会的行为是否违法。另一种，是以欧共体竞争法为代表，通过成文法进行一般性规定并列举应予以禁止的的典型行为，此外还明文规定了豁免情形。
（一）美国反托拉斯法对行业协会限制竞争行为的豁免
美国的反垄断法采取成文法与判例法相结合的方式，而判例法占据了绝大多数的地位。美国是判例法国家，诸多法律均是蕴含在一个个判例之中的。成文法仅对行业协会限制竞争的行为进行概括性的规则，其中的原则和具体应被考虑在内的因素，则是由判例来确立。
1．成文法对于行业协会限制竞争行为的规制
《谢尔曼法》第1条规定："任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制洲际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过10，000，000美元的罚款。如果参与人是个人，将处以350，000美元以下罚款，或三年以下的监禁，或由法院酌情并处两种处罚。" [8]
该条是美国反垄断法对于垄断违法性认定的一般性禁止条款，也是"自身违法原则"的适用依据。但是，伴随着美国经济状况的不断发展变化，美国反托拉斯的法律实践对固定价格的司法处理呈现出一个在严格规则和例外之间的徘徊的过程。[9]
2．判例法对行业协会限制竞争行为的规制
"合理原则"是由美国最高法院近百年的司法实践中得出的。《谢尔曼法》一概禁止限制竞争协议，没有任何例外。该法表现出的特点是抽象、僵硬、可操作性不强。此外，缺乏灵活性的法律对于快速发展的经济和商业需求也会造成不利后果。如对《谢尔曼法》第1条做极端解释，会使大部分商业活动陷入困境。[10] "合理原则"是在1911年标准石油公司诉美国案中被确立的。美国最高法院首席法官怀特（White）认为："禁止'任何'贸易限制的做法将会是难以实现和违反国会意图的。""只有对贸易的不合理的限制，才属于《谢尔曼法》的制裁范围，才被认为是违法的。" [11] 通过适用"合理原则"，解决了法律僵硬的难题，"只有不合理地限制竞争的协议"才是《谢尔曼法》所禁止的对象。
行业协会价格卡特尔适用合理原则的决定，最早应当是最高法院在"芝加哥商会诉美国" [12] 一案中确立的。1906年，芝加哥商会制定交易规则，禁止成员在正常的交易时间结束后，下一交易日开盘之前，以当天交易结束时的收盘价之外的其他价格进行在运谷物的交易。司法部认为该规则无异于商会对在运谷物的价格固定行为，违反了《谢尔曼法》第1条，虽然没有将价格固定在某一水平。司法部遂针对这一规则提起诉讼。下级初审法院支持了政府的指控，拒绝接受被告对该规则目的所作出的辩解。然而美国最高法院却推翻了下级法院这一决定。主审法官Brandeis在代表最高法院发布的判决意见中指出："几乎每一个商会或行业组织都会对其成员的商业行为作出一定的限制。在本案中，政府只是证明了商会规则的存在以及生效后会对商业实践的一些改变，而并没有证明该规则设立的目的视为了抵制运抵芝加哥的谷物数量，或者实际上产生了这样的效果；或者对某一部分社会公众进行了歧视性的待遇；或者其行为使一些人的境况变得更糟。"同时法院认为政府论证该规则非法的理由也过于简单，即被告通过制订这么一项规则，借此在一定交易领域里占有优势地位，并固定了交易的价格，而这些行为根据反托拉斯法都是对商业的非法限制。然而，判断一项规则或协议是否违法，并不能简单地依据是否限制竞争一个指标就判定违法。因为任何一个有关交易的规则或协议，都会对竞争形成一定程度的限制，而判断其合法性的真正标准应当是分析这种限制仅仅只是规范并因此促进了竞争，还是压制甚至破坏了竞争。为了使这一判断更为准确，法院通常必须考虑如下几个因素，即被限制的交易的具体实事实，施加限制前后的交易条件，限制的性质以及该限制可能或实际上已经造成的影响，限制的历史，所存在的不利影响，采取特别补救的原因，所要达到的目的或结果，也都是一些需要考虑的相关因素。联邦最高法院在合理性标准的指导下，充分审查权衡，最后得出的结论是商会的规则虽然对竞争有一定的限制，但其目的并非压制或者破坏谷物交易的竞争，而使为了规范并在一定程度上促进竞争，即没有违反《谢尔曼法》第1条的规定，不属于违法。芝加哥商会案对于行业协会卡特尔行为的裁判确立了被后来遵循的一些基本规则。另外，这也是"合理原则"在行业协会限制竞争案件中的首次运用，主审法官基于合理性标准，进行了充分理性的分析，使得本来应当遭到反对并认定为违法的归责幸免于难，更重要的是，其结果是促进竞争而不是限制竞争，从而优化了市场的秩序。
经过较长时间的实践和发展，美国至今一直援用"自身违法原则"和"合理原则"作为限制竞争行为违法性的判断标准，而且其对象涵盖范围及广泛，不限于一般的企业、经营者或者行业协会。
（二）欧共体条约及欧洲诸国对行业协会限制竞争行为的豁免
1．欧共体条约
欧共体竞争法体系由欧共体制定的条约、规则、指令及成员国制定的法律等成文法，以及欧共体法院和各成员国法院的判例构成的不成文法组成。欧共体委员会的决定也起着一定的先例作用。 [13]
在欧共体竞争法的成文法中，对于行业协会限制竞争行为的法律规制主要体现在《欧共体条约》第81条和欧共体委员会颁布的规定中。
《欧共体条约》第81条规定："下列事项因与共同市场相容而被禁止：企业之间的一切协议、企业团体所作出的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并具有组织限制或扭曲共同市场内竞争的目的或者效果的。"这显然是对行业协会限制竞争行为予以禁止的一般性规定。
此外，鉴于司法实践中的效率以及明确性，第81条还以列举的形式，规定了典型的限制竞争的形式，包括：1.直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件；2.限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资；3.分割市场或者货源；4.对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，因此将他们置于竞争中的不利地位；5.订立合同时，要求对方接受无论在本质上还是从商业习惯上均与合同标的无关的附加条件。因此上述规定仅是距离，其他类型的限制协议从而也可能是违法的，而不管它们是直接地还是间接地限制竞争。 [14]
然而，欧共体竞争法也规定了某些豁免条款。条约第81条第3规定："如果企业间订立的限制竞争协议、企业就按的限制竞争决议或者企业间的协调行为有助于改善商品的生产或者分配，或者有助于推动技术或者经济进步，并且消费者可以从中获得适当的好处，并且同时满足了一下的两个条件：第一，为实现上述目的，这个限制竞争是不可避免的；第二，这个限制竞争尚未达到严重影响市场竞争的程度，在这种情况下，这些协议、决议或者协调行为便可不适用上述欧共体条约第81条第1款的禁止性规定。"根据《欧共体条约》第81条第1项的规定，如果行业协会在限制竞争协议在限制经营者之间的竞争方面尚不充分，那么这种决议必须是对商品或服务的价格、产量、创新、选择或品质足以产生负面影响才被加以禁止。而该行为是否具有此种负面效应，必须考虑行为性质、行为人的市场力量以及市场结构。有些类型的行为，如大多数的研究开发、制定标准或改善环境条件，一般不会包括关于价格及产量的限制；有些类型的行为在本质上就不是第81条第一项所禁止的联合行为，如非竞争者之间的合作、竞争者为达成各自无法履行的计划或活动的合作、不影响竞争相关参数的合作；而有些类型的行为自始就可能被认为受第81条第1项的禁止，如采取限制价格、产量、分割市场或消费者等手段而以限制竞争为目标的行为。 [15]
由此，欧共体竞争法，特别是成文法中，对于行业协会限制竞争行为的认定的原则方法在本质上可以视为是一种对于各种行为，考虑多种因素，包括目的、效果、性质，进行理性分析的原则，即类似一种"合理原则"。并且，此种豁免条款在成文法中得到了明确的陈述，使得在司法实践过程中有法可依。
2．英国竞争法
英国1998年《竞争法》第2条第1款规定："除非存在适用除外情形，禁止任何以阻止、限制或扭曲联合王国范围内的竞争为目的或导致这样结果的企业之间的协议、企业联合的决定或一致的行动的合意。"该条款中的"适用除外情形"，暗示出其竞争法中豁免条款的影子。 [16]
3．德国竞争法
德国1998年《反对限制竞争法》中规定："处于竞争关系之中的企业之大成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。" [17]从条款的文意中，不难看出，处于竞争关系之中的企业之大成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如果不是以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或没有使竞争受到阻碍、限制或扭曲，那么，法律对于这种行为似乎是留有余地和空间的。从侧面可以看出，德国1998年的竞争法也将行业协会限制竞争行为认定之豁免条款规范在其成文法中。
可见，不管是欧洲共同体竞争法，还是欧洲诸国，如英国、德国的竞争法，在成文法中都对于行业协会限制竞争行为的豁免都有较为明确的规范。
（三）日本竞争法对行业协会限制竞争行为的豁免
日本竞争法对于行业协会限制竞争行为予以专门的规制。在第三章中，专门规定了行业协会限制竞争行为的类型，并将该主体定义为"事业者团体"。在该章中，具体规范了行业协会违反法律的行为。
日本《禁止垄断法》第8条规定，事业者团体不得为：（1）对于一定交易市场之竞争加以实质的限制；（2）以不当交易限制或以不过能改正交易方法为内容，订立国际协定或国际契约；（3）就一定事业为范围，限制事业人目前或将来之数；（4）对参加事业者团体成员之效能或活动予以不正当之限制；（5）使事业为不公正之交易。[18]
可见，在日本的竞争法中，对于行业协会的限制竞争行为有了明确规定，并且将其与一般主体实施限制竞争行为相区分，对症下药，彰显出立法的科学性。
而在该法第22条中，则规定了除外适用，也就是豁免条款。该条原文如下："本法规定，不适用于具备以下各项所列要件并且依据法律规定所设立的组合（含组合的联合会）行为。但是，适用不公正的交易方法时，或者在一定的交易领域实质性地限制竞争从而不正当地提高价格时，则不在此限。1.小规模的事业或消费者以相互扶助为目的的；2.任意设立的且组合成员可以任意加入或推出的；3.各组合成员拥有平等的表决权的；4.在对组合成员进行利益分配时，其限度为法令或者章程所规定的。"由此可知，对于限制竞争行为的豁免，日本采取的豁免条款明确指出，其范围涵盖行业协会，正如第22条中"含组合的联合会"之表述。为行业协会限制竞争行为豁免提供了法律依据。
日本竞争法与欧共体竞争法类似，均是以成文法为基础，并且在成文法中，将行业协会限制竞争行为的豁免规则明确载入其中。
四．我国的现状及立法建议
（一）现状
虽然在我国《反垄断法》第二章中，对于垄断协议以及垄断协议豁免有着明文规定，但就研究条文本身而言，第15条的豁免条款似乎仅仅适用于一般经营者之间的垄断协议，是否适用于第16条所提及的行业协会，则不得而知。也就是说，反垄断法中对于行业协会限制竞争豁免规定，存在法律的缺位。
（二） 立法建议
1、在立法阶段，效仿欧共体或日本的立法例，将行业协会限制竞争的垄断协议之豁免明确地规定在《反垄断法》中。我国是成文法国家，诸多法律还是以法条的形式存在的。简单地说，立法的形式有二，其一，将针对行业协会的豁免条款单独列出，载于《反垄断法》第二章第16条，作为该条的第2款。其二，在第15条的豁免条款中，明确规定，该豁免条款同样适用于行业协会的部分行为。
2、在司法阶段，效仿美国的实践模式，在认定中采用"自身违法原则"和"合理原则"，尤其在我国行业协会起步较晚、经济发展变化较快的情况下，行业协会的积极功能需要加强和完善的时候，应当考虑一定的弹性。 [19]所以，对于行业协会限制竞争行为的认定，应当采取"合理原则"。此外，并将此原则明确表述于法律条款之中。
3、另外，针对行业协会自身的特殊性，对于其限制竞争行为的界定和豁免的类型应有专门的规定，以此体现立法的针对性和科学性。
五．结束语
行业协会在我国《反垄断法》中的规定十分笼统抽象，只是单纯地进行了一般性的禁止规定，而并没有细致的区分，甚至没有明确的豁免条款，这无论对于行业协会下的成员企业，还是别的与之合作的行业，此种法律缺位均会造成不利的情况。因此，在法律上予以明确的规范是十分必要的。在成文法的详细规定和"合理原则"之适用的配合下，对于行业协会限制竞争行为的认定将更加科学，更加合理，进而保护竞争，优化市场秩序，促进社会的整体利益。
参考文献：
[1] 国家经贸委产业政策司编.中国行业协会改革与探索，北京：中国商业出版社 1999，274
[2] 鲁篱.行业协会经济自治权研究.北京:法律出版社，2003.4
[3] 王晓晔.竞争法学,北京:社会科学文献出版社，2006.156
[4] 徐士英.行业协会限制竞争行为的法律调整----解读《反垄断法》对行业协会的规制，法学，2007（12）
[5] 参见[4]
[6] 徐士英.竞争法新论，北京:北京大学出版社，2006.118-120
[7] {美}E.吉尔霍恩 W.E 科瓦西克. 王晓晔注 汤树梅校.反垄断法与经济（第四版）,北京：中国人民大学出版社，165
[8] The Sherman Act ， section 1
[9] 孔祥俊.反垄断法原理，北京:中国法制出版社，2001.408
[10] 尚明.反垄断-主要国家与国际组织反垄断法律与实践，北京:中国商务出版社， 131
[11] Standard Oil Company of New Jersey v. United States,221 U.S.I (1991),Irwin M. Seltzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seven Edition, 1986, p.5 参见参见沈四宝 刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究，北京：法律出版社
[12] Chicago Board of Trade v. United States (1918) 参见[11]
[13] 徐士英.竞争法新论，北京:北京大学出版社，2006.118-120
[14] 参见欧洲共同体条约第81条
[15] 徐士英.《欧共体条约第八十一条适用于水平合作准则》,第21-25段，竞争法新论，北京： 北京大学出版社
[16] 李国海、李敏 .英国1998年竞争法，漆多俊，经济法论丛 第10卷，北京：中国方正出版社，2005，417
[17] 参见德国1998年《反对限制竞争法》
[18] 参见《日本禁止垄断法》（2002年修订）
[19] 参见[4]
作者简介：李静道（1990-），男，上海市人，华东政法大学2008级经济法学专业本科生。
关键词：反垄断法 行业协会 限制竞争 豁免
一．行业协会的含义及其反竞争的天然属性
（一）行业协会的含义
对于行业协会含义的界定，存在多种不同理论上的表述。行业协会由独立的经营单位组成，是保护和增进全体成员的合理合法利益的组织。[1]行业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的旨在解决其共同或普遍性问题的组织。 行业协会是由竞争者组成的，在一个广泛而急速扩张的领域通过相互利益所构成的合作性组织。[2]行业协会是作为同一行业企业在资源基础上建立的自律性组织，其任务除了收审查和发布有关行业的信息外，至少还在以下三个方面发挥着重要作用：第一，通过广告或者公共关系推动同类产品的市场销售；第二，作为生产商的代理人出口产品；第三，代表行业协会成员的利益游说政府部门，维护行业的利益。 [3] 行业协会是由同一行业的经营者组成，以保护和增进全体成员的共同利益为目的的一种社会组织。
实践中，由于我国没有统一的规范行业协会的法律，故行业协会的概念和定义常现于有关的地方性法规。如《温州市行业协会管理办法》第3条规定："本办法所称的行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人。"又如《深圳经济特区行业协会条例》第2条规定："行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户组员组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。"
结合理论与实践，可以得出行业协会的含义，即行业协会是由同一行业的经营者组成的，为了保护和增进全体组织成员的共同利益而存在的，非盈利性、自律性的经济类社团法人。
（二）行业协会反竞争行为的天然属性
行业协会限制竞争的特性是其天然的属性，极其容易造成限制竞争的垄断行为。行业协会这种限制竞争的负面功能是与其性质紧密相连的，可以说是与生俱来的。 [4]行业协会具有限制竞争的内在冲动和客观必然性，有着达成和严格实施联合垄断的强烈意愿，这也是为什么行业协会实施垄断写于更有效率的原因所在。[5]行业协会掌握着许多成员企业的经营信息，而行业协会最重要的职能是发布信息，这些信息涉及价格、生产成本、销售以及市场份额。这些信息可能是企业在过去的情况，也可能是他们当前和今后的经营信息，因此对市场竞争有重大的影响。
行业协会限制竞争行为的特点有三，其一，限制竞争影响的广泛性；其二，限制竞争行为方式的隐蔽性；其三，限制竞争行为更有效率。
（三）对行业协会的反竞争功能应摆正态度
虽然行业协会存在着潜在的、比一般的限制竞争各家具有影响力的限制竞争的能力，但是，这也恰恰从侧面彰显出，行业协会在当今经济社会商事行为中举足轻重的权威地位和影响力。行业协会可以制定行业自律价限制竞争、通过集体抵制限制竞争、通过信息交换限制竞争、利用标准化限制竞争。[6]在一些情况下，由于行业协会天然的限制竞争的倾向，对于部分严重的限制竞争的行为应予以制裁。但在另外一些情况下，特别是在我国行业协会力量薄弱，并且尚未壮大的情况下，对于部分行业协会限制竞争的行为予以支持保护将有助于竞争政策的制定与执行、有助于市场竞争机制的维护和日后企业竞争力的提升。故而，在对于行业协会限制竞争行为违法性的认定也存在着相当大的复杂性，需要得到重视。
二．针对行业协会限制竞争违法性确认及豁免的认定
（一）所适用的原则
在认定行业协会限制竞争行为的违法性问题上，原则的适用就显得极为关键。各国的成文法和判例法均或多或少地在司法实践中确立了两项认定的基本原则，即"自身违法原则"（ per se rule）和"合理原则"（rule of reason）。"自身违法原则"采用简单的，可明确划界的标准，（即立即可以认定合法或非法的标准）并仅仅关注于某行为是否发生。[7]"合理原则"采用多因素的、合理的判断标准来认定受质疑行为的目的和效果。
（二）我国的法律规定及问题
我国《反垄断法》在全面禁止垄断协议的大前提下，也规定了对垄断协议的豁免制度。正如《反垄断法》第15条的规定，经营者只要能够证明所达到的协议是（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者产生明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的等，则可以受到豁免并不予以禁止。从这里可以看出，我国《反垄断法》在垄断协议的认定上，考量多方面因素来对某些受到质疑的行为进行评判，即"合理原则"。
然而，《反垄断法》第16条，也就是有关行业协会的规则，即"行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。"从这条条文中可以看出，法律对于行业协会的行为采取的是一种简单、明确的态度，即"自身违法原则"。这似乎传达出只要行业协会实施了该法第13、14条规定的横向垄断协议或纵向垄断协议，则不问该协议的目的或者效果，一律将其视为垄断协议而被禁止。而第15条的豁免条款，这一适用于一般经营者之间的豁免规定，并未明确规定其是否具有适用于行业协会之行为的延伸效力。也就是说，行业协会是否也得以获得豁免，法律中并没有明确地表述出来。那么，在司法实践中，对于行业协会垄断协议的认定到底采用"自身违法原则"还是采用在解释上尚有空间的"合理原则"，则没有一个统一明确的标准。这通常会造成法律适用不统一的混乱局面，甚至会造成"轻罪重判"（将能够适用豁免条款的行为认定为违法）的不良后果，对于竞争秩序、市场秩序的维护都会起到适得其反的作用，反而使法律失去意义和价值。
三．各国关于行业协会限制竞争行为认定豁免的立法例
中国的反垄断规制才刚刚起步，故借鉴各国先进经验就显得十分必要。对于行业协会限制竞争行为豁免的问题，世界上主要分为两种模式。一种是在以美国反托拉斯法为代表，在这种的判例法国家，运用成文法进行一般性的禁止规定，并通过在个案中适用"自身违法原则"和"合理原则"来认定行业协会的行为是否违法。另一种，是以欧共体竞争法为代表，通过成文法进行一般性规定并列举应予以禁止的的典型行为，此外还明文规定了豁免情形。
（一）美国反托拉斯法对行业协会限制竞争行为的豁免
美国的反垄断法采取成文法与判例法相结合的方式，而判例法占据了绝大多数的地位。美国是判例法国家，诸多法律均是蕴含在一个个判例之中的。成文法仅对行业协会限制竞争的行为进行概括性的规则，其中的原则和具体应被考虑在内的因素，则是由判例来确立。
1．成文法对于行业协会限制竞争行为的规制
《谢尔曼法》第1条规定："任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制洲际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过10，000，000美元的罚款。如果参与人是个人，将处以350，000美元以下罚款，或三年以下的监禁，或由法院酌情并处两种处罚。" [8]
该条是美国反垄断法对于垄断违法性认定的一般性禁止条款，也是"自身违法原则"的适用依据。但是，伴随着美国经济状况的不断发展变化，美国反托拉斯的法律实践对固定价格的司法处理呈现出一个在严格规则和例外之间的徘徊的过程。[9]
2．判例法对行业协会限制竞争行为的规制
"合理原则"是由美国最高法院近百年的司法实践中得出的。《谢尔曼法》一概禁止限制竞争协议，没有任何例外。该法表现出的特点是抽象、僵硬、可操作性不强。此外，缺乏灵活性的法律对于快速发展的经济和商业需求也会造成不利后果。如对《谢尔曼法》第1条做极端解释，会使大部分商业活动陷入困境。[10] "合理原则"是在1911年标准石油公司诉美国案中被确立的。美国最高法院首席法官怀特（White）认为："禁止'任何'贸易限制的做法将会是难以实现和违反国会意图的。""只有对贸易的不合理的限制，才属于《谢尔曼法》的制裁范围，才被认为是违法的。" [11] 通过适用"合理原则"，解决了法律僵硬的难题，"只有不合理地限制竞争的协议"才是《谢尔曼法》所禁止的对象。
行业协会价格卡特尔适用合理原则的决定，最早应当是最高法院在"芝加哥商会诉美国" [12] 一案中确立的。1906年，芝加哥商会制定交易规则，禁止成员在正常的交易时间结束后，下一交易日开盘之前，以当天交易结束时的收盘价之外的其他价格进行在运谷物的交易。司法部认为该规则无异于商会对在运谷物的价格固定行为，违反了《谢尔曼法》第1条，虽然没有将价格固定在某一水平。司法部遂针对这一规则提起诉讼。下级初审法院支持了政府的指控，拒绝接受被告对该规则目的所作出的辩解。然而美国最高法院却推翻了下级法院这一决定。主审法官Brandeis在代表最高法院发布的判决意见中指出："几乎每一个商会或行业组织都会对其成员的商业行为作出一定的限制。在本案中，政府只是证明了商会规则的存在以及生效后会对商业实践的一些改变，而并没有证明该规则设立的目的视为了抵制运抵芝加哥的谷物数量，或者实际上产生了这样的效果；或者对某一部分社会公众进行了歧视性的待遇；或者其行为使一些人的境况变得更糟。"同时法院认为政府论证该规则非法的理由也过于简单，即被告通过制订这么一项规则，借此在一定交易领域里占有优势地位，并固定了交易的价格，而这些行为根据反托拉斯法都是对商业的非法限制。然而，判断一项规则或协议是否违法，并不能简单地依据是否限制竞争一个指标就判定违法。因为任何一个有关交易的规则或协议，都会对竞争形成一定程度的限制，而判断其合法性的真正标准应当是分析这种限制仅仅只是规范并因此促进了竞争，还是压制甚至破坏了竞争。为了使这一判断更为准确，法院通常必须考虑如下几个因素，即被限制的交易的具体实事实，施加限制前后的交易条件，限制的性质以及该限制可能或实际上已经造成的影响，限制的历史，所存在的不利影响，采取特别补救的原因，所要达到的目的或结果，也都是一些需要考虑的相关因素。联邦最高法院在合理性标准的指导下，充分审查权衡，最后得出的结论是商会的规则虽然对竞争有一定的限制，但其目的并非压制或者破坏谷物交易的竞争，而使为了规范并在一定程度上促进竞争，即没有违反《谢尔曼法》第1条的规定，不属于违法。芝加哥商会案对于行业协会卡特尔行为的裁判确立了被后来遵循的一些基本规则。另外，这也是"合理原则"在行业协会限制竞争案件中的首次运用，主审法官基于合理性标准，进行了充分理性的分析，使得本来应当遭到反对并认定为违法的归责幸免于难，更重要的是，其结果是促进竞争而不是限制竞争，从而优化了市场的秩序。
经过较长时间的实践和发展，美国至今一直援用"自身违法原则"和"合理原则"作为限制竞争行为违法性的判断标准，而且其对象涵盖范围及广泛，不限于一般的企业、经营者或者行业协会。
（二）欧共体条约及欧洲诸国对行业协会限制竞争行为的豁免
1．欧共体条约
欧共体竞争法体系由欧共体制定的条约、规则、指令及成员国制定的法律等成文法，以及欧共体法院和各成员国法院的判例构成的不成文法组成。欧共体委员会的决定也起着一定的先例作用。 [13]
在欧共体竞争法的成文法中，对于行业协会限制竞争行为的法律规制主要体现在《欧共体条约》第81条和欧共体委员会颁布的规定中。
《欧共体条约》第81条规定："下列事项因与共同市场相容而被禁止：企业之间的一切协议、企业团体所作出的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并具有组织限制或扭曲共同市场内竞争的目的或者效果的。"这显然是对行业协会限制竞争行为予以禁止的一般性规定。
此外，鉴于司法实践中的效率以及明确性，第81条还以列举的形式，规定了典型的限制竞争的形式，包括：1.直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件；2.限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资；3.分割市场或者货源；4.对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，因此将他们置于竞争中的不利地位；5.订立合同时，要求对方接受无论在本质上还是从商业习惯上均与合同标的无关的附加条件。因此上述规定仅是距离，其他类型的限制协议从而也可能是违法的，而不管它们是直接地还是间接地限制竞争。 [14]
然而，欧共体竞争法也规定了某些豁免条款。条约第81条第3规定："如果企业间订立的限制竞争协议、企业就按的限制竞争决议或者企业间的协调行为有助于改善商品的生产或者分配，或者有助于推动技术或者经济进步，并且消费者可以从中获得适当的好处，并且同时满足了一下的两个条件：第一，为实现上述目的，这个限制竞争是不可避免的；第二，这个限制竞争尚未达到严重影响市场竞争的程度，在这种情况下，这些协议、决议或者协调行为便可不适用上述欧共体条约第81条第1款的禁止性规定。"根据《欧共体条约》第81条第1项的规定，如果行业协会在限制竞争协议在限制经营者之间的竞争方面尚不充分，那么这种决议必须是对商品或服务的价格、产量、创新、选择或品质足以产生负面影响才被加以禁止。而该行为是否具有此种负面效应，必须考虑行为性质、行为人的市场力量以及市场结构。有些类型的行为，如大多数的研究开发、制定标准或改善环境条件，一般不会包括关于价格及产量的限制；有些类型的行为在本质上就不是第81条第一项所禁止的联合行为，如非竞争者之间的合作、竞争者为达成各自无法履行的计划或活动的合作、不影响竞争相关参数的合作；而有些类型的行为自始就可能被认为受第81条第1项的禁止，如采取限制价格、产量、分割市场或消费者等手段而以限制竞争为目标的行为。 [15]
由此，欧共体竞争法，特别是成文法中，对于行业协会限制竞争行为的认定的原则方法在本质上可以视为是一种对于各种行为，考虑多种因素，包括目的、效果、性质，进行理性分析的原则，即类似一种"合理原则"。并且，此种豁免条款在成文法中得到了明确的陈述，使得在司法实践过程中有法可依。
2．英国竞争法
英国1998年《竞争法》第2条第1款规定："除非存在适用除外情形，禁止任何以阻止、限制或扭曲联合王国范围内的竞争为目的或导致这样结果的企业之间的协议、企业联合的决定或一致的行动的合意。"该条款中的"适用除外情形"，暗示出其竞争法中豁免条款的影子。 [16]
3．德国竞争法
德国1998年《反对限制竞争法》中规定："处于竞争关系之中的企业之大成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。" [17]从条款的文意中，不难看出，处于竞争关系之中的企业之大成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如果不是以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或没有使竞争受到阻碍、限制或扭曲，那么，法律对于这种行为似乎是留有余地和空间的。从侧面可以看出，德国1998年的竞争法也将行业协会限制竞争行为认定之豁免条款规范在其成文法中。
可见，不管是欧洲共同体竞争法，还是欧洲诸国，如英国、德国的竞争法，在成文法中都对于行业协会限制竞争行为的豁免都有较为明确的规范。
（三）日本竞争法对行业协会限制竞争行为的豁免
日本竞争法对于行业协会限制竞争行为予以专门的规制。在第三章中，专门规定了行业协会限制竞争行为的类型，并将该主体定义为"事业者团体"。在该章中，具体规范了行业协会违反法律的行为。
日本《禁止垄断法》第8条规定，事业者团体不得为：（1）对于一定交易市场之竞争加以实质的限制；（2）以不当交易限制或以不过能改正交易方法为内容，订立国际协定或国际契约；（3）就一定事业为范围，限制事业人目前或将来之数；（4）对参加事业者团体成员之效能或活动予以不正当之限制；（5）使事业为不公正之交易。[18]
可见，在日本的竞争法中，对于行业协会的限制竞争行为有了明确规定，并且将其与一般主体实施限制竞争行为相区分，对症下药，彰显出立法的科学性。
而在该法第22条中，则规定了除外适用，也就是豁免条款。该条原文如下："本法规定，不适用于具备以下各项所列要件并且依据法律规定所设立的组合（含组合的联合会）行为。但是，适用不公正的交易方法时，或者在一定的交易领域实质性地限制竞争从而不正当地提高价格时，则不在此限。1.小规模的事业或消费者以相互扶助为目的的；2.任意设立的且组合成员可以任意加入或推出的；3.各组合成员拥有平等的表决权的；4.在对组合成员进行利益分配时，其限度为法令或者章程所规定的。"由此可知，对于限制竞争行为的豁免，日本采取的豁免条款明确指出，其范围涵盖行业协会，正如第22条中"含组合的联合会"之表述。为行业协会限制竞争行为豁免提供了法律依据。
日本竞争法与欧共体竞争法类似，均是以成文法为基础，并且在成文法中，将行业协会限制竞争行为的豁免规则明确载入其中。
四．我国的现状及立法建议
（一）现状
虽然在我国《反垄断法》第二章中，对于垄断协议以及垄断协议豁免有着明文规定，但就研究条文本身而言，第15条的豁免条款似乎仅仅适用于一般经营者之间的垄断协议，是否适用于第16条所提及的行业协会，则不得而知。也就是说，反垄断法中对于行业协会限制竞争豁免规定，存在法律的缺位。
（二） 立法建议
1、在立法阶段，效仿欧共体或日本的立法例，将行业协会限制竞争的垄断协议之豁免明确地规定在《反垄断法》中。我国是成文法国家，诸多法律还是以法条的形式存在的。简单地说，立法的形式有二，其一，将针对行业协会的豁免条款单独列出，载于《反垄断法》第二章第16条，作为该条的第2款。其二，在第15条的豁免条款中，明确规定，该豁免条款同样适用于行业协会的部分行为。
2、在司法阶段，效仿美国的实践模式，在认定中采用"自身违法原则"和"合理原则"，尤其在我国行业协会起步较晚、经济发展变化较快的情况下，行业协会的积极功能需要加强和完善的时候，应当考虑一定的弹性。 [19]所以，对于行业协会限制竞争行为的认定，应当采取"合理原则"。此外，并将此原则明确表述于法律条款之中。
3、另外，针对行业协会自身的特殊性，对于其限制竞争行为的界定和豁免的类型应有专门的规定，以此体现立法的针对性和科学性。
五．结束语
行业协会在我国《反垄断法》中的规定十分笼统抽象，只是单纯地进行了一般性的禁止规定，而并没有细致的区分，甚至没有明确的豁免条款，这无论对于行业协会下的成员企业，还是别的与之合作的行业，此种法律缺位均会造成不利的情况。因此，在法律上予以明确的规范是十分必要的。在成文法的详细规定和"合理原则"之适用的配合下，对于行业协会限制竞争行为的认定将更加科学，更加合理，进而保护竞争，优化市场秩序，促进社会的整体利益。
参考文献：
[1] 国家经贸委产业政策司编.中国行业协会改革与探索，北京：中国商业出版社 1999，274
[2] 鲁篱.行业协会经济自治权研究.北京:法律出版社，2003.4
[3] 王晓晔.竞争法学,北京:社会科学文献出版社，2006.156
[4] 徐士英.行业协会限制竞争行为的法律调整----解读《反垄断法》对行业协会的规制，法学，2007（12）
[5] 参见[4]
[6] 徐士英.竞争法新论，北京:北京大学出版社，2006.118-120
[7] {美}E.吉尔霍恩 W.E 科瓦西克. 王晓晔注 汤树梅校.反垄断法与经济（第四版）,北京：中国人民大学出版社，165
[8] The Sherman Act ， section 1
[9] 孔祥俊.反垄断法原理，北京:中国法制出版社，2001.408
[10] 尚明.反垄断-主要国家与国际组织反垄断法律与实践，北京:中国商务出版社， 131
[11] Standard Oil Company of New Jersey v. United States,221 U.S.I (1991),Irwin M. Seltzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seven Edition, 1986, p.5 参见参见沈四宝 刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究，北京：法律出版社
[12] Chicago Board of Trade v. United States (1918) 参见[11]
[13] 徐士英.竞争法新论，北京:北京大学出版社，2006.118-120
[14] 参见欧洲共同体条约第81条
[15] 徐士英.《欧共体条约第八十一条适用于水平合作准则》,第21-25段，竞争法新论，北京： 北京大学出版社
[16] 李国海、李敏 .英国1998年竞争法，漆多俊，经济法论丛 第10卷，北京：中国方正出版社，2005，417
[17] 参见德国1998年《反对限制竞争法》
[18] 参见《日本禁止垄断法》（2002年修订）
[19] 参见[4]
作者简介：李静道（1990-），男，上海市人，华东政法大学2008级经济法学专业本科生。