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中图分类号：D923.99文献标识：A文章编号：1006-7833(2012)04-000-02
摘要我国商业秘密的立法起步较晚，通过借鉴与吸收世界各国优秀的法律制度，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度。但就目前发展情况来看，我国在商业秘密的立法、司法和行政执法上还存在一些缺陷，在法律保护方面还不够完善，有必要对其加以研究并进一步完善。本文首先从立法、司法、行政执法角度对我国商业秘密的法律保护现状进行了论述，提出了存在的问题，最后据此提出了立法、司法、行政执法三个层面的完善建议。
关键词商业秘密 保护现状完善
一、我国商业秘密法律保护的现状
（一） 商业秘密法律保护的成绩
1．商业秘密立法体系逐步建立。商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度从弱到强的过程。随着我国市场经济的逐步确立，国家立法机关也加强了保护商业秘密的立法工作。1987年实施的《技术合同法》是我国有关商业秘密的第一部法律，规定了技术秘密的合同债权；1991年施行的《民事诉讼法》第一次出现了商业秘密的概念，规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题；1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中我国承诺将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案；1993年《反不正当竞争法》施行，规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。此外，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释。相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。
以上可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，有关商业秘密保护的法制建设有了一定程度的发展。
2．商业秘密司法体制逐步完善。随着1993年《反不正当竞争法》的实施，我国商业秘密案件持续上升，案件类型越来越多，审理难度加大。尽管我国商业秘密立法存在诸多缺陷，但我国各级人民法院在审理商业秘密案件的审判实践中，为克服立法的缺陷，吸收和借鉴了审理其他知识产权案件和外国法院审理商业秘密的成功经验，积累了一定的处理商业秘密案件的司法实践经验，逐步摸索出了一条符合当前审判方式改革需要的审理商业秘密案件的原则和做法，司法实践在一定程度了走在了立法的前面。
3．行政执法力度逐年加强。商业秘密行政保护是司法保护的补充，也是我国商业秘密保护中的一项有特色的制度。工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为进行认定和处理有其独特优势，如程序较简单，效率较高等，在一定程度上更受企业青睐。近年来，我国有关商业秘密的行政执法力度逐年加强，工商行政管理系统平均每年查处的商业秘密案件有50多件，并呈逐年增加的趋势。
（二）商业秘密法律保护存在的问题
我国商业秘密保护起步较晚，虽取得了一定成就，但与国际上法律规定相比，仍存在一定问题，主要表现在以下方面：
1．企业的商业秘密保护意识尚薄弱。首先，企业对经营信息的商业秘密的认知程度较低，缺少专门有效的商业秘密管理机构。依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。企业对于技术信息的认识基本具备，但对经营信息的认识程度远不如前者，这一定程度上与企业的营利性有关。此外，目前我国企业多将商业秘密交由人事或财务等部门兼职管理，少有知识产权部门或法律部门来专门管理商业秘密，甚至很多企业根本没有建立任何机构来管理商业秘密，这也反映了企业商业秘密保护意识薄弱，管理不善。其次，企业的商业秘密保护措施不完善。目前我国大部分侵犯商业秘密案件是企业职工利用职务之便接触、泄露商业秘密或者员工跳槽时将原企业商业秘密带到新公司而引起的商业秘密侵权。这种现象缘于企业内部保护措施不完善，在与职工签订合同时未签订保密协议或者竞业禁止协议。此外，企业内部未建立有效的商业秘密管理机构和制度，内部保护措施不完善。
2．商业秘密立法亟待完善。(1)商业秘密保护的相关法律法规较为分散且不够全面具体
我国保护商业秘密的法律规范散见于不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此很难保证其内容上的统一性、协调性和完整性。如《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的最高处罚仅为罚款，而《刑法》虽然对侵犯商业秘密的行为规定了较为严厉的惩罚，但由于认定侵犯商业秘密罪必须以“造成重大损失”为构成要件，之间缺少必要的过渡性环节，实际执行起来显得十分困难。[1](2)现行法律缺失防止“二度泄密”的程序性规定。商业秘密在诉讼程序过程中因举证、质证或判决而被再次泄露，称为“二度泄露”。这是当前审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出的问题。我国现有法律规定缺乏对参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人、证人、翻译人员、鉴定人等等，如果这类人员擅自泄露该商业秘密，必然形成对商业秘密的第二次侵害。我国法律对此方面的程序性规定缺失，大大削弱了商业秘密的司法保护力度。
3．商业秘密的司法保护需进一步加强。(1)商业秘密鉴定制度不完善。目前我国商业秘密鉴定机构管理混乱，权威性差，鉴定程序、方法和效力无统一标准，鉴定的法律责任无明确规定，甚至鉴定人员对商业秘密法律制度不熟悉等一系列问题，导致商業秘密鉴定结果缺乏权威性和公正性，严重影响商业秘密司法保护制度的完善和效率。(2)商业秘密案件原告举证困难，民事救济效果不明显。由于侵犯商业秘密行为的隐蔽性以及侵权方式越来越复杂、高明，法院审判工作中采取的“接触+相似”原则对权利人要求太高，商业秘密案件原告的举证困难问题日渐突出，民事诉讼胜诉率低、撤诉现象时有发生，甚至出现了权利人优先寻求刑事责任救济的情况。可见，实践中民事救济效果不明显。
4．商业秘密的行政保护功能受到制约。其一，司法部门和行政执法部门协调乏力。一直以来，我国在行政执法和刑事执法的衔接方面做得不是很好，主要表现在我国尚未建立有效的刑事案件移送制度；行政管理机关和公安机关对一些商业秘密法律法规的精神认识不够，法律尺度的把握上也存在一些差异。这样容易导致对一些具体的案件处理出现差异，也容易道理权利滥用或管理不力。其二，执法力度较弱，地方保护主义严重。目前，我国现行立法未明确规定工商行政管理机关在商业秘密保护方面的权利、义务和责任，造成工商人员查处案件时，内无动力，外无压力。部分工商人员缺乏这方面的有关知识，造成商业秘密行政保护工作难以开展和进行。此外，在我国一些地方的地方保护主义十分严重，也制约和影响了我国现行商业秘密保护法律法规的正常贯彻执行。[2]
三 我国商业秘密法律保护的完善建议
（一）立法完善建议
1．改变分散立法状况，制定单行法。我国应当尽快进行商业秘密的专项立法，以改善我国现有法律法规各自为政的现状，加强和完善我国的商业秘密保护。笔者认为，我国的商业秘密立法可以借鉴世界各国的先进经验，结合我国具体实践，明确规定商业秘密的构成要件、保护对象、侵权主体和方式以及制裁方式等内容，从而使司法、执法工作有明确统一的法律依据，做到有法可依。
2．修改和完善相关法律中的程序性规定。笔者认为应修改《中华人名共和国刑事诉讼法》第152条，增加涉及商业秘密的案件，经当事人申请可以不公开审理的规定[11]；对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改：1、补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人、证人、翻译人员、鉴定人等等。2、修改该法第120条，在该条中明确规定法院应当采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。3、鉴于审理商业秘密案件专业性较强、审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。[3]
（二）司法完善建议
1．灵活运用“接触+相似”原则。鉴于商业秘密侵权行为的隐蔽性和复杂性，笔者认为，法院在审理这一类案件时，对于“接触”应采取狭义为宜，即只要求原告证明被告有接触其商业秘密的可能或条件即可，而不是通常所要求的“实质接触”；对于“相似”原告只需证明被告使用的技术信息或经营信息与其所有的商业秘密表现的非常接近即可，而不必证明完全相同。[4]
2．完善商业秘密鉴定制度。笔者认为，应针对现有鉴定制度的不足与缺陷，应该在诉讼中由法院指定唯一鉴定机构，结合相关法律规定中的行业统一标准实行鉴定。此外，应明确鉴定人员的法律责任和保密义务，防止二度泄密。
（三）行政执法完善建议
1．加大行政机关执法力度。明确规定商业秘密的行政执法机关，合理界定其职权范围，详细规定其查处商业秘密案件的行政执法程序，从而使商业秘密的行政执法有明确的法律根据。立法机关应进一步明确工商机关在商业秘密行政保护上的权利、义务、责任，力求权责明确，奖惩分明。对于玩忽职守、严重不负责任的人员，应予以严肃处理。[5]
2．制定《企业商业秘密保护指南》。鉴于目前我国企业对商业秘密保护的了解仍然不够，笔者认为，工商行政管理机关机关应加强宣传教育，制定《企业商业秘密保护指南》，对技术泄露的实际案件加以分析并指出原因，为指导企业整顿商业秘密管理制度、完善公司内部保密系统、加强职员的保密教育、强化劳务管理等提供基本方法。
不正当竞争行为者以侵犯商业秘密的行为扭曲正常的商业竞争，其危害性已经从经营者的个人利益扩大到对社会经济运行秩序的破坏。因此，有必要制定专门的商业秘密保护法，完善配套的相关法律法规，建立健全相关的举证制度、鉴定制度，同时应该发挥司法机关和行政执法机关的作用，各部门相互协调合作，做好事先预防和事后救济，盡最大努力保护好企业的商业秘密，维护权利人的合法权益和有序的市场竞争秩序。
参考文献：
[1]崔海滨．论我国商业秘密的法律保护[J]．商场现代化，2008(22):255-256
[2]徐俊杰,罗海山．论商业秘密的法律保护[J].《内蒙古科技与经济》2007(05):60-61.
[3]周巍.浅论商业秘密的法律保护.法制与经济.2006(7):38-39.
[4]罗雪,刘伟圣．试论商业秘密的法律保护．http://jxfy.chinacourt.org，2010.03.10.
[5]徐俊杰,罗海山.论商业秘密的法律保护.内蒙古科技与经济.2007(05):60-61.
摘要我国商业秘密的立法起步较晚，通过借鉴与吸收世界各国优秀的法律制度，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度。但就目前发展情况来看，我国在商业秘密的立法、司法和行政执法上还存在一些缺陷，在法律保护方面还不够完善，有必要对其加以研究并进一步完善。本文首先从立法、司法、行政执法角度对我国商业秘密的法律保护现状进行了论述，提出了存在的问题，最后据此提出了立法、司法、行政执法三个层面的完善建议。
关键词商业秘密 保护现状完善
一、我国商业秘密法律保护的现状
（一） 商业秘密法律保护的成绩
1．商业秘密立法体系逐步建立。商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度从弱到强的过程。随着我国市场经济的逐步确立，国家立法机关也加强了保护商业秘密的立法工作。1987年实施的《技术合同法》是我国有关商业秘密的第一部法律，规定了技术秘密的合同债权；1991年施行的《民事诉讼法》第一次出现了商业秘密的概念，规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题；1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中我国承诺将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案；1993年《反不正当竞争法》施行，规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。此外，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释。相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。
以上可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，有关商业秘密保护的法制建设有了一定程度的发展。
2．商业秘密司法体制逐步完善。随着1993年《反不正当竞争法》的实施，我国商业秘密案件持续上升，案件类型越来越多，审理难度加大。尽管我国商业秘密立法存在诸多缺陷，但我国各级人民法院在审理商业秘密案件的审判实践中，为克服立法的缺陷，吸收和借鉴了审理其他知识产权案件和外国法院审理商业秘密的成功经验，积累了一定的处理商业秘密案件的司法实践经验，逐步摸索出了一条符合当前审判方式改革需要的审理商业秘密案件的原则和做法，司法实践在一定程度了走在了立法的前面。
3．行政执法力度逐年加强。商业秘密行政保护是司法保护的补充，也是我国商业秘密保护中的一项有特色的制度。工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为进行认定和处理有其独特优势，如程序较简单，效率较高等，在一定程度上更受企业青睐。近年来，我国有关商业秘密的行政执法力度逐年加强，工商行政管理系统平均每年查处的商业秘密案件有50多件，并呈逐年增加的趋势。
（二）商业秘密法律保护存在的问题
我国商业秘密保护起步较晚，虽取得了一定成就，但与国际上法律规定相比，仍存在一定问题，主要表现在以下方面：
1．企业的商业秘密保护意识尚薄弱。首先，企业对经营信息的商业秘密的认知程度较低，缺少专门有效的商业秘密管理机构。依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。企业对于技术信息的认识基本具备，但对经营信息的认识程度远不如前者，这一定程度上与企业的营利性有关。此外，目前我国企业多将商业秘密交由人事或财务等部门兼职管理，少有知识产权部门或法律部门来专门管理商业秘密，甚至很多企业根本没有建立任何机构来管理商业秘密，这也反映了企业商业秘密保护意识薄弱，管理不善。其次，企业的商业秘密保护措施不完善。目前我国大部分侵犯商业秘密案件是企业职工利用职务之便接触、泄露商业秘密或者员工跳槽时将原企业商业秘密带到新公司而引起的商业秘密侵权。这种现象缘于企业内部保护措施不完善，在与职工签订合同时未签订保密协议或者竞业禁止协议。此外，企业内部未建立有效的商业秘密管理机构和制度，内部保护措施不完善。
2．商业秘密立法亟待完善。(1)商业秘密保护的相关法律法规较为分散且不够全面具体
我国保护商业秘密的法律规范散见于不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此很难保证其内容上的统一性、协调性和完整性。如《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的最高处罚仅为罚款，而《刑法》虽然对侵犯商业秘密的行为规定了较为严厉的惩罚，但由于认定侵犯商业秘密罪必须以“造成重大损失”为构成要件，之间缺少必要的过渡性环节，实际执行起来显得十分困难。[1](2)现行法律缺失防止“二度泄密”的程序性规定。商业秘密在诉讼程序过程中因举证、质证或判决而被再次泄露，称为“二度泄露”。这是当前审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出的问题。我国现有法律规定缺乏对参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人、证人、翻译人员、鉴定人等等，如果这类人员擅自泄露该商业秘密，必然形成对商业秘密的第二次侵害。我国法律对此方面的程序性规定缺失，大大削弱了商业秘密的司法保护力度。
3．商业秘密的司法保护需进一步加强。(1)商业秘密鉴定制度不完善。目前我国商业秘密鉴定机构管理混乱，权威性差，鉴定程序、方法和效力无统一标准，鉴定的法律责任无明确规定，甚至鉴定人员对商业秘密法律制度不熟悉等一系列问题，导致商業秘密鉴定结果缺乏权威性和公正性，严重影响商业秘密司法保护制度的完善和效率。(2)商业秘密案件原告举证困难，民事救济效果不明显。由于侵犯商业秘密行为的隐蔽性以及侵权方式越来越复杂、高明，法院审判工作中采取的“接触+相似”原则对权利人要求太高，商业秘密案件原告的举证困难问题日渐突出，民事诉讼胜诉率低、撤诉现象时有发生，甚至出现了权利人优先寻求刑事责任救济的情况。可见，实践中民事救济效果不明显。
4．商业秘密的行政保护功能受到制约。其一，司法部门和行政执法部门协调乏力。一直以来，我国在行政执法和刑事执法的衔接方面做得不是很好，主要表现在我国尚未建立有效的刑事案件移送制度；行政管理机关和公安机关对一些商业秘密法律法规的精神认识不够，法律尺度的把握上也存在一些差异。这样容易导致对一些具体的案件处理出现差异，也容易道理权利滥用或管理不力。其二，执法力度较弱，地方保护主义严重。目前，我国现行立法未明确规定工商行政管理机关在商业秘密保护方面的权利、义务和责任，造成工商人员查处案件时，内无动力，外无压力。部分工商人员缺乏这方面的有关知识，造成商业秘密行政保护工作难以开展和进行。此外，在我国一些地方的地方保护主义十分严重，也制约和影响了我国现行商业秘密保护法律法规的正常贯彻执行。[2]
三 我国商业秘密法律保护的完善建议
（一）立法完善建议
1．改变分散立法状况，制定单行法。我国应当尽快进行商业秘密的专项立法，以改善我国现有法律法规各自为政的现状，加强和完善我国的商业秘密保护。笔者认为，我国的商业秘密立法可以借鉴世界各国的先进经验，结合我国具体实践，明确规定商业秘密的构成要件、保护对象、侵权主体和方式以及制裁方式等内容，从而使司法、执法工作有明确统一的法律依据，做到有法可依。
2．修改和完善相关法律中的程序性规定。笔者认为应修改《中华人名共和国刑事诉讼法》第152条，增加涉及商业秘密的案件，经当事人申请可以不公开审理的规定[11]；对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改：1、补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人、证人、翻译人员、鉴定人等等。2、修改该法第120条，在该条中明确规定法院应当采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。3、鉴于审理商业秘密案件专业性较强、审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。[3]
（二）司法完善建议
1．灵活运用“接触+相似”原则。鉴于商业秘密侵权行为的隐蔽性和复杂性，笔者认为，法院在审理这一类案件时，对于“接触”应采取狭义为宜，即只要求原告证明被告有接触其商业秘密的可能或条件即可，而不是通常所要求的“实质接触”；对于“相似”原告只需证明被告使用的技术信息或经营信息与其所有的商业秘密表现的非常接近即可，而不必证明完全相同。[4]
2．完善商业秘密鉴定制度。笔者认为，应针对现有鉴定制度的不足与缺陷，应该在诉讼中由法院指定唯一鉴定机构，结合相关法律规定中的行业统一标准实行鉴定。此外，应明确鉴定人员的法律责任和保密义务，防止二度泄密。
（三）行政执法完善建议
1．加大行政机关执法力度。明确规定商业秘密的行政执法机关，合理界定其职权范围，详细规定其查处商业秘密案件的行政执法程序，从而使商业秘密的行政执法有明确的法律根据。立法机关应进一步明确工商机关在商业秘密行政保护上的权利、义务、责任，力求权责明确，奖惩分明。对于玩忽职守、严重不负责任的人员，应予以严肃处理。[5]
2．制定《企业商业秘密保护指南》。鉴于目前我国企业对商业秘密保护的了解仍然不够，笔者认为，工商行政管理机关机关应加强宣传教育，制定《企业商业秘密保护指南》，对技术泄露的实际案件加以分析并指出原因，为指导企业整顿商业秘密管理制度、完善公司内部保密系统、加强职员的保密教育、强化劳务管理等提供基本方法。
不正当竞争行为者以侵犯商业秘密的行为扭曲正常的商业竞争，其危害性已经从经营者的个人利益扩大到对社会经济运行秩序的破坏。因此，有必要制定专门的商业秘密保护法，完善配套的相关法律法规，建立健全相关的举证制度、鉴定制度，同时应该发挥司法机关和行政执法机关的作用，各部门相互协调合作，做好事先预防和事后救济，盡最大努力保护好企业的商业秘密，维护权利人的合法权益和有序的市场竞争秩序。
参考文献：
[1]崔海滨．论我国商业秘密的法律保护[J]．商场现代化，2008(22):255-256
[2]徐俊杰,罗海山．论商业秘密的法律保护[J].《内蒙古科技与经济》2007(05):60-61.
[3]周巍.浅论商业秘密的法律保护.法制与经济.2006(7):38-39.
[4]罗雪,刘伟圣．试论商业秘密的法律保护．http://jxfy.chinacourt.org，2010.03.10.
[5]徐俊杰,罗海山.论商业秘密的法律保护.内蒙古科技与经济.2007(05):60-61.