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一、“蓝色风暴”案件中的问题显露
名不见经传的浙江蓝野酒业有限公司（“蓝野酒业”）诉上海百事可乐饮料有限公司（“上海百事公司”）商标侵权案，正如其名称“蓝色风暴”一样，在我国的商标法理论界掀起了一阵“风暴”。
（一）案件回眸
原告蓝野酒业于2002年向国家商标局申请了“蓝色风暴”字样商标。从2005年开始，被告上海百事公司以“蓝色风暴”为主题在中国大陆地区展开了规模巨大的百事可乐促销和推广活动，并在活动期间广泛使用了“蓝色风暴”这一标识和宣传口号。2005年12月，蓝野酒业以上海百事公司构成商标侵权为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，并索赔300万元及其它合理开支。
2006年11月，杭州市中院一审驳回蓝野酒业的诉讼请求。理由为：其一，上海百事公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用，仅仅是作为商品包装装潢、促销活动的主题名称；其二，上海百事公司在其产品醒目位置突出使用了百事可乐系列商标，这足以使消费者区分两种产品，不会产生混淆。
2007年5月，浙江省高级人民法院对该案作出二审判决，认定上海百事公司未经许可使用“蓝色风暴”标识作为广告宣传，侵犯了蓝野酒业的商标权，并据此撤销一审判决，责令上海百事公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，赔偿蓝野酒业经济损失300万元，并承担本案一、二审全部受理费用。豍
笔者认为，此案的一审、二审判决并未充分辨法析理，从中也折射出我国商标法在判定此类商标侵权标准以及救济保护上存在着明显不足。
（二）案件折射出的反向混淆侵犯商标权的认定问题
此案中，上海百事公司对“蓝色风暴”字样的使用是否构成商标侵权是控辩双方的争议焦点，同时也是两级法院做出截然相反的判决之根据所在。
笔者认为，此案中，上海百事公司并没有将“蓝色风暴”作为商标注册，也未将“蓝色风暴”作为商标使用，而只是在商业宣传活动中作为商品包装装潢、促销活动的主题名称等非商标性标识使用。因此，浙江省高院依据《商标法》第52条第1项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”将其认定为商标侵权行为明显有失偏颇。依照该条款，此类商标侵权行为必須存在被告将原告的商标当做自己的商标使用的情形。本案中，上海百事公司只是将“蓝色风暴”作为一种非商标的商业性标志，因此，认定上海百事公司的反向混淆行为构成商标侵权的依据并不在于《商标法》第52条第1项，而应是第52条第5项，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底性条款豎。遗憾的是，该条款仅从侵权人行为的损害结果进行规范，而未将消费者混淆的可能事实作为判定商标侵权的标准，其结果是在出现诸如“蓝色风暴”商标侵权纠纷的新问题时，法院因无法可依而无所适从豏。
我国法律虽然没有明确规定反向混淆，但若遇到相关争议，在具体判决中依然有法可依，如我国《商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五款所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；……”从中我们可以看出：商标侵权行为的成立，并不以把争议标志作为注册商标使用作为构成要件，只要作为“商品名称”或者“商品装潢”使用，并且“误导公众”的，就足以认定其侵权。在本案之中，上海百事公司将“蓝色风暴”在其产品外包装上使用的行为，显然属于将他人的注册商标作为商品装潢使用的情况。
由上所知，在“蓝色风暴”的侵权判定上，上海百事公司是否将“蓝色风暴”作为商标使用不应当成为认定侵权的关键。
二、商标反向混淆的判定标准
诚如前述，我国《商标法》对商标侵权行为采列举式的规定方法，相关条例也规定了只言片语，但在要认定“反向混淆”侵权构成仅仅套用相关条文显然是不够的。如“蓝色风暴”一案，司法审判中法院对“反向混淆”侵权构成的认定存在着认定标准不一，依据不足等问题。
鉴于反向混淆的特殊性，笔者结合美国的司法判例，总结了如下关于对该类案件的侵权构成要件或判定标准。
（一）存在反向混淆的主体：地位悬殊的两个企业
从美国判例有关反向混淆的理论轨迹再到我国“蓝色风暴”商标侵权纠纷案，其共同点在于处于强势地位的后商标使用人都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。
（二）存在反向混淆的侵害事实：关键在于“混淆的可能”
笔者认为，商标保护的本质是为防止“混淆的可能”发生，因此“混淆的可能”的事实认定是商标侵权构成的核心要件。不论是一般混淆还是反向混淆，侵权人对在先商标权利人的商标侵权行为都造成了“混淆的可能”的损害事实。换言之，侵权人的商标侵权行为与损害事实之间必须存在因果关系。
但反向混淆中“混淆的可能”损害结果有别于一般混淆。一般混淆中，其“混淆的可能”结果在于后商标使用人通过“搭便车”等手段借先商标权利人的商誉获利；而反向混淆中，“混淆的可能”是指后商标使用人通过不当的宣传、促销、经营活动使用商标权人的商标，造成对先商标权利人商誉和企业身份的淹没、弱化，最终使其经营环境恶化。这也是反向混淆中的突出特征——“反向性”的应有之意。但认定“混淆的可能”所应衡量和审视因素，则根据个案具体案情之不同留予法官一定的自由裁量空间，主要可包括先商标权利人的商标与被诉侵权商标间的相似性、先商标权利人的商标的强度、所涉及产品的相似性或相关性、该产品的消费者是否存在重合、消费者对产品的认知程度等等。
（三）采用严格责任原则
笔者不建议采用过错责任原则，而主张采用严格责任制作为反向混淆的判定标准，理由如下：
第一，后商标使用人主观上的过错有无难以判定。现代经济生活中，商标无处不在，后商标使用人在开发新商标时，或者使用某一商标时并不一定就会知晓自己使用或将要使用的商标是否会构成对在先、合法商标权的侵害，更不知晓造成商标侵权的程度。例如“蓝色风暴”案中，被告曾经主张“蓝色风暴”为描述性的语言，作为商品促销活动主题，其源自于上海百事公司的自主创意，与原告“蓝色风暴”商标毫无联系。并不具备商标标识的作用。因此此类商标侵权很容易发生，证明反向混淆中后商标使用人的主观过错十分困难。
第二，判定后商标使用人主观上的过错有无以及过错程度大小意义不大。美国1977年“Big Foot”商标侵权纠纷案件中，被告Good Year公司辩称其无利用原告商誉的主观意图，也无欺诈行为导致消费者将其商品误认为是原告的商品，故不应承担法律责任。而第十上诉法院未采纳被告的诉辩主张，其理由为“如果法院支持被告的观点，将法律责任仅限于欺诈，势必造成一个商誉广为人知的大公司盗取他人商业标识，并有经济实力作广泛宣传获利，却可以免除不正当竞争的法律责任”豐。并且，反向混淆案件的特点在于原被告双方经济实力、企业知名度相差悬殊，消费者通常是将原告的商标误认为来自被告，被告根本不会也没有必要去搭原告的便车。“在认定侵权时,被告是否有搭便车的意图变得一点都不重要了”豑。因此，笔者赞同在认定一个侵权行为是否构成反向混淆时，对于后商标使用人的主观认知在所不问，只要其行为造成了“混淆的可能”的客观损害事实，即构成反向混淆的侵权行为。
以上仅是笔者的浅见，望通过在商标法或相关法律法规的修改中拟定相关的严格规定反向混淆的适用情形及构成要件、判定标准，法院也须按照个案的不同，综合考量所有的侵权事实。
名不见经传的浙江蓝野酒业有限公司（“蓝野酒业”）诉上海百事可乐饮料有限公司（“上海百事公司”）商标侵权案，正如其名称“蓝色风暴”一样，在我国的商标法理论界掀起了一阵“风暴”。
（一）案件回眸
原告蓝野酒业于2002年向国家商标局申请了“蓝色风暴”字样商标。从2005年开始，被告上海百事公司以“蓝色风暴”为主题在中国大陆地区展开了规模巨大的百事可乐促销和推广活动，并在活动期间广泛使用了“蓝色风暴”这一标识和宣传口号。2005年12月，蓝野酒业以上海百事公司构成商标侵权为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，并索赔300万元及其它合理开支。
2006年11月，杭州市中院一审驳回蓝野酒业的诉讼请求。理由为：其一，上海百事公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用，仅仅是作为商品包装装潢、促销活动的主题名称；其二，上海百事公司在其产品醒目位置突出使用了百事可乐系列商标，这足以使消费者区分两种产品，不会产生混淆。
2007年5月，浙江省高级人民法院对该案作出二审判决，认定上海百事公司未经许可使用“蓝色风暴”标识作为广告宣传，侵犯了蓝野酒业的商标权，并据此撤销一审判决，责令上海百事公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，赔偿蓝野酒业经济损失300万元，并承担本案一、二审全部受理费用。豍
笔者认为，此案的一审、二审判决并未充分辨法析理，从中也折射出我国商标法在判定此类商标侵权标准以及救济保护上存在着明显不足。
（二）案件折射出的反向混淆侵犯商标权的认定问题
此案中，上海百事公司对“蓝色风暴”字样的使用是否构成商标侵权是控辩双方的争议焦点，同时也是两级法院做出截然相反的判决之根据所在。
笔者认为，此案中，上海百事公司并没有将“蓝色风暴”作为商标注册，也未将“蓝色风暴”作为商标使用，而只是在商业宣传活动中作为商品包装装潢、促销活动的主题名称等非商标性标识使用。因此，浙江省高院依据《商标法》第52条第1项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”将其认定为商标侵权行为明显有失偏颇。依照该条款，此类商标侵权行为必須存在被告将原告的商标当做自己的商标使用的情形。本案中，上海百事公司只是将“蓝色风暴”作为一种非商标的商业性标志，因此，认定上海百事公司的反向混淆行为构成商标侵权的依据并不在于《商标法》第52条第1项，而应是第52条第5项，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底性条款豎。遗憾的是，该条款仅从侵权人行为的损害结果进行规范，而未将消费者混淆的可能事实作为判定商标侵权的标准，其结果是在出现诸如“蓝色风暴”商标侵权纠纷的新问题时，法院因无法可依而无所适从豏。
我国法律虽然没有明确规定反向混淆，但若遇到相关争议，在具体判决中依然有法可依，如我国《商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五款所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；……”从中我们可以看出：商标侵权行为的成立，并不以把争议标志作为注册商标使用作为构成要件，只要作为“商品名称”或者“商品装潢”使用，并且“误导公众”的，就足以认定其侵权。在本案之中，上海百事公司将“蓝色风暴”在其产品外包装上使用的行为，显然属于将他人的注册商标作为商品装潢使用的情况。
由上所知，在“蓝色风暴”的侵权判定上，上海百事公司是否将“蓝色风暴”作为商标使用不应当成为认定侵权的关键。
二、商标反向混淆的判定标准
诚如前述，我国《商标法》对商标侵权行为采列举式的规定方法，相关条例也规定了只言片语，但在要认定“反向混淆”侵权构成仅仅套用相关条文显然是不够的。如“蓝色风暴”一案，司法审判中法院对“反向混淆”侵权构成的认定存在着认定标准不一，依据不足等问题。
鉴于反向混淆的特殊性，笔者结合美国的司法判例，总结了如下关于对该类案件的侵权构成要件或判定标准。
（一）存在反向混淆的主体：地位悬殊的两个企业
从美国判例有关反向混淆的理论轨迹再到我国“蓝色风暴”商标侵权纠纷案，其共同点在于处于强势地位的后商标使用人都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。
（二）存在反向混淆的侵害事实：关键在于“混淆的可能”
笔者认为，商标保护的本质是为防止“混淆的可能”发生，因此“混淆的可能”的事实认定是商标侵权构成的核心要件。不论是一般混淆还是反向混淆，侵权人对在先商标权利人的商标侵权行为都造成了“混淆的可能”的损害事实。换言之，侵权人的商标侵权行为与损害事实之间必须存在因果关系。
但反向混淆中“混淆的可能”损害结果有别于一般混淆。一般混淆中，其“混淆的可能”结果在于后商标使用人通过“搭便车”等手段借先商标权利人的商誉获利；而反向混淆中，“混淆的可能”是指后商标使用人通过不当的宣传、促销、经营活动使用商标权人的商标，造成对先商标权利人商誉和企业身份的淹没、弱化，最终使其经营环境恶化。这也是反向混淆中的突出特征——“反向性”的应有之意。但认定“混淆的可能”所应衡量和审视因素，则根据个案具体案情之不同留予法官一定的自由裁量空间，主要可包括先商标权利人的商标与被诉侵权商标间的相似性、先商标权利人的商标的强度、所涉及产品的相似性或相关性、该产品的消费者是否存在重合、消费者对产品的认知程度等等。
（三）采用严格责任原则
笔者不建议采用过错责任原则，而主张采用严格责任制作为反向混淆的判定标准，理由如下：
第一，后商标使用人主观上的过错有无难以判定。现代经济生活中，商标无处不在，后商标使用人在开发新商标时，或者使用某一商标时并不一定就会知晓自己使用或将要使用的商标是否会构成对在先、合法商标权的侵害，更不知晓造成商标侵权的程度。例如“蓝色风暴”案中，被告曾经主张“蓝色风暴”为描述性的语言，作为商品促销活动主题，其源自于上海百事公司的自主创意，与原告“蓝色风暴”商标毫无联系。并不具备商标标识的作用。因此此类商标侵权很容易发生，证明反向混淆中后商标使用人的主观过错十分困难。
第二，判定后商标使用人主观上的过错有无以及过错程度大小意义不大。美国1977年“Big Foot”商标侵权纠纷案件中，被告Good Year公司辩称其无利用原告商誉的主观意图，也无欺诈行为导致消费者将其商品误认为是原告的商品，故不应承担法律责任。而第十上诉法院未采纳被告的诉辩主张，其理由为“如果法院支持被告的观点，将法律责任仅限于欺诈，势必造成一个商誉广为人知的大公司盗取他人商业标识，并有经济实力作广泛宣传获利，却可以免除不正当竞争的法律责任”豐。并且，反向混淆案件的特点在于原被告双方经济实力、企业知名度相差悬殊，消费者通常是将原告的商标误认为来自被告，被告根本不会也没有必要去搭原告的便车。“在认定侵权时,被告是否有搭便车的意图变得一点都不重要了”豑。因此，笔者赞同在认定一个侵权行为是否构成反向混淆时，对于后商标使用人的主观认知在所不问，只要其行为造成了“混淆的可能”的客观损害事实，即构成反向混淆的侵权行为。
以上仅是笔者的浅见，望通过在商标法或相关法律法规的修改中拟定相关的严格规定反向混淆的适用情形及构成要件、判定标准，法院也须按照个案的不同，综合考量所有的侵权事实。