《反垄断法》利剑出鞘

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  8月1日,被称为“经济宪法”的《中华人民共和国反垄断法》开始实施。
  这部法律经历近14年的立法“长跑”,有着深刻的现实背景。因为随着我国经济的快速发展,当前在经济发展的各个领域都可以看到一批足以左右行业发展的大公司、大企业。这些企业不仅有大型国企,也有跨国公司。种种垄断行为侵害了消费者利益,一直为广大消费者所诟病。
  反垄断法剑锋所指主要是经济活动中的垄断行为,有专家认为,反垄断法的颁布和实施标志着我国社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的进一步健全和完善,对我国价格监管工作具有重要的意义。
  《反垄断法》将如何改变我国市场竞争格局?承担《反垄断法》相关执法职能的国家三个部门对新法实施做了哪些准备工作?在执法过程中将面临哪些挑战?记者就此采访了有关专家、学者和政府官员。
  
  三部委有序推进新法实施
  
  在反垄断职责的划分上,国家发展和改革委员会拥有“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”的职责;商务部负责“经营者集中的反垄断审查等工作,并承担国务院反垄断委员会的具体工作”;国家工商行政管理总局“负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。”
  为保证《反垄断法》顺利实施,国家工商总局已于日前成立了反垄断与不正当竞争执法局,负责拟订有关反垄断、反不正当竞争的具体措施、办法;承担有关反垄断执法工作;查处市场中的不正当竞争、商业贿赂、走私贩私及其他经济违法案件,督查督办大案要案和典型案件。此外,国家工商总局也正在抓紧研究制定反垄断法的有关配套规章。
  国家发展改革委价格监督检查司司长李镭介绍,为配合《反垄断法》的实施,正确开展反价格垄断的执法工作,国家发改委已经完成《反价格垄断规定》的起草工作。国家发改委反垄断机构的设置也在积极推进之中。
  《反垄断法》公布后,国家发改委组织调研,举办了制止价格垄断的专题研讨会和专题培训班。商务部设立反垄断局,正在研究制订相关配套规章和规范性文件,积极开展经营者集中反垄断审查工作,指导我国企业海外反垄断应诉,查处对外贸易中的垄断行为,并加强与有关国际组织开展竞争政策国际交流方面的合作。制止垄断行为维护市场竞争秩序
  “反垄断法不是反对垄断企业本身,而是反对经济活动中的垄断行为,主要针对企业滥用市场支配地位的行为,禁止垄断协议以及经营者集中控制等,维护市场竞争秩序。”国家发改委对外经济研究所所长张燕生说。
  全程参与反垄断法研讨、调研、制定过程的中国法学会经济法学研究会常务理事、北京大学经济法研究所所长盛杰民教授也认为,从执法理念上讲,这部法律禁止的是垄断行为,而不是垄断状态,这在一定程度上吸收了美国反垄断法的先进执法理念。
  随着我国经济的快速发展,我国经济的格局也在悄然发生变化,在各个领域出现了一批足以左右行业发展的大公司、大企业。这些企业不仅有大型的国内企业,也有跨国公司。“垄断本身并不违法,企业尽管做大,但不能以大欺小;尽管做强,但不能以强欺弱。反垄断法保护的是公平的竞争秩序,它把保护消费者权益放在了首位。”盛杰民说。
  商务部条法司司长尚明说,反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。因此,反垄断法通过保护竞争机制,促进企业扩大规模,支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。
  张燕生认为,以我国目前的经济发展程度还不可能解决那些在国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业垄断。但反垄断法明确规定,这些行业的“经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
  
  执法面临新挑战
  
  盛杰民说,从法律的颁布到正式实行的这个阶段,人们更多地是在竞争文化、竞争意识方面做了准备,但具体如何执法,还存在滞后,没有及时跟进。
  “反垄断法实施的核心在于执行的有效性、公平性和针对性,关键是如何在实践中真正创造一个良好的法律环境,真正做到有法可依、依法行政,真正为市场、企业和消费者创造一个更加公平、规范、有序的市场竞争环境。”张燕生说。
  盛杰民认为,以往法律在法律责任的规定上,以罚为主;反垄断法则不同,法律责任更强调以梳理为主,保护的是竞争秩序,有一个很细致的调查等过程。
  综观国外的反垄断执法,一个案件动辄要调查数年,有关调查报告经常有几百页,不仅要法律定性分析,更要综合运用经济学模型进行定量分析。面对这样的形势,我国需要加强相关人才储备、相应专业能力和执法能力建设、以及获取证据的现代化手段培养。
  对于反垄断法的执法机构,盛杰民表示,建立一个独立、权威的执法机构是最理想的状态,但在我国政府行政体制上,目前无法实现。目前我国保持三个部门共同执法,从行政执法体制来讲,是一种最佳的,也是最可行的模式。
  盛杰民说,在执法职能上,三个机构可能会产生重叠或冲突,希望能够在反垄断委员会协调下达成一种符合我国经济发展的职能分配形式。——直接目标是维护市场竞争秩序。
  全程参与中国《反垄断法》制定的国务院法制办副主任张穹表示,出台《反垄断法》目的是创造一个公平竞争的市场环境,有利于市场竞争的发展。无论是中国《反垄断法》,还是美国及欧盟模式的反垄断法体系中,都重视经济的原则,即保护自由市场经济。
  美国《谢尔曼法》采用高度立法原则,即独占、寡头被严格限制或禁止,垄断地位或市场优势地位本身都被视为违法,予以控制;而欧盟反垄断立法采用低烈度原则,即独占、寡头被容许存在,垄断地位或市场支配地位本身并不违法,只有当行为人滥用垄断地位或市场优势地位破坏竞争时,法律才予以控制,这点和张穹对中国《反垄断法》所做的解释不谋而合。
  中国《反垄断法》所要实现的目标包括维护市场竞争秩序、提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益等。中国政法大学法和经济学研究中心武长海认为,《反垄断法》所承载的直接目标只有一个,维护市场竞争秩序,而提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益是《反垄断法》实施后从长远看能够达到的附加效果。
  业内人士表示,《反垄断法》的实施,应是通过保护竞争环境来保护消费者,而不是保护竞争者。国家经济政策的首要目标是建立竞争秩序,这正是人们将《反垄断法》当做市场经济宪法的原因所在。《反垄断法》不反垄断,只反滥用垄断的行为。所以,反垄断法的真正重要目标是让中国 的市场经济更有秩序,更有规则,让中国企业、中国产业更具全球竞争力。
  张穹表示,在处理中国《反垄断法》与垄断行业和垄断企业的关系问题上,《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在。因为垄断企业的问题是历史形成的,反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。
  ——独立、权威的反垄断执法机关将是一个必然趋势
  根据《反垄断法》规定,反垄断法由三个部委进行监管和执法。在执法机制上,商务部、国家工商总局、国家发改委三部门将分工执掌反垄断执法权,分别负责对经营者集中、滥用市场支配地位、行政垄断和价格垄断行为的执法,反垄断委员会从中协调。诸多法律专家针对如此分散的执法格局表示,职权交叉等问题将难以避免,并最终影响法律实施的效果。对相同的垄断行为,不同的执法机构都具有执法权,届时难免会发生互相推诿或互相争权的局面。
  例如,在一些寡头垄断市场的案例中,一些经营者的行为既符合滥用市场支配地位的特征,也表现为横向的价格垄断协议的行为。在这个时候,国家工商总局和国家发改委都具有执法权,届时有可能会出现执法权“越位、错位乃至缺位”的问题。
  据有关人士透露,目前为该法实施所做的准备并未匹配。原先制定草案时计划在2008年8月1日前制定40余个配套规则,但迄今为止无一出台,仅有一个经营者集中申报标准征求意见稿。不仅法律细则没有出台,“谁来管”的问题至今没有得到官方明确说明。在2007年该法提请人大常委会审议时,明确规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,但至今该委员会仍未设立。
  武长海认为,随着中国市场经济的成熟和世界经济一体化的加深,《反垄断法》应有的作用会越来越大,其担负的责任除维护市场公平竞争外,还将是抗衡国外《反垄断法》对中国企业不公平待遇的武器。在各个部门独自成立反垄断执法部门,将只是过渡期的办法,从长远来说必将成立高效、独立、权威的统一执法部门,否则《反垄断法》将成为“纸法”。
  反垄断法起草专家组成员、对外经贸大学经济法系主任黄勇指出,三方执法配合,不管职能如何划分,都需要一个统一的执法标准,规则基础配备要齐全。按照国际通行惯例,各国法律对于绝大多数反垄断案例,都是进行个案合理分析的原则,需要对市场环境、双方以及关系方进行举证,以及进行法律论证。当务之急就是要解决执法的专业性问题,同时要不断完善立法配套。
  ——反行政垄断仍任重而道远
  从《反垄断法》章程来看,《反垄断法》第五章从第三十二条到第三十七条对行政垄断的几种典型表现形式作出了专门规定。这是对于中国目前市场经济体制尚未深入确立的现实状况下,对于行政垄断的一个积极的法律规制。
  据了解,关于行政垄断是否应纳入反垄断法调整范畴的争论一直伴随着反垄断立法过程。针对《反垄断法》中关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的行政垄断问题,武峰认为,《反垄断法》中对于行政垄断的管制仍存在一些不足之处,无论是相关配套制度,还是这一章的条款本身,都存在一些缺陷和遗憾,反行政垄断仍任重而道远。
  其一,《反垄断法》在行政垄断的法律责任承担方面存在着不足。《反垄断法》第五十一条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”,这意味着反垄断执法机构对此没有管辖权。
  而出于以下原因,不可能依靠政府的上级机关来打破各种行政垄断。一是任何行政垄断的背后都存在保护地方企业或者国有大企业的经济动机,这就使上级部门在其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中难以保持中立。二是“上级机关”不是特定的机关,更不是特定的司法机关,这些机关的工作人员一般没有很强的反垄断意识,从而也缺乏处理竞争案件的能力。
  其二,《反垄断法》第五章中的第三十三条将行政垄断的对象限制在货物贸易领域。武峰认为,现代经济产业结构变迁的特点是服务业所占比重日益提高,如果将反行政垄断的对象仅仅局限于货物贸易领域,无异于将一个更大而且所占比重与日俱增的领域抛弃在《反垄断法》的监督之外。
  另外,虽然第三十四条禁止排斥外地经营者参加本地的招标投标活动,第三十五条禁止排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构,都可以涉及服务贸易领域,但还有许多服务业项目不在这两条范围之内。
  其三,《反垄断法》缺乏相应的财政制度安排,无法从根本上削弱地方保护主义型行政垄断的动机。行政垄断很多属于地方保护主义类型,而地方保护一般是出于财政利益动机。因为中国现行税制下政府收入高度依赖企业所得税,增值税,排斥外地企业及其商品、服务,有助于增长本地企业的所得税和增值税。如果改革税制,提高消费税比重,可以从根本上削弱地方政府如此作为的动机。但消费税的征收成本远远高于企业所得税和增值税,所以还不可能很快推行从企业所得税、增值税转向消费税的全面税制改革,这也就意味着中国还必须长期面对严重的地方保护主义。
  其四,《反垄断法》中假设所有的行政垄断都是歧视外地企业和商品,忽视了中国已经相当普遍的逆向歧视问题,这种逆向歧视包括对外资的超国民待遇,也包括给予外地企业、外地投资者超越本地企业和投资者的待遇。
  
  
  日本不断修订和完善《反垄断法》
  
  日本《反垄断法》最早于1947年4月颁布,全称为《关于禁止私营垄断及确保公平交易的法律》。为进一步促进市场自由竞争,日本还陆续制定了与此配套的《赠品标识法》、《工程项目承包法》和《不公正交易法》等防止企业垄断经营以确保公平交易的相关法律,由此建立了一个相对完善的反垄断法律体系。
  在过去的几十年中,日本政府根据国内外经济形势的发展变化,参照西方发达国家的先进经验,多次对《反垄断法》进行了修改。
  日本现行的《反垄断法》是2006年1月1日起实施的修订版本。在这次修订中,日本除了借鉴欧美发达国家在上世纪90年代就开始实施的垄断行为自首处罚减免制度外,还提高了处罚标准并强化了公平交易委员会的调查权限。 根据自首处罚减免制度,对于违反《反垄断法》,但在日本反垄断执法机构——公平交易委员会介入调查前向该委员会自首的企业和组织,可免于处罚或减轻处罚。相关的具体规定是,第一名自首企业全额免除罚金并免于刑事起诉;第二名和第三名自首企业分别减免50%和30%的罚金。
  修改后的《反垄断法》加大了对招投标过程中订立同盟和结成产品价格同盟等行为的处罚力度,将对大企业和中小企业的处罚标准分别提高到其产品销售额的10%和4‰
  此外,修改后的《反垄断法》还赋予了公平交易委员会“犯法调查权”。在获得法院的搜查令后,公平交易委员会可以搜查嫌犯的家宅并扣押相关资料,这一规定方便了该委员会的调查取证,有利于提高其工作效率。
  修改后的《反垄断法》在实施不久后就发挥了明显作用,不少违法案件得到了有效处理。例如,2007年5月18日,日本东京最高法院依照该法作出最终判决,对操纵投标的三菱重工业公司和公路铁工所各处以7YZ日元的罚款,对新日本制铁处以2亿日元的罚款,并对相关责任人作了处理。另外,还对参与该事件的横河桥梁等23家公司处以总额67亿日元的罚款。
  最近,索尼音乐等5家企业因为拒绝向他们联合成立的Lable Mobile公司以外的手机彩铃业务供应商提供乐曲的原版唱片使用权,被公平交易委员会裁定为违反了《反垄断法》。这五家企业被要求立即停止垄断行为,采取整改措施,并防止同类事件再次发生。
  在不断完善现行《反垄断法》的同时,日本政府还通过修改其他法律和制度与《反垄断法》联动,以规范企业行为。如2002年制定实施的《防止行政机关操纵投标法》规定,对招标方公务员参与操纵投标的行为可以提出损害赔偿请求;2006年5月修改实施的《公司法》规定,企业有义务建立内部管理系统,以提高企业经营者的公平竞争意识;此外,《公共工程质量保证法》、《低投标价格调查制度》和《投标合同公平化法》等法律的相关内容,都对《反垄断法》进行了有效补充。
  
  编辑:卢劲杉
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