论文部分内容阅读
摘要家庭承包经营权流转方式的法律规制直接影响其流转的速率,《物权法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的颁布和实施,标志着我国家庭承包经营权流转方式法律体系的建立,但该体系中的问题与不足,需要我们不断的探讨和完善。
关键词家庭承包经营权 流转方式 法律规制
中图分类号:D922.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-209-02
如何界定农村土地承包经营权流转,在理论界一直没有定论,有人认为,土地承包经营权流转的概念,宜分别定义,在家庭承包方式的情况下,土地承包经营权属于物权,土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中部分权能转给他人的行为。而在其他方式承包情况下,土地承包经营权属于债权,土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的内容,承包人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为①。也有人认为,土地承包经营权流转是指在保证有效的物权性质土地承包经营权存在的基础上,在不改变土地所有权的权属、主体类别以及土地用途的前提下,转让方将该物权性质的土地承包经营权或者从其中分离出来的部分权利等物权权能转移给他人的行为②。本文依据《物权法》、《农村土地承包法》的规定,将农村土地承包经营权界定为土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等农用地享有占有、使用和收益的权利。我国的现有法律将农村土地承包经营权分为两种:一种是以承包合同为基础形成家庭承包经营权,另一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地取得的承包经营权。目前,后种承包经营权是以自由流转为原则,实践中其流转方式不存在法律障碍。因而本文主要探讨家庭承包经营权的流转方式。
一、家庭承包经营权流转方式的立法现状
我国现有规范家庭承包经营权的流转方式的法律法规主要包括《物权法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等。分析上述法律规范,归纳出通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、互换、转让或其他方式。
(一)家庭承包经营权具体流转方式的法律界定
《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对土地承包经营权的流转的具体方式做出了明确的界定:(1)转让“是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”(2)转包“是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”(3)互换“是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。”(4)入股“是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。”(5)出租“是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”
对于其他流转方式法律没有做出具体规定,只是在《农村土地承包经营权流转管理办法》第20条指出,土地承包经营权以其他方式流转,应符合法律和国家政策规定。
(二)家庭承包经营权流转方式立法现状的解析
现行农村土地家庭承包经营权流转方式立法有其自身的特色,本文从以下几方面对其进行简要的解析。
1.农村土地家庭承包经营权流转方式法律体系已确立。《物权法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列的法律法规的相继出台并实施,标志看着我国的农村土地家庭承包经营权流转方式法律体系的建立,为农村土地家庭承包经营权的有序流转提供了法律依据。促进了农村土地的流转速度,提高了土地的利用效率。
2.现行农村土地家庭承包经营权流转方式立法符合物权理论的要求。《物权法》的颁布,赋予了土地承包经营权物权的性质。其流转方式不同致使承包经营权人的权利让渡范围有所区别。通过对现有法律的探讨可以看出,转让、互换方式下,承包经营权人让渡的是承包经营权这一用益物权,转租、转包则让渡的是承包经营权中的使用权能。此规定符合物权属性内在的要求,使物权人根据自己的意愿,可以自主的对其拥有的土地承包经营权进行法律或事实上的处分。
3.其他流转方式的“兜底条款”,满足家庭承包经营权流转方式的实践需求。我国家庭承包经营权流转的改革在不断的深化,各地都在摸索哪些方式更有利于承包经营权的流转,例如“两分两换”方式、“股份 合作”方式、“企业 合作社 农户”方式等,都是近几年家庭承包经营权流转实践的成果。这些新的土地承包经营权流转方式如果符合我国实际情况,那么“其他方式流转”条款为其有效实施提供了法律保障。
二、家庭承包经营权流转方式法律制度存在的问题
通过上文对农村土地家庭承包经营权流转方式立法现状的分析可以看出,农村土地家庭承包经营权流转方式法律制度经过数年的发展已形成了自己的体系。但是该体系还不够完善,存在诸多问题。
(一)承包经营权流转方式的法律限制太多
《农村土地承包法》第37条“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。第41条要求转让方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。承包经营权是一种物权,物权人享有处分权。转让需经发包方同意不仅与农地承包权作为一种用益物权的支配权属性不相符,而且也有违效率优先的原则③。同时,在市场经济条件下,稳定的非农职业或者有稳定的收入来源如何界定,其具体判断标准是什么?难以确定,在实践中不具有可操作性。另外,互换实际上就是两次转让,法律对其却没有上述限制,法律的前后矛盾是显而易见的。因而,关于转让方式的上述限制,既不利于土地资源的有效配置,也不符合法律统一性的要求。
《农村土地承包法》第40条“可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。妨碍了土地资源的优化组合,不利于农业生产集约化经营。实践中不同集体组织,几个土地相邻的承包户,想通过土地互换使其土地规模化,进行规模化经营,由于此限定而无法通过互换直接实现。然而我们的法律确认土地承包经营权可转让给本集体经济组织以外的农户,因而通过两次或两次以上转让的方式,农户们最终完成了土地承包经营权的间接互换。由此可见法律将受让方范围限定为同一集体经济组织只是减慢了土地的流速,然而没有实际意义。
(二)禁止家庭承包经营权设置担保不合理
依据我国《担保法》《农村土地承包纠纷法律解释》《物权法》的相关规定,我国禁止家庭承包经营权进行担保。立法如此规定主要考虑土地对农民重要的社会保障功能,如果允许以家庭承包方式的承包人抵押承包地就预示着农民会有因无法还债而丧失土地的可能,随后失地农民的诸多社会问题也会随之浮现。因此,有必要对以家庭方式取得的土地承包权的抵押加以限制④。随着我国农村社会保障体系的建立与完善,土地的社会保障功能将趋于消失,农民失地的生活担忧也就没有必要了。然而,随着农业生产规模化的不断推定,很多农业生产者需要大笔的资金,不允许家庭承包经营权进行担保,不利于土地规模化、产业化经营融入资金。另外,设置担保是物权处分权能的一项体现,家庭承包经营权是物权,法律允许其转让,但不允许其设置担保,不仅违背物权理论,而且所从逻辑上也讲不通。
(三)家庭承包经营权流转方式法律制度的配套措施缺乏
家庭承包经营权的流转方式多样,其运行程序比较复杂,涉及土地估价、谈判、签约、鉴证、登记等众多环节。家庭承包经营权要有序、高效的流转,需要土地价格评估、土地流转中介服务、土地流转管理等一系列配套法律制度来保障,而有关这方面的法律制度只是一些原则性的规定,在实践中如何操作各地并不完全统一,这不利于农村土地的有效利用。
社会保障制度是家庭承包经营权流转的最终保障,它的发展和完善将解决农民失地的后顾之忧。进而加速转让、担保、入股流转方式的快速发展,加快农村产业化的进程。
三、家庭承包经营权流转方式法律制度的完善
随着我国农村土地流转改革的不断推进,完善农村土地家庭承包经营权流转方式法律制度步伐也需进一步加快。针对上文提出的问题提出以下解决方案:
(一)适当取消家庭承包经营权流转方式的法律限制
对家庭承包经营权转让、互换方式不合理的法律限制,在相关法律的修改和完善时,给予取消。使承包经营权的物权化彻底完成,消除法律的前后矛盾。为家庭承包经营权的有效流转提供了法律保障,提高土地利用效率,更加有效地优化土地资源的配置,推定农村规模化经营的进一步发展。
(二)允许家庭承包经营权设置担保
土地作为一个可分物,家庭承包经营权又是一项独立的用益物权,对家庭承包经营权在在承包经营期限内部分或全部设定担保,不会妨碍土地的开发和利用。从物权理论和实践角度来看都是可行的。同时允许其设置担保有利于农业产业化的推进,及农村信用市场的进一步完善和发展。
(三)完善家庭承包经营权流转方式法律制度的配套措施
建立健全土地价格评估、土地流转中介服务、土地流转管理等一系列法律制度,加强其可操作性,保障家庭承包经营权的有序、高效流转。
完善农村社会保障制度,弱化或部分替代土地的社会保障功能,强化土地的农业生产功能,提升土地的价值,实现土地效益的最大化,切实有效的维护农民权益。
“稀缺资源应通过转让等竞争机制,配置给最能充分利用稀缺资源的人手中,才是有效率的财产权机制”⑤。我国家庭承包经营权流转方式法律制度相对有效地优化了我国稀缺的土地资源配置,一定程度上避免了土地的浪费与闲置,提高土地的利用效率,降低土地的利用成本。然而其完善与规范是农村土地承包经营权流转的一项重要课题,需要在实践中不断摸索,在理论探索中不断升华。
注释:
①王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨田.中国人民大学学报.2001(6).第78-79页.
②丁关良,李贤红.土地承包经营权流转内涵界定研究.浙江大学学报(人文社会科学版).2008(6).第7页.
③④梁慧星.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社.2001年版.第514页,第533页.
⑤理查德·A·波斯纳著.蒋兆康等译.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第92页.
关键词家庭承包经营权 流转方式 法律规制
中图分类号:D922.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-209-02
如何界定农村土地承包经营权流转,在理论界一直没有定论,有人认为,土地承包经营权流转的概念,宜分别定义,在家庭承包方式的情况下,土地承包经营权属于物权,土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中部分权能转给他人的行为。而在其他方式承包情况下,土地承包经营权属于债权,土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的内容,承包人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为①。也有人认为,土地承包经营权流转是指在保证有效的物权性质土地承包经营权存在的基础上,在不改变土地所有权的权属、主体类别以及土地用途的前提下,转让方将该物权性质的土地承包经营权或者从其中分离出来的部分权利等物权权能转移给他人的行为②。本文依据《物权法》、《农村土地承包法》的规定,将农村土地承包经营权界定为土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等农用地享有占有、使用和收益的权利。我国的现有法律将农村土地承包经营权分为两种:一种是以承包合同为基础形成家庭承包经营权,另一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地取得的承包经营权。目前,后种承包经营权是以自由流转为原则,实践中其流转方式不存在法律障碍。因而本文主要探讨家庭承包经营权的流转方式。
一、家庭承包经营权流转方式的立法现状
我国现有规范家庭承包经营权的流转方式的法律法规主要包括《物权法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等。分析上述法律规范,归纳出通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、互换、转让或其他方式。
(一)家庭承包经营权具体流转方式的法律界定
《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对土地承包经营权的流转的具体方式做出了明确的界定:(1)转让“是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”(2)转包“是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”(3)互换“是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。”(4)入股“是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。”(5)出租“是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”
对于其他流转方式法律没有做出具体规定,只是在《农村土地承包经营权流转管理办法》第20条指出,土地承包经营权以其他方式流转,应符合法律和国家政策规定。
(二)家庭承包经营权流转方式立法现状的解析
现行农村土地家庭承包经营权流转方式立法有其自身的特色,本文从以下几方面对其进行简要的解析。
1.农村土地家庭承包经营权流转方式法律体系已确立。《物权法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列的法律法规的相继出台并实施,标志看着我国的农村土地家庭承包经营权流转方式法律体系的建立,为农村土地家庭承包经营权的有序流转提供了法律依据。促进了农村土地的流转速度,提高了土地的利用效率。
2.现行农村土地家庭承包经营权流转方式立法符合物权理论的要求。《物权法》的颁布,赋予了土地承包经营权物权的性质。其流转方式不同致使承包经营权人的权利让渡范围有所区别。通过对现有法律的探讨可以看出,转让、互换方式下,承包经营权人让渡的是承包经营权这一用益物权,转租、转包则让渡的是承包经营权中的使用权能。此规定符合物权属性内在的要求,使物权人根据自己的意愿,可以自主的对其拥有的土地承包经营权进行法律或事实上的处分。
3.其他流转方式的“兜底条款”,满足家庭承包经营权流转方式的实践需求。我国家庭承包经营权流转的改革在不断的深化,各地都在摸索哪些方式更有利于承包经营权的流转,例如“两分两换”方式、“股份 合作”方式、“企业 合作社 农户”方式等,都是近几年家庭承包经营权流转实践的成果。这些新的土地承包经营权流转方式如果符合我国实际情况,那么“其他方式流转”条款为其有效实施提供了法律保障。
二、家庭承包经营权流转方式法律制度存在的问题
通过上文对农村土地家庭承包经营权流转方式立法现状的分析可以看出,农村土地家庭承包经营权流转方式法律制度经过数年的发展已形成了自己的体系。但是该体系还不够完善,存在诸多问题。
(一)承包经营权流转方式的法律限制太多
《农村土地承包法》第37条“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。第41条要求转让方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。承包经营权是一种物权,物权人享有处分权。转让需经发包方同意不仅与农地承包权作为一种用益物权的支配权属性不相符,而且也有违效率优先的原则③。同时,在市场经济条件下,稳定的非农职业或者有稳定的收入来源如何界定,其具体判断标准是什么?难以确定,在实践中不具有可操作性。另外,互换实际上就是两次转让,法律对其却没有上述限制,法律的前后矛盾是显而易见的。因而,关于转让方式的上述限制,既不利于土地资源的有效配置,也不符合法律统一性的要求。
《农村土地承包法》第40条“可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。妨碍了土地资源的优化组合,不利于农业生产集约化经营。实践中不同集体组织,几个土地相邻的承包户,想通过土地互换使其土地规模化,进行规模化经营,由于此限定而无法通过互换直接实现。然而我们的法律确认土地承包经营权可转让给本集体经济组织以外的农户,因而通过两次或两次以上转让的方式,农户们最终完成了土地承包经营权的间接互换。由此可见法律将受让方范围限定为同一集体经济组织只是减慢了土地的流速,然而没有实际意义。
(二)禁止家庭承包经营权设置担保不合理
依据我国《担保法》《农村土地承包纠纷法律解释》《物权法》的相关规定,我国禁止家庭承包经营权进行担保。立法如此规定主要考虑土地对农民重要的社会保障功能,如果允许以家庭承包方式的承包人抵押承包地就预示着农民会有因无法还债而丧失土地的可能,随后失地农民的诸多社会问题也会随之浮现。因此,有必要对以家庭方式取得的土地承包权的抵押加以限制④。随着我国农村社会保障体系的建立与完善,土地的社会保障功能将趋于消失,农民失地的生活担忧也就没有必要了。然而,随着农业生产规模化的不断推定,很多农业生产者需要大笔的资金,不允许家庭承包经营权进行担保,不利于土地规模化、产业化经营融入资金。另外,设置担保是物权处分权能的一项体现,家庭承包经营权是物权,法律允许其转让,但不允许其设置担保,不仅违背物权理论,而且所从逻辑上也讲不通。
(三)家庭承包经营权流转方式法律制度的配套措施缺乏
家庭承包经营权的流转方式多样,其运行程序比较复杂,涉及土地估价、谈判、签约、鉴证、登记等众多环节。家庭承包经营权要有序、高效的流转,需要土地价格评估、土地流转中介服务、土地流转管理等一系列配套法律制度来保障,而有关这方面的法律制度只是一些原则性的规定,在实践中如何操作各地并不完全统一,这不利于农村土地的有效利用。
社会保障制度是家庭承包经营权流转的最终保障,它的发展和完善将解决农民失地的后顾之忧。进而加速转让、担保、入股流转方式的快速发展,加快农村产业化的进程。
三、家庭承包经营权流转方式法律制度的完善
随着我国农村土地流转改革的不断推进,完善农村土地家庭承包经营权流转方式法律制度步伐也需进一步加快。针对上文提出的问题提出以下解决方案:
(一)适当取消家庭承包经营权流转方式的法律限制
对家庭承包经营权转让、互换方式不合理的法律限制,在相关法律的修改和完善时,给予取消。使承包经营权的物权化彻底完成,消除法律的前后矛盾。为家庭承包经营权的有效流转提供了法律保障,提高土地利用效率,更加有效地优化土地资源的配置,推定农村规模化经营的进一步发展。
(二)允许家庭承包经营权设置担保
土地作为一个可分物,家庭承包经营权又是一项独立的用益物权,对家庭承包经营权在在承包经营期限内部分或全部设定担保,不会妨碍土地的开发和利用。从物权理论和实践角度来看都是可行的。同时允许其设置担保有利于农业产业化的推进,及农村信用市场的进一步完善和发展。
(三)完善家庭承包经营权流转方式法律制度的配套措施
建立健全土地价格评估、土地流转中介服务、土地流转管理等一系列法律制度,加强其可操作性,保障家庭承包经营权的有序、高效流转。
完善农村社会保障制度,弱化或部分替代土地的社会保障功能,强化土地的农业生产功能,提升土地的价值,实现土地效益的最大化,切实有效的维护农民权益。
“稀缺资源应通过转让等竞争机制,配置给最能充分利用稀缺资源的人手中,才是有效率的财产权机制”⑤。我国家庭承包经营权流转方式法律制度相对有效地优化了我国稀缺的土地资源配置,一定程度上避免了土地的浪费与闲置,提高土地的利用效率,降低土地的利用成本。然而其完善与规范是农村土地承包经营权流转的一项重要课题,需要在实践中不断摸索,在理论探索中不断升华。
注释:
①王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨田.中国人民大学学报.2001(6).第78-79页.
②丁关良,李贤红.土地承包经营权流转内涵界定研究.浙江大学学报(人文社会科学版).2008(6).第7页.
③④梁慧星.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社.2001年版.第514页,第533页.
⑤理查德·A·波斯纳著.蒋兆康等译.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第92页.